АРБИТРАЖНЫЙ СУД УДМУРТСКОЙ РЕСПУБЛИКИ

426011, г. Ижевск, ул. Ломоносова, 5

http://www.udmurtiya.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А71-20627/2019

г. Ижевск

21 февраля 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 20 февраля 2020 года

Полный текст решения изготовлен 21 февраля 2020 года 

Арбитражный суд Удмуртской Республики в составе судьи Л.Ф. Мосиной, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Стимул», г. Ижевск о признании незаконным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл, г. Йошкар-Ола от 03.12.2019 №012/04/14.32-546/2019 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО2 по доверенности от 07.02.2020;

от ответчика: не явился, уведомлен надлежащим образом; 

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Стимул» (ООО «Стимул», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее Марийский УФАС России, антимонопольный орган, ответчик) от 03.12.2019 №012/04/14.32-546/2019 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее КоАП РФ) в части размера административного наказания.

Ответчик требования заявителя не признал по основаниям, изложенным в отзыве на заявление (т.2 л.д.1-3, 9-11).

Ответчик, надлежащим образом извещенный о начавшемся судебном процессе, в судебное заседание не явился. Дело на основании статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ) рассмотрено в отсутствие ответчика, неявка которого не является препятствием для его рассмотрения.

Из материалов дела следует, что в Марийский УФАС России поступила жалоба ИП ФИО3 на положения аукционной документации электронного аукциона на поставку одноразовых медицинских изделий (номер извещения на официальном сайте 0308200003418000012 от 19.01 2018).

В обращении ИП ФИО3 указал, что запрашиваемый заказчиками шприц объемом 4 мл. с двумя иглами производства «УСИ Юйшоу Медикал Эплаенсиз Ко. Лтд.», Китай, регистрационное удостоверение ООО «РАФЭЛ» г. Казань ФСЗ 2009/03803,  поставляется в Россию единственным поставщиком и отсутствует в свободной продаже. Производитель МПК «Елец» уведомил ИП ФИО3 о том, что не производит данный шприц в указанной комплектации согласно РУ ФСР 2008/03888 от 24.08.2017. При этом, основная часть государственных закупок на рынке Поволжского федерального округа проводится либо минимальным снижением цены (в пределах 1-2%), либо признаются несостоявшимися. В связи с чем, по мнению ФИО3, требования заказчиков могут повлечь ограничения возможных участников закупки.

По результатам рассмотрения жалобы решением Марийского УФАС России от 26.01.2018 по делу №02-06/08-18 жалоба предпринимателя признана частично обоснованной, в действиях государственного бюджетного учреждения Республики Марий Эл «Республиканский противотуберкулезный диспансер» выявлено нарушение Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок, товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее Закон о контрактной системе).

Материалы дела №02-06/08-18 переданы соответствующему структурному подразделению УФАС по Республике Марий Эл для рассмотрения вопроса о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Приказом руководителя Марийского УФАС России от 14.05.2018 № 67 возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО «Янтарь», ООО «СТИМУЛ», ООО «ОКТАНТ», ООО «Диалан» по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В частности, Комиссией Марийского УФАС России было установлено, что ООО «Янтарь», ООО «СТИМУЛ», ООО «ОКТАНТ», ООО «Диалан» участвуют в конкурентных процедурах с одних и тех же IP-адресов = 83.69.113.78, 95.182.66.146, 91.225.78.119.

Согласно информации, предоставленной ПАО «Сбербанк России», ПАО Банк «Финансовая корпорация Открытие», ПАО «АК Барс» Банк ответчиками также с вышеназванных IP-адресов осуществляется доступ к системе «Клиент-Банк».

Согласно сведениям, предоставленным провайдерами, IP-адреса = 83.69.113.78, 95.182.66.146, 91.225.78.119 принадлежат ООО «РАФЭЛ».

Определением Марийского УФАС России от 15.08.2018 к участию в рассмотрении дела в качестве ответчика привлечено ООО «РАФЭЛ» по признакам нарушения части 5 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В рамках рассмотрения дела антимонопольным органом сделаны запросы на электронные торговые площадки, в ответ на которые представлены сведения, что ООО «АйсМед», ООО «Башмединвест», ООО «ИНТЭК», ООО «Кристалл», ООО «ПАРЭТ», ООО «Призма», ООО «СтарВита», ООО «УльтраМед», ООО «Фармтатинвест» участвуют в конкурентных процедурах с одних и тех же IP-адресов = 83.69.113.78, 95.182.66.146, 91.225.78.119.

Письмом от 16.10.2018 № АЦ/83572/18 (вх. № 1438-фас от 26.10.2018) Марийскому УФАС России были предоставлены полномочия на рассмотрение дела №02-10/09-18 по признакам нарушения антимонопольного законодательства, в части заключения антиконкурентного соглашения хозяйствующими субъектами, зарегистрированными и принимающими участие в торгах в различных субъектах Российской Федерации.

Определением от 06.12.2018 к участию в рассмотрении дела в качестве ответчиков привлечены ООО «АйсМед», ООО «Башмединвест», ООО «ИНТЭК», ООО «Кристалл», ООО «ПАРЭТ», ООО «Призма», ООО «СтарВита», ООО «УльтраМед», ООО «Фармтатинвест» по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В ходе рассмотрения дела Комиссией Марийского УФАС России было проанализировано 93 конкурентных процедуры по Закону о контрактной системе и 39 закупок, проводимых по Федеральному закону от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее Закон о закупках), в которых в течение 2014 - 2017 годов принимали участие вышеуказанные общества, за исключением ООО «РАФЭЛ».

Антимонопольным органом установлено, что ООО «РАФЭЛ» не участвует в государственных и муниципальных закупках, а также в закупках, проводимых юридическими лицами. При этом все указанные общества состоят в гражданско-правовых отношениях с ООО «РАФЭЛ» как с единым поставщиком медицинских товаров и изделий.

В ходе изучения представленных операторами электронных торговых площадок документов и сведений Комиссией антимонопольного органа выявлено, что для участия в торгах хозяйствующие субъекты-заявители использовали единую инфраструктуру, включающую одинаковые IP-адреса (уникальный сетевой адрес узла в компьютерной сети), MAC-адреса (уникальный идентификатор, присваиваемый каждой единице компьютерного оборудования).

