И М Е Н Е М  Р О С С И Й С К О Й  Ф Е Д Е Р А Ц И И

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-210576/2017-148-1146

г. Москва

09 октября 2018 года

Резолютивная часть решения объявлена  02 октября 2018 года

Полный текст решения изготовлен   09 октября 2018 года

Арбитражный суд города Москвы

в составе судьи Нариманидзе Н.А. 

при ведении протокола помощником судьи Сафоновой Е.Н. 

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ООО «Т2 Мобайл» 

к УФАС по г. Москве,

третьи лица: ООО «Девино Телеком», ООО «ОСК», ООО «Крафт Телеком», ООО «Инстам», ООО «Инновационные технологии»,  

о признании незаконным Решения от 28.02.2017 г. по делу № 3-18-296/77-16

В судебное заседание явились:

От заявителя: ФИО1, дов. от 30.05.2017 г.

От ответчика: ФИО2, дов. от 26.12.2017 г.

От 3-х лиц: не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

ООО «Т2 Мобайл"  обратилось в Арбитражный суд города Москвы  с заявлением о признании  незаконным  решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от  28.02.2017г. по делу № 3-18-296/77-16, ссылаясь  на то, что  в действиях общества  отсутствует нарушение законодательства о рекламе, кроме того, заявитель не является субъектом вмененного ему нарушения законодательства.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23 января 2018г. в удовлетворении требований  отказано полностью.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.04.2018 решение Арбитражного суда города Москвы от 23.01.2018 оставлено без изменений.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа решение Арбитражного суда города Москвы от 23.01.2018 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.04.2018  по делу № А40-210576/2017-148-1146 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Арбитражный суд Московского округа указал, что в заявлении, как и в апелляционной жалобе, общество ссылалось на договор об оказании услуг связи по номеру телефону 

<

***>, из которого, по мнению общества, следовало согласие абонента на рассылку рекламной информации в форме, позволяющей его идентифицировать и5 подтвердить волеизъявление абонента на получение рекламы. Однако оценку этому доказательству, имеющему значение для правильного разрешения спора, суды первой и апелляционной инстанций не дали.

Заявитель заявленные требования поддержал. 

Ответчик   против удовлетворения заявленных требований возражал, по основаниям,  изложенным в письменном отзыве. 

Извещенные надлежащим образом  о времени, месте и дате судебного заседания, представители  третьих лиц в суд не явились. В соответствии со с. ст. 123, 124, 156 АПК РФ дело рассмотрено в их отсутствие.

Выслушав представителя ответчика, рассмотрев материалы дела с учетом указаний Арбитражного суда Московского округа, изложенных в постановлении от 05.07.2018г., арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 28 февраля 2017 года в отношении Общества с ограниченной ответственностью «Т2 Мобайл» Управлением Федеральной антимонопольной службы по г. Москве  было принято Решение по делу № 3-18-296/77-16, которым признано ООО «Т2 Мобайл» нарушившим ч. 1 ст. 18 ФЗ «О рекламе» при распространении 28.06.2016 г. в 17:02 на телефонный номер +79261568446 ненадлежащей рекламы «28-30.06! Клиентские дни в ФК «СпортНация» СКИДКИ до 50 % +74956436699» от отправителя SportNaciya без предварительного согласия абонента.

Не согласившись с вынесенным по делу решением,  ООО "Т2 Мобайл"  обратилось в суд с заявлением о признании названного решения недействительным.

Срок, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ заявителем не пропущен.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и вынесшего оспариваемый ненормативный правовой акт, определены п. 5.3.1 положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 «Об утверждении положения о Федеральной антимонопольной службе».

Отказывая в удовлетворении заявленных требований суд исходил из следующего. 

Судом установлено, что 28.06.2016 в 17:02 на телефонный номер подателя жалобы поступило sms-сообщение следующего содержания: «28-30.06! Клиентские Дни в ФК «СпортНация» СКИДКИ до 50 % +74956436699».

Факт поступления названного sms-сообщения на номер телефона подателя жалобы подтверждается фотографией экрана мобильного телефона, детализацией телефонных переговоров за период с 01.06.2016 по 29.06.2016, а также не оспаривается заявителем.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Закона о рекламе реклама — информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.

Отсутствие в тексте информации какого-либо указания на средства индивидуализации, позволяющие идентифицировать ее получателя, позволяет говорить о том, что названная информация адресована неопределенному кругу лиц, вне зависимости от того, каким количеством лиц она была получена. Данная позиция подтверждается судебными актами по делам №№ А40-11137/15, А40-164433/15, А40-240073/2016.

