/

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

 

улица Пушкина, дом 45, Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-1365/2018

04 мая 2018 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 25 апреля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 мая 2018 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Н.Ю. Мельниковой

судей: Е.Н. Захаренко, Г.А. Камалиевой,

при участии:

от истца: не явились,

от ответчика: А.В. Кормилицына по доверенности от 20.04.2018;

от третьих лиц: не явились;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу администрации Невельского городского округа

на постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 17.01.2018

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья С.Ф. Дунина, в суде апелляционной инстанции судьи: И.С. Чижиков, С.Н. Горбачёва,                      Л.Ю. Ротко,

по делу № А59-2988/2015 Арбитражного суда Сахалинской области

по иску администрации Невельского городского округа                                   (ОГРН 1026500870550, ИНН 6505001864, место нахождения: 694740, Сахалинская область,  г. Невельск, ул. Ленина, 15) 

к закрытому акционерному обществу «Карьер Известковый»                                 (ОГРН 1036502700486, ИНН 6504017364, место нахождения: 694020, Сахалинская область, г. Корсаков, ул. Гвардейская, 131А) 

третьи лица: отдел капитального строительства администрации Невельского городского округа, муниципальное унитарное предприятие «Горнозаводская управляющая компания», министерство строительства Сахалинской области, государственная инспекция строительного надзора Сахалинской области 

об обязании в срок, не превышающий 6 месяцев после вступления решения суда в законную силу устранить недостатки в жилом доме по адресу:                          с. Горнозаводск, ул. Шахтовая, 4А

УСТАНОВИЛ:

Администрация Невельского городского округа (далее по тексту - Администрация) обратилась в Арбитражный суд Сахалинской области к закрытому акционерному обществу «Карьер Известковый» (ЗАО «Карьер Известковый»), с иском  с учетом изменений, принятых судом в порядке статьи 49 АПК РФ,  об обязании в срок, не превышающий 6 месяцев по вступлении решения суда в законную силу, заменить в жилом доме по адресу: с. Горнозаводск, ул. Шахтовая, 4А, пришедшие в негодность листы внутренней обшивки стен и полов жилых помещений, а именно:

- в квартире № 1 - листы обшивки стен и пола зальной комнаты, стен спальной комнаты, стен прихожей;

- в квартире № 2 - листы обшивки стен зальной комнаты, стен спальной комнаты, пола во всем жилом помещении;

- в квартире № 3 - листы обшивки стен зальной комнаты, стен спальной комнаты;

- в квартире № 5 - листы обшивки стен зальной комнаты, стен спальной комнаты, пола во всем жилом помещении;

- в квартире № 7 - листы обшивки стен зальной комнаты, стен спальной комнаты, стен прихожей, стен кухонного помещения, пола во всем жилом помещении;

- в квартире № 8 - листы обшивки стен зальной комнаты, стен спальной комнаты, стен кухонного помещения, стен прихожей, пола во всем жилом помещении;

- в квартире № 9 - листы обшивки стен зальной комнаты, стен спального помещения, стен прихожей, стен кухонного помещения, пола во всем жилом помещении;

-  в квартире № 10 - листы обшивки стен прихожей;

- в квартире № 12 - листы обшивки стен зальной комнаты, стен прихожей, пола во всем жилом помещении;

- в квартире № 16 - листы обшивки стен зальной комнаты, стен кухонного помещения, пола во всем жилом помещении;

- в квартире № 17 - листы обшивки стен зального помещения, стен спального помещения, стен прихожей, стен кухонного помещения, пола во всей квартире;

- в квартире № 18 - листы обшивки стен зального помещения, стен спального помещения, стен прихожей, стен кухонного помещения, пола во всей квартире;

а также обязать ответчика заменить листы внутренней обшивки стен на лестничных клетках в обоих подъездах.

Определениями арбитражного суда от 27.07.2015, 18.07.2017 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Отдел капитального строительства администрации Невельского городского округа,  Муниципальное унитарное предприятие «Горнозаводская управляющая компания», Министерство строительства Сахалинской области, Государственная инспекция строительного надзора Сахалинской области.

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 15.09.2017 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 17.01.2018  решение суда отменено, в удовлетворении иска отказано.