Так, ООО «АйсМед», ООО «Башмединвест», ООО «Диалан», ООО «Кристалл», ООО «ОКТАНТ», ООО «ПАРЭТ», ООО «Призма», ООО «СтарВита», ООО «Стимул», ООО «УльтраМед», ООО «Янтарь», ООО «Фармтатинвест» участвуют в конкурентных процедура с IP-адресов 83.69.113.78, 91.225.78.119, 95.182.66.146. 

При этом IP-адреса = 83.69.113.78, 95.182.66.146 принадлежат ООО «РАФЭЛ» с 01.01.2014, IP-адрес = 91.225.78.119 - с 13.04.2016.

Предоставление одного IP-адреса по разным фактическим адресам, в том числе одним и тем же провайдером, невозможно в силу того, что действующие стандарты DHCP (англ. Dynamic Host Configuration Protocol - протокол динамической настройки узла - сетевой протокол, позволяющий компьютерам получать IP-адрес и другие параметры, необходимые для работы в сети TCP/IP) не позволяют организовывать повторяющуюся IP-адресацию, как для статических, так и для динамических адресов.

При попытке искусственного создания повторяющегося IP-адреса происходит блокировка отправителей с последующей блокировкой IP-адреса. Совершение действий, связанных с подачей заявок или ценовых предложений с персональных компьютеров, имеющих один IP-адрес, указывает на то, что участники во время совершения указанных действий находились по фактическому адресу подключения к сети интернет в рамках договора на предоставление услуг связи.

Таким образом, ООО «Янтарь», ООО «Стимул», ООО «ОКТАНТ», ООО

«Диалан», ООО «АйсМед», ООО «Башмединвест», ООО «Кристалл», ООО «ПАРЭТ», ООО «Призма», ООО «СтарВита», ООО «УльтраМед», ООО «Фармтатинвест» осуществляли подачу заявок, подачу ценовых предложений и подписание контрактов, используя единую инфраструктуру.

Использование самостоятельными субъектами гражданского оборота единой инфраструктуры и совместная подготовка к торгам возможны только в случае предварительной договоренности, при этом такие действия осуществляются для достижения единой для всех цели. Однако коммерческие организации в аналогичных ситуациях, конкурируя между собой, не могут действовать в интересах друг друга. Следовательно, такие действия со стороны участников возможны исключительно в ходе реализации достигнутой договоренности.

В ходе рассмотрения дела общества не оспаривали факта осуществления подачи заявок и ценовых предложений с IP-адресов, принадлежащих ООО  «РАФЭЛ», однако утверждали о непреднамеренном изменении IP-адресов, связанных с использованием каталога сертификатов, размещенного на сервере ООО «РАФЭЛ», которым пользуются покупатели медицинских изделий с помощью VPN-соединений.

Доводы обществ были оценены антимонопольным органом, и установлено, что для использования каталога сертификатов ООО «РАФЭЛ» обществам необходимо было подключаться к вышеуказанному серверу, для подключения к которому требовалось знать его идентификационные данные (данные ID и пароля).

Следовательно, подключаясь к серверу каталога сертификатов ООО «РАФЭЛ» и в последующем участвуя в конкурентных процедурах через IP-адреса ООО «РАФЭЛ», общества пользовались выходом в сеть Интернет для подачи заявок и ценовых предложений на торгах через сервер сертификатов ООО «РАФЭЛ» при полном отсутствии такой необходимости. При этом указанные действия совершались на протяжении более 3х лет.

Кроме того, анализ информации, предоставленной банками, позволяет прийти к выводу, что заявителями осуществляется доступ к системе «КлиентБанк» также с использованием IP-адреса ООО «РАФЭЛ». Более того, общества используют IP-адреса, а также MAC-адреса (индивидуальный идентификатор компьютерного оборудования) друг друга. 

Сбои в процессе тестирования программного обеспечения и неверная маршрутизация при выходе в сеть Интернет не принимаются судом в качестве оснований, опровергающих выводы антимонопольного органа, поскольку доказательства сбоев не представлены, а из анализа, проведенного комиссией ответчика, следует, что использование IP-адресов ООО «РАФЭЛ» и других обществ наблюдалось в течение 2016, 2017 и 2018 годов.

Данный факт, напротив, подтверждает наличие соглашения между обществами, поскольку конкурирующие субъекты обязаны вести самостоятельную и независимую борьбу за потребителя поставляемых ими товаров, а попытки любого рода кооперации в этом вопросе нарушают запреты антимонопольного законодательства. Такие действия не характерны для конкурирующих хозяйствующих субъектов.

На основании изложенного, арбитражный суд приходит к выводу, что антимонопольным органом доказано с использованием допустимых доказательств, что общества при участии в торгах совместно использовали единую инфраструктуру.

По результатам осмотра свойств файлов заявок участников Комиссией Марийского УФАС России установлено, что файлы, содержащиеся в составе первых или вторых частей заявок, в большинстве случаев созданы и изменены одновременно, либо в течение небольшого промежутка времени, под одной учетной записью и имеют идентичный размер, направлены на торговую площадку одновременно или в течение небольшого промежутка времени.

Фактические действия участников соглашения подтверждаются их поведением в ходе подготовки и участия в исследованных аукционах. 

Когда общества участвуют в аукционах в паре и являются единственными участниками торгов, то снижение начальной (максимальной) цены незначительное (1%). При этом, когда в конкурентных процедурах участвуют иные лица, и присутствует конкурентная борьба, то снижение цены производится значительно. Например, снижение ООО «ОКТАНТ» составило 44,51 % (извещение на официальном сайте 0308300014217000020 от 13.03.2017); снижение ООО «Янтарь» - 47,08% (извещение на официальном сайте 0308300016616000102 от 07.09.2016); снижение ООО «ОКТАНТ» - 43,63% (извещение на официальном сайте 0360300046517000301 от 18.10.2017).

Аналогично, при участии заявителей в процедурах определения поставщика по Закону о закупках, когда названные лица участвуют в паре и являются единственными участниками закупок, то снижение начальной (максимальной) 28 цены незначительно (1%). При этом, когда в закупках участвуют иные лица, и ведется конкурентная борьба, то, например, снижение ООО «ОКТАНТ» производится на 16% (извещение на официальном сайте 31502780776 от 22.09.2015).