Согласно п. 2 ст. 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

При этом в п. 3 ст. 3 названного закона под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В данном  случае распространенная заявителем информация отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством телефонной связи; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку из текста информационного сообщения не представляется возможным установить, для кого именно создано данное сообщение и на восприятие кого оно направлено; направлена на привлечение внимания к рекламируемому товару — услугам фитнес-клуба «Фитнес Холл» («СпортНация»).

Распространение указанного sms-сообщения было осуществлено посредством последовательных действий со стороны ряда хозяйствующих субъектов на основании заключенных гражданско-правовых договоров.

Так, между заявителем и ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» 01.06.2015 заключен договор № 221/SMS-BULK, предметом которого является оказание со стороны общества «Т2 Мобайл» заказчику — ООО «/ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» — услуг по обработке и передаче его сообщений с целью их доведения до абонентов (далее -Договор № 221/SMS-BULK); договора оказания услуг от 09.06.2014 № ДТ-А/023838, заключенного между ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» и ООО «ОСК»; договора № SMS-52/09-14 на формирование и отправку сообщений, заключенного между ООО «ОСК» и ООО «Крафт Телеком»; договора № 106 от 31.12.2013 на оказание услуг по подключению к технической базе, заключенного между ООО «Крафт Телеком» и ООО «ИНСТАМ»; договора № 817 от 01.07.2017 на предоставление услуг связи, заключенного между ООО «ИНСТАМ» и ООО «Инновационные технологии».

Доводы заявителя суд считает несостоятельными, исходя из следующего.

 В силу п. 7 ст. 3 Закона о рекламе    под рекламораспространителем понимается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. Следовательно, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее фактическое доведение объекта рекламирования до сведения потребителей.

При этом законодательно установленное определение распространителя рекламы в зависимость от обязательной осведомленности им относительно ее содержания не поставлено.

По смыслу приведенной нормы права, а также в целях соблюдения принципа справедливости юридической ответственности, при разрешении вопроса относительно признания лица распространителем рекламы необходимо исходить из наличия у такого лица возможности либо непосредственно ознакомиться с содержанием распространяемой рекламы, либо предполагать, что ее распространение станет возможным посредством его действий. позиция изложена в судебных актах по делам  №№ А40-60684/14, А40-206797/2015.

Материалами дела подтверждается, что распространение спорного sms-сообщения осуществлено на основании Договора № 221/SMS-BULK, предметом которого является оказание со стороны заявителя услуг обществу «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» по sms-рассылке сообщений последнего лицам, пользующимся услугами подвижной радиотелефонной связи заявителя.

Согласно п. 2.1 упомянутого Договора общество «Т2 Мобайл» обязуется предоставлять заказчику (ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ») услуги по распространению sms-сообщений абонентам, пользующимся услугами связи заявителя.

Кроме того, в соответствии с п. 1.2 приложения № 1 к Договору № 221/SMS-BULK заявитель обрабатывает направленные ему заказчиком sms-сообщения и осуществляет их маршрутизацию посредством принадлежащих ему технических средств на собственное оборудование и последующее доведение этих сообщений до абонентов, использующих услуги связи заявителя.

Таким образом, заявитель является неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи sms-сообщений, в том числе рекламного характера, конечным потребителям. Отсутствие в этих правоотношениях такого звена, как оператор связи, сделает распространение указанных сообщений невозможным.

В силу п. 3.2.13 Договора № 221/SMS-BULK в случае если в рамках проведения рекламных кампаний своей деятельности или деятельности клиентов заказчика, включая рекламное продвижение сервисов (информации, в том числе рекламного характера, о товарах, работах или услугах заказчика или клиента заказчика, рассылаемой обществом «Т2 Мобайл» своим абонентам), любыми способами и средствами, в том числе в средствах массовой информации, при котором упоминаются услуги, предоставляемые по упомянутому Договору, либо предполагается использование фирменного наименования исполнителей, их товарных знаков или знаков обслуживания, коммерческие и прочие обозначения, которые ассоциируются с исполнителями, заказчик обязан предварительно согласовать возможность и способы использования в таких рекламных кампаниях информации об исполнителе.