Администрация (истец), полагая, что постановление апелляционного суда является незаконным и необоснованным, обратилась с кассационной жалобой в Арбитражный суд Дальневосточного округа, в которой просила его отменить. В обоснование жалобы Администрация указала, что у апелляционного суда отсутствовали основания признать экспертизу незаконной, вопрос о порочности экспертизы судом не поднимался и не обсуждался; виновность подрядчика в недостижении проектируемых и нормативных параметров презюмируется, отсутствие своей вины должен доказать подрядчик; суд апелляционной инстанции не принял во внимание вступившее в законную силу решение арбитражного суда по делу                   №А59-5752/2014, которым установлено, что причиной возникновения «парникового эффекта» явилась не замена облицовки стен и потолка квартир, а неэффективно устроенная вентиляция, судом этому не дана оценка;                     не учтено судом, что инженерные системы вентиляции и отопления не являются взаимосвязанными, оспорил вывод апелляционного суда о том, что  вентиляция в жилом доме не функционирует в требуемом режиме из-за отсутствия перепада давления в системе теплоснабжения; суд не мог оценить существующую систему вентиляции с точки зрения проекта, по которому производились работы по контракту, так как система вентиляции изменена ответчиком, проект изменения системы у ответчика не истребовал и не исследовал.

 

Ответчик отзыв на иск не представил, представил ходатайство об отложении судебного разбирательства по кассационной жалобе в связи с невозможностью обеспечения явки представителя, занятого в рассмотрении другого дела в Арбитражном суде города Москвы.

В судебном заседании представитель ответчика ходатайство об отложении разбирательства по кассационной жалобы не поддержал, в связи с чем, оно судебной коллегией не рассматривалось.

Истец, надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе с учетом размещения соответствующей информации на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, явку  представителя не обеспечил.

В соответствии со статей 163 АПК РФ в  заседании суда кассационной инстанции 24.04.2018 объявлялся перерыв до 17:30  25.04.2018.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 24.11.2009 между Администрацией (Муниципальный заказчик), Отделом капитального строительства и жилищно-коммунального хозяйства Администрации Невельского муниципального района (Технический заказчик) и ЗАО «Карьер Известковый» (Подрядчик) заключен муниципальный контракт № 73-09 на строительство 18-квартирного жилого дома по ул. Шахтовой в                                     с. Горнозаводск Невельского муниципального района.

Согласно пункту 2.1 контракта в объем работ включены подготовительные работы, полный комплекс строительно-монтажных и пусконаладочных работ по строительству, наружные сети, благоустройство территории, поставка оборудования, привязка типового проекта, а также выполнение иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ, устранение недоделок и дефектов, выявленных в процессе гарантийной эксплуатации.

Пунктом 4.1 контракта установлена общая продолжительность работ по объекту: три месяца с даты заключения муниципального контракта. Начало работ: 24.11.2009, окончание работ: 24.02.2010.

В пункте 15.3 контракта установлен гарантийный срок нормальной эксплуатации объекта и входящих в него инженерных систем и материалов, поставленных Подрядчиком,  работ - 5 лет с даты подписания сторонами акта приемки законченного строительством объекта.

Контракт прекращает свое действие по истечении установленных гарантийных сроков (пункт 16.1 муниципального контракта).

Если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся дефекты, связанные с некачественно выполненными работами или поставленными материалами подрядчика, препятствующие нормальной его эксплуатации, Подрядчик обязан их устранить за свой счет в согласованные с муниципальным заказчиком сроки. Обнаруженные дефекты, порядок и сроки их устранения фиксируются в совместном акте. При отказе Подрядчика от составления или подписания акта обнаруженных дефектов Муниципальный заказчик составляет односторонний акт на основе квалифицированной экспертизы (пункт 15.4 контракта).

Акт приемки законченного строительством объекта подписан 21.07.2010 сторонами без замечаний и утвержден постановлением Администрации Невельского городского округа от 30.07.2010 № 100. Дому присвоен адрес: с. Горнозаводск, ул. Шахтовая, 4А. Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию получено 30.07.2010.

Исходя из даты подписания акта приемки законченного строительством объекта, гарантийный срок установлен по 21.07.2015.

03.11.2011 в связи с тем, что система отопления дома не работала, составлен комиссионный акт проверки теплоснабжения 18-квартирного жилого дома № 4а по ул.Шахтовой с. Горнозаводск, согласно которому  МУП «Горнозаводская управляющая компания» необходимо произвести ревизию грязевиков на тепловом узле и отрегулировать вентиля для создания разницы давления в системе отопления. В случае если после этих работ не будет достигнут положительный результат, то подрядчик произведет пуско-наладочные работы в системе отопления здания.