Также Комиссией Марийского УФАС России установлены устойчивые связи между хозяйствующими субъектами – участниками соглашения, которые указывают на их общую заинтересованность при участии в конкурентных процедурах, но исключают юридическую подконтрольность одному лицу.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ учредителем ООО «Янтарь» является ФИО4 (ИНН 

<

***>). При этом согласно штатному расписанию ООО «РАФЭЛ» по состоянию от 12.01.2016 по настоящее время ФИО4 является начальником отдела сопровождения сделок ООО «РАФЭЛ», что также подтверждается приказом ООО «РАФЭЛ» от 11.01.2012 № 1б/л/1.

Одним из учредителей ООО «Диалан» являются ФИО5 (ИНН 

<

***>). Вместе с тем согласно штатному расписанию ООО «РАФЭЛ» ФИО5 с 2016 года по настоящее время является заместителем директора ООО «РАФЭЛ», что также подтверждается приказом ООО «РАФЭЛ» о приеме работника на работу от 02.07.2008 №057/08.

ФИО6, которая является автором создания или изменения документов, поданных ООО «Янтарь», ООО «СТИМУЛ», ООО «ОКТАНТ», ООО «Диалан», в качестве заявок для участия в конкурентных процедурах также являлась специалистом отдела сопровождения сделок ООО «РАФЭЛ», что подтверждается штатными расстановками по состоянию на 12.01.2016, 01.02.2016, 01.03.2016, 01.06.2018, 02.07.2018, 08.08.2018, а также приказом ООО РАФЭЛ» о переводе работника на другую работу от 11.01.2012 № 1б/л/3.

ФИО7 (ИНН 

<

***>) является учредителем и директором ООО «Диалан» с 23.05.2011 по настоящее время, что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ, и учредителем ООО «Фармтатинвест».

При том, что указанные общества участвуют совместно в закупках (реестровые номера 0711200016816000011, 0711200000216000011), победителем в которых признается одно из обществ. В результате подачи ценовых предложений, НМЦК в названных закупках была снижена на 1%; ценовые предложения направлялись участниками аукциона с одного IP-адреса 91.225.78.119.

Кроме того, между каждым из заявителей с ООО «РАФЭЛ» заключены договоры на постоянное сотрудничество, которым определяются порядок и условия осуществляемых поставок лекарственных средств, изделий медицинского назначения и расходных материалов, медицинской техники и оборудования.

Также ООО «Диалан», находящееся по адресу: 420061, 

<

...>, арендует нежилые помещения по юридическому адресу (месту нахождения) ООО «РАФЭЛ» (420108, 

<

...>).

Кроме того, 01.05.2017, 01.04.2018 ООО РАФЭЛ» (арендодатель) и ООО «Диалан» (арендатор) заключены договоры аренды нежилого помещения 1, литер – А, расположенного по адресу: 

<

...>, общей площадью 119,6 кв.м. 

13.07.2014, 13.06.2015, 13.05.2016, 13.04.2017 ООО РАФЭЛ» (арендодатель) и ООО «Янтарь» (арендатор) заключены договоры аренды нежилого помещения, расположенного по адресу: 

<

...>, лит. А, общей площадью 111,8 кв.м.

Следовательно, ООО «Диалан» и ООО «Янтарь» арендуют нежилые помещения, находящиеся по адресу: 

<

...>, у ООО «РАФЭЛ», собственником которых оно является. При этом местом регистрации ООО «Янтарь» является тот же адрес: 

<

...>.

ООО «Фармтатинвест» и ООО «РАФЭЛ» находятся по одному и тому же юридическому адресу. Кроме того, ООО «Фармтатинвест» арендует у ООО «РАФЭЛ» помещения по адресу: 420108, 

<

...>.

19.02.2016, 19.01.2017, 19.12.2017 между ООО «РАФЭЛ» и ООО «ПАРЭТ» заключены договоры аренды нежилого помещения, согласно которому ООО «РАФЭЛ» передает ООО «ПАРЭТ» нежилое помещение под № 2, расположенное на первом этаже по адресу: 

<

...>, общей площадью 157 кв.м., для организации офиса (89 кв.м.) и склада (68 кв.м.), а также нежилое помещение под № 5, расположенное в подвале по адресу: 

<

...>, общей площадью 95,7 кв.м., для организации склада.

01.04.2015, 01.03.2016 с учетом соглашения о расторжении от 08.04.2016 между ООО «РАФЭЛ» и ООО «ПАРЭТ» заключены договоры аренды нежилого помещения, согласно которым ООО «РАФЭЛ» передает ООО «ПАРЭТ» во временное владение и пользование нежилое помещение, расположенное по адресу: 

<

...>, здание № 216, 1-ый этаж общей площадью 32,0 кв.м., под № 9 для организации офиса, а также часть нежилого помещения № 5 площадью 20 кв.м., расположенного по адресу: 

<

...>, здание № 216, для хранения документации, образующейся в процессе деятельности ООО «ПАРЭТ».

Указанные факты свидетельствуют о наличии связей между ООО «Янтарь», ООО «СТИМУЛ», ООО «ОКТАНТ», ООО «Диалан», ООО «АйсМед», ООО «Башмединвест», ООО «Кристалл», ООО «ПАРЭТ», ООО «Призма», ООО «СтарВита», ООО «УльтраМед», ООО «Фармтатинвест» и ООО «РАФЭЛ» ввиду наличия договоров на постоянное сотрудничество, а между ООО «Диалан», ООО «Янтарь», ООО «Фармтатинвест», ООО «ПАРЭТ» и ООО «РАФЭЛ» по причине аренды нежилых помещений у ООО «РАФЭЛ», расположенных по одному и тому же адресу.

Наличие финансовых операций между заявителями доказано сведениями, представленными Межрегиональным управлением Росфинмониторинга по Приволжскому федеральному округу, а также банками. Также антимонопольным органом установлено, что ООО «Кристалл» перечисляет задатки для участия в конкурентных процедурах за ООО «ОКТАНТ».