При этом, в силу п. 3.2.16 Договора № 221/SMS-BULK заказчик гарантирует, что направляемые в рамках sms-рассылки абонентам сервисы соответствуют требованиям Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», Федерального закона от 29.12.2010 № 436-ФЗ «О защите детей от информации, наносящей вред их здоровью и развитию», Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и защите информации», иным требованиям законодательства Российской Федерации.

В силу п. 4.2.4 Договора № 221/SMS-BULK исполнитель (ООО «Т2 Мобайл») имеет право ограничивать маршрутизацию и доставку sms- сообщений на всех либо на определенных абонентов в случае, если направляемые сообщения или содержание сервиса по своим техническим характеристикам не соответствуют требованиям, установленным для функционирования sms; содержат рекламу, не релевантную политике исполнителей; не соответствуют действительности, требованиям действующего законодательства Российской Федерации, внутренним стандартам исполнителей, могут нанести ущерб деловой репутации исполнителей; не получено или отозвано согласие абонента на получение sms-рассылки; в иных поименованных в приведенном пункте договора случаях.

Анализ указанных положений договора в своей совокупности и взаимной связи позволяет говорить о том, что обществу «Т2 Мобайл» предоставлена возможность блокировать отправку sms-сообщений в случае возникновения такой необходимости и, как следствие, видеть тексты передаваемых сообщений. Таким образом, общество «Т2 Мобайл» обладает возможностью осуществления контроля за действиями заказчика соответствующей рассылки.

Кроме того, правила оказания услуг подвижной связи утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 № 328 (в редакции, действовавшей в момент распространения рассматриваемых сообщений),  п. 14 которых определено, что  услуги подвижной связи оказываются на основании возмездных договоров.

Согласно подп. «б» п. 20 Правил в договоре должны быть указаны оказываемые услуги подвижной связи. В соответствии с п. 21 Правил оператор связи не вправе навязывать абоненту оказание дополнительных услуг подвижной связи, оказываемых за отдельную плату.

Исходя из совокупного толкования названных норм права следует, что перечень оказываемых оператором связи услуг подвижной связи определяется исключительно сторонами соответствующего договора и зависит от желания абонента получать такие услуги и наличия у оператора связи технической возможности их предоставить.

Заявитель ссылается  на выводы научного заключения, составленного ФГНИУ «Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации», однако, согласно  п. 1 положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, п. 4.1.1 приказа ФАС России № 30 от 26.01.2011 определение лиц, виновных в распространении рекламы, нарушающей требования действующего законодательства Российской Федерации, находится в исключительной компетенции ФАС России и ее территориальных органов, но не научных учреждений, не наделенных соответствующими контрольными полномочиями.

В соответствии с ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Также, подлежат отклонению и приведенные заявителем доводы относительно наличия у него согласия на распространение рекламы, заявитель указывает, ссылаясь на договор об оказании услуг связи по номеру телефона 

<

***>, из которого по мнению общества следовало согласие абонента на рассылку рекламной информации. 

Представленная в материалы дела анкета клиента фитнес-клуба «Фитнес Холл» от 02.04.2013, согласно которой податель жалобы в антимонопольный орган выражает свое согласие на распространение ему информации рекламного характера со стороны упомянутого фитнес-клуба также не может свидетельствовать о безусловном выражении физическим лицом своего согласия на получение рекламной информации, поскольку из содержания этой анкеты в принципе   не   усматривается   возможность   отказаться   от  получения   этой информации.

Заявитель мотивирует свой довод тем, что абонентом не был выражен прямой отказ от получения рекламной информации, заявитель, со ссылками на определение Верховного Суда Российской Федерации от 12.02.2018 № 309-КГ17-22298, настаивает на согласии абонента на получение рекламной информации.

   Вместе с тем, приведенные доводы подлежат отклонению ввиду следующего.

В соответствии с ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно ч. 1 ст. 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента,  выраженного  посредством  совершения  им действий,  однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Исходя из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в п. 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» (далее — постановление Пленума ВАС РФ № 58), согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем, согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

Вместе с тем, как уже было упомянуто ранее, диспозиция ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе предполагает необходимость дачи абонентом согласия на распространение в его адрес рекламной информации конкретным распространителем, с целью предоставления абоненту возможности отграничить лицо, от которого он готов получать рекламную информацию, от иных лиц, рекламной информацией которых абонент не интересуется. Обратное же приведет к нивелированию целей и смысла упомянутой нормы права, поскольку позволит распространителю рекламы, получившему согласие абонента на распространение ему собственной рекламной информации, дополнительно навязывать такому абоненту рекламу иных лиц, состоящих с этим рекламораспространителем в договорных отношениях, что приведет к ущемлению прав и законных интересов абонента как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях.

