ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-211792/22

4 сентября 2023 года

г. Москва

 

Резолютивная часть постановления объявлена 30 августа 2023 года 

Полный текст постановления изготовлен 4 сентября 2023 года

 

Арбитражный суд Московского округа в составе: 

председательствующего-судьи Латыповой Р.Р.,                                                                    

судей Ананьиной Е.А., Петропавловской Ю.С.,

при участии в заседании:

от заявителя: общества с ограниченной ответственностью «Производственная фирма «Комплекс» - ФИО1, представитель по доверенности от 17 октября 2022 года, ФИО2, представитель по доверенности от 23 сентября 2022 года;

от заинтересованного лица: Федеральной антимонопольной службы – ФИО3, представитель по доверенности от 16 декабря 2022 года;

от третьих лиц:

от Федерального государственного казенного учреждения «Управление авиации» - ФИО4, представитель по доверенности от 6 июля 2022 года;

от Федерального государственного казенного учреждения «Авиационная база» - ФИО4, представитель по доверенности от 7 октября 2022 года;

от Главной военной прокуратуры – ФИО5, представитель по доверенности от 21 февраля 2023 года;

рассмотрев 30 августа 2023 года в судебном онлайн - заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Производственная фирма «Комплекс»

на решение от 28 февраля 2023 года

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 25 мая 2023 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

по делу № А40-211792/22,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Производственная фирма «Комплекс»

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: Федеральное государственное казенное учреждение «Управление авиации», Федеральное государственное казенное учреждение «Авиационная база», Главная военная прокуратура

о признании незаконными решения и предписания, 

 

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 28 февраля 2023 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 мая 2023 года, отказано в удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью «Производственная фирма «Комплекс» (далее – заявитель, общество) о признании незаконными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее – антимонопольный орган, ФАС России) от 29 июня 2022 года по делу N 29/01/8-11/2022.

Не согласившись с выводами судов, общество обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить судебные акты первой и апелляционной инстанции как принятые с нарушением норм права.

До рассмотрения кассационной жалобы по существу от общества поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства в целях рассмотрения апелляционным судом заявления о разъяснении постановления.

Ходатайство рассмотрено и отклонено, как необоснованное и  не препятствующее рассмотрению кассационной жалобы.

В судебном заседании представители общества поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Представитель ФАС России в судебном заседании и представленном отзыве возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Представители Федерального государственного казенного учреждения «Управление авиации» (далее - ФГКУ «УА»), Федерального государственного казенного учреждения «Авиационная база» (далее - ФГКУ «АБ») поддержали позицию заявителя.

Представитель Главной военной прокуратуры поддержал позицию ФАС России. Представлен отзыв

От ФАС России, ФГКУ «АБ» и Главной военной прокуратуры в материалы дела поступили отзывы на кассационную жалобу.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статьи 286 АПК РФ правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм права, суд округа пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемых судебных актов ввиду следующего.

Как установлено судами и следует из материалов дела, решением ФАС России от 29 июня 2022 года по делу N 29/01/8-11/2022 в действиях заявителя при исполнении государственного контракта в рамках государственного оборонного заказа от 15 августа 2017 года на поставку и установку сборно-разборного ангара выявлены нарушения части 3 статьи 8 Федерального закона от 29 декабря 2012 года N 275-ФЗ «О государственном оборонном заказе».

В целях устранения выявленных нарушений заявителю выдано предписание от 29 июня 2022 года по делу N 29/01/8-11/2022.

Не согласившись с решением и предписанием, заявитель обратился в суд.

Отказывая в удовлетворении требований, суды указали следующее.

В силу части 3 статьи 8 Закона о государственном оборонном заказе запрещаются действия (бездействие) головного исполнителя, исполнителя, влекущие за собой необоснованное завышение цены на продукцию по государственному оборонному заказу, неисполнение или ненадлежащее исполнение государственного контракта, контракта, в том числе действия (бездействие), направленные:

1) на включение в себестоимость производства (реализации) продукции затрат, не связанных с ее производством (реализацией);

2) на установление экономически, технологически и (или) иным образом не обоснованной цены на продукцию, поставляемую заказчику или головному исполнителю, исполнителю, превышающей цену, сложившуюся на соответствующем товарном рынке;

3) на использование полученных по государственному контракту, контракту средств на цели, не связанные с выполнением государственного оборонного заказа.