В ходе проверки также установило использование заявителями единых телефонных номеров, адресов электронной почты при осуществлении хозяйственной деятельности. Так, при оформлении банковских счетов ответчиками используются в качестве контактных данных телефонные номера, принадлежащие ООО «РАФЭЛ».

При изучении открытых аукционов в электронной форме, в которых принимали участие заявители, Комиссией Марийского УФАС России установлено, что аукционы, в которых участниками были только кто-либо из заявителей, завершались с минимальным снижением цены контракта (1%). Вместе с тем, когда в аукционах участвуют иные лица, и присутствует конкурентная борьба, например, снижение ООО «ОКТАНТ» производится на 52% (извещение на официальном сайте 0860200000816001134), снижение ООО «Янтарь» производится на 47% (извещение на официальном сайте №0308300016616000102).

Перечисленные фактические обстоятельства свидетельствуют об использовании конкурентами единой инфраструктуры и совместной подготовке к торгам, что возможно только в случае кооперации и консолидации заявителей, для достижения единой цели для всех. Коммерческие организации в аналогичных ситуациях, конкурируя между собой, не действуют в интересах друг друга. Следовательно, такие действия ответчиков возможны исключительно в результате достигнутых договоренностей.

Принимая решения участвовать в аукционе, участники исходят из того, что смогут предложить снижение цены, в целях победы по итогам проведения данных электронных аукционов, и соответственно, такое поведение как снижение цены по контракту, хозяйствующие субъекты предполагали для себя как рентабельное. Участие в электронном аукционе предполагает определенные расходы, связанные с данным участием, следовательно, участие с заведомым проигрышем в электронном аукционе является экономически нецелесообразным для хозяйствующего субъекта.

Участие ООО «Янтарь», ООО «СТИМУЛ», ООО «ОКТАНТ», ООО «Диалан», ООО «АйсМед», ООО «Башмединвест», ООО «Кристалл», ООО «ПАРЭТ», ООО «Призма», ООО «СтарВита», ООО «УльтраМед», ООО «Фармтатинвест» в торгах, проанализированных государственным органом, явилось формальной имитацией конкурентной борьбы, что противоречит смыслу торгов, направленному на выявление наиболее выгодных ценовых предложений участниками электронного аукциона, имеющими намерение заключить договор, контракт по результатам электронного аукциона. Их действия были изначально согласованы и определены, в целях исключения из аукциона добросовестных участников и заключения государственного контракта по максимально возможной цене.

Таким образом, в совокупности вышеуказанные последовательные действия ответчиков свидетельствуют о наличии заключенного антиконкурентного соглашения, целью которого было поддержание цен и обеспечение победы на торгах участников картеля.

С учетом изложенного, Комиссия Марийского УФАС России пришла к выводу о том, что ООО «Янтарь», ООО «Стимул», ООО «ОКТАНТ», ООО «Диалан», ООО «АйсМед», ООО «Башмединвест», ООО «Кристалл», ООО «ПАРЭТ», ООО «Призма», ООО «СтарВита», ООО «УльтраМед», ООО «Фармтатинвест» с целью поддержания цен на торгах на поставку изделий медицинского назначения для нужд организаций системы здравоохранения было заключено антиконкурентное соглашение, которое реализовывалось данными компаниями, что является нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

По результатам рассмотрения дела Комиссией Марийского УФАС России вынесено решение от 15.02.2019 № 02-10/09-18 о признании в действиях ООО «Янтарь», ООО «Стимул», ООО «ОКТАНТ», ООО «ДИАЛАН», ООО «АйсМед», ООО «Башмединвест», ООО «КРИСТАЛЛ», ООО «ПАРЭТ», ООО «ПРИЗМА», ООО «СТАРВИТА», ООО «УЛЬТРАМЕД», ООО «Фармтатинвест» нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении антиконкурентного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на торгах, указанных в Приложениях №№1,4 (пункт 1 решения).

Согласно пункту 2 решения в действиях ООО «РАФЭЛ» признано нарушение части 5 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в осуществлении координации экономической деятельности вышеуказанных хозяйствующих субъектов, приведшей к последствиям, указанным в пункте 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции (т.2 л.д. 17-63). 

Решением Арбитражного суда Республики Марий Эл от 21.08.2019 по делу № А38-2930/2019, вступившим в законную силу, решение Марийского УФАС России от 15.02.2019 по делу о нарушении антимонопольного законодательства №02-10/09-18 признано законным и обоснованным в оспариваемой части. 

Выявленное нарушение в соответствии с частью 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ послужило поводом для вынесения 19.09.2019 Марийским УФАС России определения о  возбуждении в отношении ООО «Стимул» дела об административном правонарушении № 012/04/14.32-546/2019 и проведении административного расследования (т.2 л.д.112).

18.10.2019 Марийским УФАС России в отсутствии законного представителя ООО «Стимул» составлен протокол № 012/04/14.32-546/2019 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ (т.2 л.д.129-146).

О времени и месте составления протокола об административном правонарушении общество извещено телеграммой от 14.10.2019, которая не доставлена ООО «Стимул» по причине того, что «организация закрыта», «адресат по извещению за телеграммой не является» (т.2 л.д.124-128).

29.10.2019 Марийским УФАС России вынесено определение о возвращении протокола об административном правонарушении №012/04/14.32-546/2019 ведущему специалисту отдела закупок и антимонопольного контроля УФАС по Республике Марий Эл, для устранения недостатков (т.2 л.д.148), которое направлено в адрес общества и получено им 05.11.2019 (т.2 л.д. 150-151).

19.11.2019 Марийским УФАС России в отсутствии законного представителя ООО «Стимул» составлен протокол №012/04/14.32-546/2019 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ (т.3 л.д.1-29).

О времени и месте составления протокола об административном правонарушении общество извещено уведомлением от 31.10.2019 №02-11/7003, направленным на юридический адрес ООО «Стимул» 

<

...>, полученным обществом 05.11.2019 (т.2 л.д.149-154).

03.12.2019 Марийский УФАС России установив в действиях ООО «Стимул» состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, в отсутствии законного представителя общества, вынесено постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №012/04/14.32-546/2019, в размере 5 849 440 руб. Копия постановления направленная в адрес общества с сопроводительным письмом от 18.07.2019, и получена последним 05.08.2019 (т.1 л.д.9-69).