29.08.2012 Администрацией в адрес Подрядчика направлена претензия № 2572-32 об устранении «парникового эффекта» в  жилом доме.

В ответе от 10.09.2012 № 206  на претензию ответчик не оспорил наличие дефекта, причиной которого, по его мнению, является неправильная эксплуатация дома: после сдачи дома в первый год эксплуатации отопление не соответствовало нормативным параметрам (низкая температура теплоносителя, отсутствие перепада давления между подачей и обраткой, гидроудары); влажность внутри квартир и подъездов большая, так как жильцы дома не включают принудительную вентиляцию, предусмотренную конструкцией дома. Для устранения дефекта подрядчик предложил произвести тотальную просушку дома с обязательным проветриванием квартир через открытие окон и включением принудительной вентиляции. Для проведения этих работ подрядчиком в июле 2012 года в управляющую компанию переданы тепловые пушки.

В феврале 2013 года по заказу МУП «Горнозаводская управляющая компания» обществом с ограниченной ответственностью «Центральная строительная лаборатория «Сахалинстрой» произведены визуально-инструментальное обследование строительных конструкций, инструментальные замеры температурно-влажностных параметров внутреннего воздуха, термографические исследования внутренних поверхностей стен, перекрытий помещений для установления причин образования «парникового эффекта» в жилых помещениях жилого дома.                   В программу обследования входило изучение представленной проектной документации; внешний осмотр строительных конструкций и помещений объекта, геометрические замеры; фотофиксация дефектов и повреждений; термографические исследования стен и перекрытий со стороны помещений; измерение фактических тепловлажностных параметров помещений; объем обследования для однотипных строительных конструкций 30% от общего количества.

По результатам обследования составлен акт от 27.02.2013  № 18/106, по которому во всех помещениях лестничных клеток, квартир выявлены повреждения отделки в виде разнотональности отделочного покрытия, коробления обоев, коробления листов облицовки, раскрытия зазоров по швам между листами облицовки. Выявленные повреждения являются характерными признаками значительных периодических изменений влажности материалов (при увлажнении - набухание или удлинение, при высыхании - усушка с уменьшением линейных размеров) (п. 4.2). На внутренней поверхности помещений квартир в нижней зоне дверных проемом в холодное время года образуется конденсат из-за недостаточного утепления стыка панелей основания и стеновых панелей, в том числе в нижней зоне дверных панелей (п. 4.3). Произведена замена листов облицовки ГКЛВО на СМЛ, которые по своим физико-механическим показателям значительно ниже физико-механических показателей ГКЛВО (в том числе по прочности в сухом и влагонасыщенном состоянии, водопоглощению, линейным деформациям при изменении влажности материала) (п. 4.4). Произведена замена окон: деревянные и пластиковые оконные блоки имеют различные показатели по воздухопроницаемости, снижен приток воздуха в помещения и понижена фактическая кратность воздухообмена помещений. Системы вентиляции в оконных блоках отсутствуют (п. 4.5). Входные двери в квартиры стальные с резиновым уплотнителем по периметру полотна, что привело к снижению воздухопроницаемости и притоку воздуха в помещения (п. 4.6). В чердачном помещении отсутствуют системы воздухообмена                   (п.4.7). Чердачное перекрытие покрыто сплошным гидро-паро-изоляционным ковром, соответственно, просушка утеплителя стен и перекрытий практически отсутствует (п. 4.8).

Из акта обследования следует, что причиной «парникового эффекта» является недостаточность воздухообмена в результате недостаточной воздухопроницаемости оконных и дверных заполнений, низкой эффективности вентиляции в квартирах. Фактически задействованная и смонтированная система вентиляции не обеспечивает требуемый в помещениях минимальный воздухообмен, как в рабочем, так и в нерабочем режимах. Причины заключаются как в конструктивных решениях системы, так и в особенностях ее эксплуатации.

Администрация 22.07.2013 направила в адрес ЗАО «Карьер Известковый» претензию № 831-ОКС, в которой изложила выводы, отраженные в акте обследования от 27.02.2013 и потребовала в срок до 25.08.2013 выполнить рекомендации ООО «Центральная строительная лаборатория «Сахалинстрой».