В целях соблюдения требований ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе каждому лицу, предполагающему распространение своей рекламы в адрес того или иного абонента, надлежит заручаться согласием такого абонента вне зависимости от договорных отношений с лицами, которыми такое согласие может быть уже получено, и уж тем более вне зависимости от того, на кого из цепочки рекламораспространителей договором отнесена ответственность за получение либо неполучение такого согласия.

Оценивая условия договора об оказании услуг связи, заключенного между заявителем и подателем жалобы в антимонопольный орган, суд считает,  что этот договор предполагал распространение рекламы только об услугах самого заявителя, но не сторонних лиц. Указаний обратного представленный в материалы дела договор не содержит, а потому названный договор не может быть расценен как надлежащее доказательство наличия у общества «Т2 Мобайл» согласия от физического лица - подателя жалобы в антимонопольный орган на распространение ему заявителем рекламы услуг иного лица, вопреки утверждению упомянутого общества об обратном.

Представленная же в материалы дела анкета клиента фитнес-клуба «Фитнес Холл» от 02.04.2013, согласно которой податель жалобы в антимонопольный орган выражает свое согласие на распространение ему информации рекламного характера со стороны упомянутого фитнес-клуба также не может свидетельствовать о безусловном выражении физическим лицом своего согласия на получение рекламной информации, поскольку из содержания этой анкеты в принципе не усматривается возможность отказаться от получения этой информации.

Самостоятельно за получением законодательно требуемого согласия абонента заявитель не обращался.

Из положений ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе и п. 15 постановления Пленума ВАС РФ следует, что в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 29.03.2011 № 2-П), стабильности публичных правоотношений, а также в целях защиты прав и законных интересов абонента как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной желанием абонента получить услуги лица, которому последний вынужден давать согласие на распространение рекламы.

Предоставленное распространителю рекламы право на получение согласия абонента в любой форме не свидетельствует о его безграничном усмотрении в разрешении этого вопроса и оканчивается там, где начинаются права абонентов на выражение своего непосредственного согласия на получение рекламы. Обратное же приведет к злоупотреблениям со стороны распространителей рекламы.

Таким образом, упомянутая анкета по своей правовой природе представляет собой договор присоединения (ч. 1 ст. 428 ГК РФ) без предоставления абоненту возможности не только вносить в нее изменения, но и в целом получать необходимые услуги в отсутствие заполненной анкеты именно на изложенных в ней условиях.

Оценивая представленные обществом «Т2 Мобайл» в материалы дела доказательства получения согласия абонента на распространение в его адрес рекламной информации,  суд считает, что указанные доказательства не позволяют с достоверностью определить предоставление таким абонентом безоговорочного согласия на получение им именно рекламной информации, поскольку действия фитнес-клуба по навязыванию абоненту таких услуг путем понуждения его к принятию соответствующих условий, изложенных в анкете, является ничем иным, кроме как злоупотреблением правом, не подлежащим судебной защите в контексте ч. 2 ст. 10 ГК РФ.

Данное утверждение подтверждается еще и тем, что абонент при подаче жалобы в антимонопольный орган настаивал на отсутствии у распространителей спорного сообщения его согласия на получение рекламной информации об услугах фитнес-клуба «Фитнес Холл».

Доказательств наличия такого согласия никем из участвующих в распространении рекламы лиц (включая заявителя) представлено не было, в связи с чем антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о нарушении заявителем требований ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе и о том, что общество «Т2 Мобайл», вопреки его утверждению об обратном, является надлежащим субъектом вмененного нарушения.

В  связи с вышеизложенным требования заявителя  удовлетворению не подлежат.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Госпошлина относится на заявителя  в соответствии со ст. 110 АПК РФ, излишне уплаченная госпошлина в сумме 1500 руб. подлежит возврату из федерального бюджета.

На основании изложенного, руководствуясь ст.  ст. 29, 65, 71, 167-170, 176, 197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Заявление ООО «Т2 Мобайл» о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве  от  28.02.2017г. по делу № 3-18-296/77-16 оставить без удовлетворения.

Возвратить  ООО «Т2 Мобайл»  из федерального бюджета излишне уплаченную  государственную пошлину в сумме  1500 (одна тысяча пятьсот) руб. 00 коп.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

             Судья                                                                                                           Н.А.  Нариманидзе