О времени и месте рассмотрения материалов проверки общество извещено надлежащим образом, путем получения протокола об административном правонарушении от 19.11.2019, содержащим в себе сведения о дате и времени рассмотрения материалов проверки.     

Несогласие заявителя с постановлением о назначении административного наказания послужило основанием для обращения с арбитражный суд с заявлением.

В обоснование заявленных требований заявитель указал, что антимонопольным органом не установлено наличие события административного правонарушения. При назначении наказания антимонопольным органом не учтены смягчающие ответственность обстоятельства, такие как отнесение  ООО «Стимул» к малым предприятиям, совершения административного правонарушения впервые, добровольное прекращение административного правонарушения. Заявитель считает возможным назначение штрафа ниже минимального размера в соответствии с частью 3.2. статьи 4.1. КоАП РФ с учетом тяжелого финансового положения общества, указав, что уплата штрафа в назначенном размере может повлечь значительные затруднения в исполнении государственных контрактов, заказчиками по которым выступают лечебно-профилактические учреждения, нуждающиеся в бесперебойном обеспечении медицинскими расходными материалами, а также может послужить основанием для односторонних отказов от исполнения договоров со стороны заказчиков, а также для включения общества в реестр недобросовестных поставщиков и привести к несостоятельности (банкротству) ООО «Стимул». По состоянию на 18.02.2020 совокупный размер денежных средств, имеющихся на счетах общества составляет – 1 499 175 руб. 46 коп., совокупный объем неисполненных обществом обязательств по поставке товара для государственных и муниципальных нужд по заключенным контрактам составляет 15 072 316 руб. 01 коп. (т.3 л.д. 138-149). Кроме того, в ходе производства по делу антимонопольным органом были допущены процессуальные нарушения. Протокол об административном правонарушении от 18.10.2019 №012/04/14.32-546/2019 составлен в отсутствие представителя заявителя, надлежащим образом извещенного о времени и месте составления протокола. Также антимонопольным органом нарушен, установленный частью 3 статьи 28.8. КоАП РФ трехдневный срок на устранение недостатков протокола от 18.10.2019, а также установленный частью 5 статьи 28.7 КоАП РФ месячный срок проведения административного расследования. 

Возражая против удовлетворения заявленных требований, антимонопольный орган указал, что событие административного правонарушения подтверждается материалами проверки, вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Республики Марий Эл по делу №А38-29300/2019. Оспариваемое постановление является законным и обоснованным. Наказание назначено в пределах санкции части 2 статьи 14.32 КоАП РФ. При расчете штрафа учтено наличие одного смягчающего обстоятельства (общество не является организатором ограничивающего конкуренцию соглашения), отягчающих ответственность обстоятельств не установлено. Вопреки утверждению заявителя, фактов, свидетельствующих о добровольном прекращении противоправного поведения, в материалы дела не представлено. Признание иных обстоятельств, в соответствии с частью 2 статьи 4.2 КоАП РФ является правом административного органа, а не обязанностью. Исходя из характера совершенного правонарушения, учитывая, что действия ООО «Стимул» посягают на общественные отношения, складывающиеся в процессе регулирования отношений, направленных на обеспечение государственных (муниципальных) нужд, оснований для снижения административного штрафа согласно части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ, и признания правонарушения малозначительным, антимонопольным органом не установлено.  Процессуальных нарушений при производстве по делу антимонопольным органом не было допущено. Возращение протокола об административном правонарушении от 18.10.2019 должностному лицу на доработку за истечением сроков, предусмотренных частью 3 статьи 28.8 КоАП РФ, не свидетельствует о нарушении прав заявителя на защиту, а также не свидетельствует о нарушении части 5 статьи 28.7 КоАП РФ. 

Оценив представленные по делу доказательства, заслушав представителей сторон, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

Согласно части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. 

Частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Объектом рассматриваемого правонарушения являются общественные отношения в сфере защиты конкуренции.

Объективную сторону этого правонарушения образуют действия хозяйствующего субъекта, признанные недопустимыми антимонопольным законодательством Российской Федерации, а именно: заключение соглашения, ограничивающего конкуренцию, участие в таком соглашении в своих интересах.

Субъектами правонарушения в отношении являются хозяйствующие субъекты, осуществляющие предоставление услуг на одном товарном рынке.

Федеральным законом от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее Закон о защите конкуренции) устанавливаются организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции. Целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (статья 1 Закона о защите конкуренции).

В части 1 статьи 3 Закон о защите конкуренции указано, что данный Закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

В соответствии со статьей 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства, предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями.

Согласно статье 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган наделен рядом полномочий в целях реализации своих функций и целей Закона о защите конкуренции, в том числе по недопущению действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства.

На основании части 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

В соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее Закон о контрактной системе) государственные органы, органы управления внебюджетными фондами, органы местного самоуправления, казенные учреждения и иные получатели средств федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации или местных бюджетов могут вступать в договорные отношения только посредством заключения государственного или муниципального контракта.

Согласно статьей 8 Закона о контрактной системе, контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Для квалификации действий по организации и проведению торгов (аукционов) как нарушающих требования антимонопольного законодательства необходимы установление и оценка последствий тех или иных нарушений Закона о защите конкуренции с точки зрения их фактического либо возможного влияния на конкурентную среду в конкретном случае.

В силу пункта 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции под  конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. 

Признаки ограничения конкуренции установлены в пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции, к которым относятся, в том числе,  сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Из смысла указанных норм следует, что конкурирующие субъекты обязаны вести самостоятельную и независимую борьбу за потребителя поставляемых ими товаров, а попытки любого рода кооперации в этом вопросе нарушают запреты антимонопольного законодательства.

Статьей 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно части 5 статьи 11 Закона о защите конкуренции физическим лицам, коммерческим организациям и некоммерческим организациям запрещается осуществлять координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если такая координация приводит к любому из последствий, которые указаны в частях 1 - 3 данной статьи, которые не могут быть признаны допустимыми в соответствии со статьями 12 и 13 указанного Федерального закона или которые не предусмотрены федеральными законами.