В соответствии с частью 4 статьи 3 Федерального закона от 13 декабря 1994 гожа N 60-ФЗ «О поставках продукции для федеральных государственных нужд» (далее - Закон о поставках для федеральных государственных нужд) продукция, поставляемая по государственному контракту, должна соответствовать наряду с требованиями, установленными в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, требованиям государственного заказчика, определенным в государственном контракте.

В соответствии с частью 3 статьи 5 Закона о поставках для федеральных государственных нужд продукция, не соответствующая требованиям, наряду с требованиями, установленными в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, требованиям государственного заказчика, определенным в государственном контракте, а также некомплектная продукция считается не поставленной.

Судами установлено, что ООО «ПФ Комплекс» при выполнении работ по Государственному контракту не соблюдены обязательные строительные нормы и правила, требования законодательства Российской Федерации о техническом регулировании и установленные в Государственном контракте требования Заказчика к качеству выполняемых по Государственному контракту работ (конечному результату работ) по возведению (поставке) Объекта, в том числе, к используемым в рамках исполнения Государственного контракта конструкциям и материалам, что привело к несоответствию Объекта, поставленного (возведенного) в рамках исполнения Государственного контракта, требованиям Заказчика, определенным в Государственном контракте.

В частности, при выполнении работ по возведению (строительству) Объекта не соблюдены требования к сборно-разборным сооружениям, а также допущены следующие нарушения:

- не соблюдены требования в части количества фасадов здания и расположения окон на боковых стенах. При этом в рабочем проекте 11-17 КМ1, разработанном ООО «Эксергия-Л», количество и расположение окон полностью соответствует заданному условиями технического задания к Государственному контракту;

- применены несущие металлические конструкции и их элементы не снабженные документами (паспортом) о качестве предприятия изготовителя по ГОСТ 23118, а также нарушены требования СП 70.13130.2012;

- проект кровли не предусматривает оборудование водостока электроогревающим кабелем (не соответствие пункту 2.1 технического задания к Государственному контракту), на кровле не выполнены снегозадерживающие устройства (нарушение СП 17.13330.2011), не выполнено ограждение в соответствии с применимыми стандартами (нарушение СП 56.13330.2011, СП4.13130.2013);

- не предусмотрены маршевые проходы для обслуживания осветительных приборов на уровне ферм и лестницы к ним (не соответствие пункту 2.2 технического задания к Государственному контракту);

- не разработана проектная документация и, как следствие, не выполнена работоспособная система притяжно-вытяжной вентиляции;

- отсутствуют приточные системы;

- присутствуют деформации (выгибы, вмятины) цокольного ряда сэндвич-панелей в местах схода снега с кровли;

- Исполнителем не представлена разработанная и согласованная с Заказчиком сметная документация по Государственному контракту.

Кроме того, как указали суды, сооружения, возведенные в рамках Государственного контракта, имеют признаки объекта капитального строительства, в связи с наличием у них характеристик, приведенных в пункте 1 статьи 130 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а именно прочной связи с землей, так как они выполнены на заглубленно-свайном фундаменте с монолитным железобетонным ростверком и полами из монолитного железобетона, а опорные узлы колонн ангара забетонированы. При демонтаже указанных элементов их повторное использование будет не возможно.

Соответственно, суды согласились с доводами ФАС России о том, что в рамках исполнения государственного контракта обществом осуществлены не поставка и установка сборно-разборных сооружений, а работы по проектированию и капитальному строительству. Рассматриваемый Объект, включающий непосредственно ангар, смонтированный на специально возведенном для него фундаменте (т.е. прочно связанный с землей) и имеющий в своем составе сети и системы инженерно-технического обеспечения, составляет единый комплекс и должен рассматриваться как объект капитального строительства.

На основании изложенного, поскольку установлены факты многочисленных существенных нарушений, допущенных обществом при исполнении государственного контракта, суды, руководствуясь положениями части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 и части 3 статьи 201 АПК РФ, пришли к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований общества, поскольку оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует закону и не нарушает прав заявителя.

Выводы судов в данной части сделаны на основании правильного применения норм материального права.

В части обжалования предписания от 29 июня 2022 года по делу N 29/01/8-11/2022 заявитель указывал, что оно вынесено за пределами установленного срока.

В данной части судами указано следующее.

Согласно статье 15.14 Закона об оборонном заказе дело о нарушении законодательства в сфере государственного оборонного заказа не может быть возбуждено, а возбужденное дело подлежит прекращению по истечении трех лет со дня совершения нарушения. При длящемся нарушении законодательства в сфере государственного оборонного заказа срок давности исчисляется со дня окончания нарушения или его обнаружения.