Под соглашением в соответствии с пунктом 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Антиконкурентное соглашение является моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, не обусловленных внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, которая замещает конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб гражданам и государству.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016).

При доказывании наличия антиконкурентных соглашений могут использоваться прямые и косвенные доказательства. 

Прямыми доказательствами наличия антиконкурентного соглашения могут быть письменные доказательства, содержащие волю лиц, направленную на достижение соглашения: непосредственно соглашения; договоры в письменной форме; протоколы совещаний (собраний); переписка участников соглашения, в том числе в электронном виде. 

Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств. 

На практике к таким косвенным доказательствам обычно относятся: отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения, создающего преимущества для другого участника соглашения, не соответствующего цели осуществления предпринимательской деятельности - получению прибыли; заключение договора поставки (субподряда) победителем торгов с одним из участников торгов, отказавшимся от активных действий на самих торгах; использование участниками торгов одного и того же IP-адреса (учетной записи) при подаче заявок и участии в электронных торгах; фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу; оформление сертификатов электронных цифровых подписей на одно и то же физическое лицо; формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом; наличие взаиморасчетов между участниками соглашения, свидетельствующее о наличии взаимной заинтересованности в результате реализации соглашения (Разъяснение №3 Президиума ФАС России «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах», утвержденного протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 № 3).

Согласно разъяснениям, данным Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в Постановлении Пленума от 30.06.2008 №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о конкуренции), арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий хозяйствующих субъектов может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Как следует из материалов дела, антимонопольным органом доказано заключение антиконкурентного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на торгах.

Совокупность указанных последовательных действий обществ свидетельствует о наличии заключенного ими антиконкурентного соглашения, целью которого было поддержание цен и обеспечение участникам картеля победы на торгах на поставку изделий медицинского назначения для нужд организаций системы здравоохранения.

Из совокупности документов и информации, имеющихся в материалах дела, следует, что между обществами заключено соглашение в устной форме. Соглашение, достигнутое в устной форме, не может и не должно быть документально подтверждено. О наличии устного соглашения свидетельствует, в том числе, определенная модель поведения обществ на торгах, проанализированных ответчиком.

Таким образом, арбитражный суд признает доказанным заключение ООО «Янтарь», ООО «СТИМУЛ», ООО «ОКТАНТ», ООО «Диалан», ООО «АйсМед», ООО «Башмединвест», ООО «Кристалл», ООО «ПАРЭТ», ООО «Призма», ООО «СтарВита», ООО «УльтраМед», ООО «Фармтатинвест» антиконкурентного соглашения и его реализацию, что нарушает пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. При этом реализация данного соглашения выразилась в обеспечении победы обществ в торгах при минимальном снижении начальной максимальной цены.

Факта координации экономической деятельности указанных обществ со стороны ООО «РАФЭЛ», приведшим к поддержанию цен на торгах для нужд государственных, муниципальных и иных заказчиков, что запрещено частью 5 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Решением Марийского УФАС России от 15.02.2019 по делу о нарушении антимонопольного законодательства №02-10/09-18, вступившим в законную силу, подтвержден факт участия общества в антиконкурентном соглашении, реализация которого привела к поддержанию цен на торгах.

В соответствии с  пунктом 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица. 

Таким образом, событие административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, в действиях заявителя административным органом доказано.

Доказательств, опровергающих установленные административным органом обстоятельства, в материалы дела заявителем не представлено. 

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вопрос о наличии вины заявителя в совершении административного правонарушения исследован административным органом. Вина заявителя установлена административным органом и подтверждена материалами административного дела. Доказательств, свидетельствующих о принятии заявителем всех зависящих от него мер для соблюдения требований действующего законодательства, а также доказательств объективной невозможности исполнения требований действующего законодательства в материалах дела не имеется.

Таким образом, в действиях заявителя содержатся все признаки состава вменяемого административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, следовательно, привлечение заявителя к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ является правомерным.

Довод заявителя о недоказанности нарушения антимонопольного законодательства и отсутствии в действиях общества состава административного правонарушения, судом отклоняется как противоречащий обстоятельствам, установленным вступившими в законную силу судебными актами по делу №А38-2930/2019.

Существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности судом не установлено. Процессуальных нарушений закона, не позволивших объективно, полно и всесторонне рассмотреть материалы дела об административном правонарушении и принять правильное решение, административным органом не допущено. Заявителю предоставлена возможность воспользоваться правами лица, в отношении которого проводилось производство по делу об административном правонарушении. Протокол об административном правонарушении и постановление о назначении административного наказания вынесены в отсутствии законного представителя заявителя, надлежащим образом извещенного о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения материалов дела.

Довод заявителя о допущенных УФАС по Республике Марий Эл процессуальных нарушениях в ходе производства по делу об административном правонарушении, судом отклоняется на основании следующего.

Согласно ст. 24.1 КоАП РФ задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом, обеспечение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин и условий, способствовавших совершению административных правонарушений.

В этих целях административный орган должен соблюдать установленный порядок осуществления процессуальных действий по возбуждению, рассмотрению дел об административных правонарушениях.

Процессуальные действия, совершаемые в рамках административного производства, предполагают участие в их совершении определенных лиц, которым действующее законодательство предоставляет тот или иной объем процессуальных прав, не только на стадии рассмотрения дела об административном правонарушении, но и на стадии составления протокола.

Статьей 28.2 КоАП РФ установлено, что о совершении административного правонарушения составляется протокол. При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе. Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Требования к составлению протокола об административном правонарушении призваны обеспечить соблюдение гарантий защиты прав лиц, привлекаемых к ответственности, в том числе об их участии в его составлении. Таким образом, лицу, в отношении которого составляется протокол об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность участвовать в его составлении и пользоваться правами, предусмотренными КоАП РФ.

Протокол является основным процессуальным документом, которым фиксируется факт административного правонарушения и подтверждающие его доказательства. Обязанность административного органа извещать юридические и физические лица о предстоящем составлении в отношении них протокола об административном правонарушении и, соответственно, право этих лиц участвовать в его составлении, обусловлены значением этой стадии процедуры привлечения к административной ответственности, на которой, как правило, разрешается вопрос о возбуждении дела об административном правонарушении с учетом представляемых объяснений, доказательств, возражений и заявляемых ходатайств. 