Вмененное обществу нарушение части 3 статьи 8 Закона об оборонном заказе является длящимся правонарушением и было окончено в момент полного исполнения обязательств по Государственному контракту.

Поскольку документом, подтверждающим исполнение и окончательный расчет по Государственному контракту является платежное поручение от 10 июля 2019 года N 782826, а решение и предписание по делу N 29/01/8-11/2022 вынесены ФАС России 29 июня 2022 года, суды пришли к выводу, что дело о нарушении законодательства в сфере государственного оборонного заказа было возбуждено и рассмотрено в пределах трехлетнего срока давности, установленного статьей 15.14 Закона об оборонном заказе.

Выводы судов в данной части также сделаны на основании правильного применения норм материального права.

Изложенные в кассационной жалобе доводы о неправомерном непринятии судами заключения специалиста подлежат отклонению, поскольку судами установлены множественные несоответствия в данном заключении, в связи с чем оно признано недопустимым доказательством. Аналогичные выводы судами сделаны и в отношении отчета ООО «Геолог».

Одновременно с этим не является процессуальным нарушением отказ судов от проведения по делу судебной экспертизы, поскольку в силу положений статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначение экспертизы относится к праву, а не обязанности суда.

Отказывая в удовлетворении заявления о назначении судебной экспертизы суды исходили из того, что проведение судебной экспертизы с целью определения капитальности объекта, при наличии иных относимых и допустимых доказательств, является необоснованным.

Доводы об ущемлении прав ФГКУ «УА» и ФГКУ «АБ» подлежат отклонению. Доводы указанных лиц были рассмотрены судами, что следует из обжалуемых решения и постановления.

Доводы о том, что на ФСБ России не распространяются положения Закона об оборонном заказе при отсутствии решения Правительства РФ, отклоняются.

Изменения и дополнения, внесенные в Закон об оборонном заказе в соответствии с Федеральным законом от 29 июня 2015 года № 159-ФЗ (часть 1 статьи 8), вступили в силу с 1 июля 2015 г. и являются обязательными для всех государственных заказчиков и головных исполнителей (исполнителей).

Предусмотренный абзацем 3 части 2 статьи 8 Федерального закона от 29 июня 2015 года № 159-ФЗ срок применения измененных положений Закона об оборонном заказе в отношении государственных контрактов иных государственных заказчиков государственного оборонного заказа (помимо Минобороны России), в том числе ФСБ России, установлен с 1 января 2017 года.

Имеющаяся в этом абзаце оговорка, согласно которой положения измененного Закона об оборонном заказе будут применятся к государственным контрактам при принятии Правительством Российской Федерации соответствующего решения на основании обращения указанных государственных заказчиков, относится к государственным контрактам, заключенным до 1 января 2017 года и расчеты по которым должны осуществляться после 1 января 2017 года.

В рассматриваемом деле государственный контракт с ООО «ПФ Комплекс» заключен 15 августа 2017 года. В нем учтены все требования Закона об оборонном заказе с учетом изменений, внесенных Федеральным законом от 29 июня 2015 года № 159-ФЗ. В связи с изложенным ФАС России, арбитражными судами первой и второй инстанции к рассматриваемым правоотношениям обоснованно применены требования части 3 статьи 8 Закона об оборонном заказе.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, приведенной, в том числе в определении от 17 февраля 2015 года N 274-О, статьи 286 - 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, находясь в системной связи с другими положениями данного Кодекса, регламентирующими производство в суде кассационной инстанции, предоставляют суду кассационной инстанции при проверке судебных актов право оценивать лишь правильность применения нижестоящими судами норм материального и процессуального права и не позволяют ему непосредственно исследовать доказательства и устанавливать фактические обстоятельства дела. Иное позволяло бы суду кассационной инстанции подменять суды первой и второй инстанций, которые самостоятельно исследуют и оценивают доказательства, устанавливают фактические обстоятельства дела на основе принципов состязательности, равноправия сторон и непосредственности судебного разбирательства, что недопустимо.

Иные доводы заявителя, приведенные в кассационной жалобе, подлежат отклонению, поскольку не свидетельствуют о неправильном применении судами норм материального права и направлены на переоценку сделанных судами выводов, что не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Поскольку нормы материального права, регулирующие спорные отношения, судами применены правильно, процессуальных нарушений не допущено, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятых по делу судебных актов.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд  

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 28 февраля 2023 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 мая 2023 года по делу А40-211792/22 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

 

Председательствующий-судья

 

Р.Р. Латыпова

Судьи

 

Е.А. Ананьина

 

Ю.С. Петропавловская