В случае не извещения административным органом лица, привлекаемого к административной ответственности, о месте и времени составления протокола об административном правонарушении названный протокол не может быть составлен в отсутствие этого лица, поскольку это свидетельствует о нарушении предоставленных последнему Кодексу процессуальных прав и гарантий.

Установленный законом порядок применения административного взыскания является обязательным для органов и должностных лиц, рассматривающих дело об административном правонарушении. В случае несоблюдения этого порядка привлечение к административной ответственности будет незаконным независимо от того, совершило ли лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

Из приведенных норм также следует, что при составлении протокола об административном правонарушении должностные лица, уполномоченные на это действие, обязаны обеспечить соблюдение прав лица, в отношении которого составляется протокол, в частности, заблаговременно известить это лицо о времени и месте составления протокола по конкретному составу правонарушения, независимо от того, когда он составляется.

Не извещение лица, привлекаемого к административной ответственности о времени и дате составления протокола об административном правонарушении является существенным нарушением порядка привлечения к административной ответственности, поскольку лицо, привлекаемое к ответственности, в таком случае лишается предоставленных Кодексом процессуальных прав и гарантий защиты: прав на ознакомление с материалами дела, дачу объяснений и представления доказательств, на заявление ходатайств и отводов, использованию юридической помощью защитника.

На основании п.24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными ст.28.2 КоАП РФ.

Согласно части 1, 3 статьи 25.15 КоАП РФ лица, участвующие в производстве по делу об административном правонарушении, а также свидетели, эксперты, специалисты и переводчики извещаются или вызываются в суд, орган или к должностному лицу, в производстве которых находится дело, заказным письмом с уведомлением о вручении, повесткой с уведомлением о вручении, телефонограммой или телеграммой, по факсимильной связи либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование извещения или вызова и его вручение адресату.

Место нахождения юридического лица, его филиала или представительства определяется на основании выписки из единого государственного реестра юридических лиц. Если юридическое лицо, участвующее в производстве по делу об административном правонарушении, ведет дело через представителя, извещение также направляется по месту нахождения (месту жительства) представителя.

Оценив представленные по делу доказательства, суд приходит к выводу о соблюдении административным органом процедуры привлечения ООО «Стимул» к административной ответственности, в связи с наличием доказательств, свидетельствующих о надлежащем извещении заявителя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

О времени и месте составления протокола об административном правонарушении от 18.10.2019 общество извещено уведомлением от 04.10.2019 № 02-11/6317 и телеграммой от 14.10.2019.

Согласно отметке из Отчета Почты России об отслеживании почтового отправления от 10.10.2019 почтовое уведомление «ожидает адресата в месте вручения». Телеграмма от 14.10.2019 ООО «Стимул» не доставлена по причине того, что «организация закрыта», «адресат по извещению за телеграммой не является» (т.2 л.д.124-128).

Между тем, в соответствии с пунктом 6 постановления Пленума от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» лицо, в отношении которого ведется производство по делу, считается извещенным о времени и месте судебного рассмотрения и в случае, когда из указанного им места жительства (регистрации) поступило сообщение об отсутствии адресата по указанному адресу, о том, что лицо фактически не проживает по этому адресу либо отказалось от получения почтового отправления, а также в случае возвращения почтового отправления с отметкой об истечении срока хранения.

29.10.2019 Марийским УФАС России вынесено определение о возвращении протокола об административном правонарушении №012/04/14.32-546/2019 ведущему специалисту отдела закупок и антимонопольного контроля УФАС по Республике Марий Эл, для устранения недостатков (т.2 л.д.148), которое направлено в адрес общества и получено им 05.11.2019 (т.2 л.д. 150-151).

О времени и месте составления протокола об административном правонарушении от 19.11.2019 общество извещено уведомлением от 31.10.2019 №02-11/7003, направленным на юридический адрес ООО «Стимул» 

<

...>, полученным обществом 05.11.2019 (т.2 л.д.149-154).

Кроме того, в целях надлежащего извещения ООО «Стимул» о составлении протокола об административном правонарушении антимонопольным органом направлялась почтовая корреспонденция (письмо от 15.10.2019 исх. № 02-11/6597) по юридическому адресуй ООО «Стимул», а также по электронной почте info@stimed.ru.

Таким образом, антимонопольным органом были предприняты все необходимые меры для надлежащего извещения ООО «Стимул» на составление протокола об административном правонарушении.

Довод заявителя о том, что антимонопольным органом неправомерно было составлено два протокола об административном правонарушении, судом отклоняется, по следующим основаниям.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 29.4 КоАП РФ при подготовке к рассмотрению дела об административном правонарушении разрешаются вопросы, по которым в случае необходимости выносится определение о возвращении протокола об административном правонарушении и других материалов дела в орган, должностному лицу, которые составили протокол, в случае составления протокола и оформления других материалов дела неправомочными лицами, неправильного составления протокола и оформления других материалов дела либо неполноты представленных материалов, которая не может быть восполнена при рассмотрении дела.

Возвращение протокола возможно только при подготовке дела к судебному рассмотрению и не допускается при рассмотрении дела об административном правонарушении по существу, поскольку часть 2 статьи 29.9 КоАП РФ не предусматривает возможности вынесения определения о возвращении протокола и иных материалов органу или должностному лицу, составившим протокол, по результатам рассмотрения дела.

Из материалов дела видно, что в ходе подготовки к рассмотрению дела об административном правонарушении должностным лицом антимонопольного органа в протоколе об административном правонарушении, составленном 18.10.2019, была выявлена неточность. В событии административного правонарушения указаны не все закупки, которые являлись предметом исследования Комиссии Марийского УФАС России по делу № 02-10/09-18, в которых участвовало ООО «Стимул», что в свою очередь могло повлечь неполноту материалов административного дела.

После чего, в соответствии с требованиями п.4 ч.1 ст.29.4 КоАП РФ должностным лицом УФАС по Республике Марий Эл было вынесено определение от 04.12.2018 о возвращении протокола об административном правонарушении должностному лицу, составившему данный протокол, для устранения недостатков, выявленных в ходе подготовки к рассмотрению дела. При этом, как указано выше, о времени и месте составления протокола об административном правонарушении на 19.11.2019 заявитель извещен надлежащим образом уведомлением от 31.10.2019 №02-11/7003, направленным на юридический адрес ООО «Стимул» 

<

...>, полученным обществом 05.11.2019.

При таких обстоятельствах составление административным органом вновь протокола об административном правонарушении от 19.11.2019 не является нарушением требований КоАП РФ.

Довод заявителя о нарушении сроков проведения административногорасследования судом также отклоняется, поскольку в соответствии с частью 5 статьи 28.7 КоАП РФ срок проведения административного расследования не может превышать один месяц с момента возбуждения дела об административном правонарушении.

Из материалов дела следует, что 19.09.2019 УФАС по Республике Марий Эл вынесено определение о  возбуждении в отношении ООО «Стимул» дела об административном правонарушении №012/04/14.32-546/2019 и проведении административного расследования.

Протокол об административном правонарушении по окончанию административного расследования был составлен 18.10.2019, то есть в пределах сроков для проведения расследования. 

Факт возвращения протокола об административном правонарушении от 18.10.2019 на доработку, не свидетельствует о нарушении положений части 5 статьи 28.7 КоАП РФ.

Постановление о привлечении заявителя к административной ответственности вынесено в пределах установленного ст. 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности.

Назначенное наказание соответствует размеру санкции, предусмотренной частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ. Санкция применена в пределах установленных законодательством с учетом степени общественной опасности правонарушения в минимальном размере. 

При расчете административного штрафа антимонопольный орган руководствовался Методическими рекомендациями Федеральной антимонопольной службы от 13.07.2015 № АИ/34839/15 (далее – Методические указания) по исчислению размера административного штрафа, применяемого к юридическим лицам за совершением административных правонарушений, предусмотренных статьями 14.31, 14.311, 14.312, 14.32 и 14.33 КоАП РФ.

В ходе рассмотрения дела об административном правонарушении антимонопольным органом установлено смягчающее обстоятельство, а именно то, что ООО «Стимул» не является организатором ограничивающего конкуренцию соглашения. Иных обстоятельств, смягчающих ответственность, в том числе фактов, свидетельствующих о добровольном прекращении противоправного поведения общества, не установлено, как и обстоятельств, отягчающих ответственность.

Согласно представленному антимонопольным органом расчету штрафа минимальный штраф равен 2 884 158 руб. 93 коп., максимальный – 14 420 794 руб. 66 коп., базовый штраф составляет 8 652 476 руб. 80 коп., одна восьмая разности минимального размера штрафа и максимального размера штрафа – 1 442 079 руб. 47 коп., размер штрафа, подлежащего наложению, - 7 210 397 руб. 33 коп., при этом одна двадцать пятая совокупного размера суммы выручки общества за 2017 год составляет 5 849 440 руб.

Таким образом, рассчитанный антимонопольным органом в соответствии с Методическими рекомендациям, требованиями статьи 14.32 КоАП РФ в части ограничения максимального размера штрафа, административный штраф за совершенное ООО «Стимул» административное правонарушение составил 5 849 440 руб.

Суд, учитывая конкретные приведенные выше обстоятельства совершенного правонарушения, считает, что избранная административным органом мера наказания соответствует тяжести совершенного правонарушения и обусловлена достижением целей, предусмотренных ч.1 ст. 3.1 КоАП РФ.

Основания для признания допущенного обществом правонарушения малозначительным и применения ст. 2.9 КоАП РФ отсутствуют. Наличие исключительных обстоятельств, которые свидетельствуют о малозначительности совершенного административного правонарушения с учетом положений п. 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» судом не установлено. В данном случае угроза охраняемым общественным отношениям заключается в пренебрежительном отношении общества к соблюдению норм права. 

Основания для применения в данном случае положений, предусмотренных частью 3.5 статьи 4.1 КоАП РФ, отсутствуют, поскольку статья 4.1.1 КоАП РФ прямо исключает возможность замены административного наказания в виде административного штрафа на предупреждение при совершении административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.32 КоАП РФ.

Вместе с тем судом усматриваются основания для изменения оспариваемого постановления административного органа, в части назначенного обществу наказания.

В силу части 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Согласно части 3.2, 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

При назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса.

Учитывая, что заявитель ранее к административной ответственности  за совершение однородных правонарушений не привлекался, является субъектом малого предпринимательства, тяжелое финансовое положение, при рассмотрении административного дела административным органом наличие отягчающих обстоятельств не установлено (доказательств обратного материалы дела не содержат), принципы справедливости и соразмерности наказания, с учетом представленных доказательств имущественного и финансового положения общества, назначенное обществу административное наказание в виде административного штрафа в размере 5 849 440 рублей  (т.3 л.д.139-149, т. 2 л.д.114-123, т.1 л.д. 124-144) не соответствует характеру совершенного заявителем административного правонарушения, может повлечь избыточное ограничение прав юридического лица, и подлежит снижению ниже низшего предела, предусмотренного санкцией данной статьи, до половины минимального размера.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в п.19 постановления Пленума от 02.06.2004 №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности и руководствуясь частью 2 статьи 211 АПК РФ, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания. В данном случае в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом с учетом названных обстоятельств. 

С учетом изложенного, разъяснений, содержащихся в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 №4-П, оспариваемое постановление административного органа признается судом незаконным и подлежащим изменению в части назначения наказания, с назначением наказания в виде штрафа в размере 2 924 720 руб., что соответствует тяжести совершенного правонарушения и обеспечивает достижение целей административного наказания, предусмотренных ч. 1 ст. 3.1 КоАП РФ.

Заявление о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной согласно ст.208 АПК РФ не облагается.

Руководствуясь ст. ст. 167-170, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Удмуртской Республики

РЕШИЛ:

Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл, г. Йошкар-Ола от 03.12.2019 № 012/04/14.32-546/2019 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении, вынесенного в отношении Общества с ограниченной ответственностью «Стимул», г. Ижевск, признать незаконным и изменить в части назначения наказания, назначив Обществу с ограниченной ответственностью «Стимул», 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> административное наказание в виде штраф, в размере 2 924 720 руб. 

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение десяти  дней  со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Удмуртской Республики. 

Судья                                                                   Л.Ф. Мосина