Администрации 15.10.2013 направила претензию № 769-КО с требованием в срок до 10.11.2013 выполнить реконструкцию существующей системы вентиляции согласно рекомендаций ООО «Центральная строительная лаборатория «Сахалинстрой», ОАО «Институт «Сахалингражданпроект», а также восстановить продухи в техподполье, на чердаке вместо глухих окон установить жалюзийные решетки.

Подрядчик в ответ письмом от 30.10.2013 № 197 обязался в срок до 20.11.2013 установить продухи в техподполье и жалюзийные решетки. В отношении остальных недостатков просил выслать результаты обследования.

24.07.2014 проведен комиссионный осмотр спорного дома, в результате которого установлено, что основными дефектами, выявленными в жилых помещениях, являются деформация стен и потолка, сырости на стенах и потолке, влажность стен, многочисленные трещины на стенах и потолке, деформация пола во всех помещениях. По результатам осмотра составлен акт, который подписан представителем подрядчика с замечаниями по причинам деформаций. По мнению подрядчика, деформации произошли в результате неправильной эксплуатации дома (нарушение температурного режима в зимний период).

Администрация вновь направила в адрес ЗАО «Карьер Известковый» претензию 25.07.2014 № 652 с требованием в срок до 01.08.2014 приступить к работам по устранению дефектов во всех помещениях жилого дома, выявленных в процессе эксплуатации и в срок до 31.08.2014 завершить работы по устранению дефектов.

Подрядчик заявил отказ от выполнения работ по устранению дефектов, полагая, что строительно-монтажные работы выполнены полностью и в соответствии с утвержденным проектом, перечисленные дефекты не относятся к некачественно выполненным работам или поставленным материалам, причиной дефектов является неправильная эксплуатация дома в зимний период.

Добровольное неудовлетворение претензии подрядчиком явилось основанием для обращения Администрации в арбитражный суд с иском.

Суды двух инстанций, правильно квалифицировав правоотношения сторон, при рассмотрении спора руководствовались нормами главы 37               О подряде Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ),                 с учетом норм Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Суд первой инстанции, оценив доказательства по делу, в том числе заключение эксперта ООО «Центральная строительная лаборатория «Сахалинстрой» 26.06.2017 № 18/464, принимая во внимание решение арбитражного суда по делу № А59-5752/2014, которым также установлено наличие «парникового эффекта», руководствуясь пунктом 2 статьи                     755 ГК РФ, пришел к выводу, что причиной недостатков, обнаруженных в период гарантийного срока, является нарушение требований к качеству выполнения работ и в отсутствие доказательств того, что они возникли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, удовлетворил иск в полном объеме.

Доводы ответчика о том, что все недостатки возникли в результате неправильной эксплуатации управляющей компанией МУП «Горнозаводская управляющая компания» жилого дома в период после сдачи объекта в эксплуатацию и до его заселения судом первой инстанции рассмотрены и отклонены ввиду отсутствия тому документального подтверждения.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассматривая спор и отменяя решение суда, исходил из того, что материалами дела подтверждено и истцом не опровергнуто возникновение недостатков по причинам, в том числе связанным с неправильной эксплуатацией объекта, а также, что они вызваны выполнением работ с отступлением от проектной документации, условий договора, либо по вине ответчика. В связи с чем, оснований для возложения на ЗАО «Карьер Известковый» ответственности по их устранению не установил.

При этом апелляционным судом экспертиза ООО «Центральная строительная лаборатория «Сахалинстрой» 26.06.2017 № 18/464, на которой основано решение суда первой инстанции, признана недопустимым доказательством, как проведенная с нарушением процессуального законодательства. Назначенный судом эксперт для инструментального обследования вентиляционной системы спорного объекта привлек специалистов АО «Институт «Сахалингражданпроект», которые судом к проведению экспертизы с предупреждением об уголовной ответственности не привлекались.

Между тем суд кассационной  инстанции не может согласиться с выводами апелляционного суда по следующим основаниям.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода (пункт 1 статьи 721 ГК РФ).

В случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 ГК РФ). Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы (статья 722 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 724 ГК РФ, если иное не установлено законом или договором подряда, заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в сроки, установленные настоящей статьей.

На основании пункта 3 статьи 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (пункт 2 статьи                       755 ГК РФ).

В пункте 1 статьи 723 ГК РФ установлено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены либо возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

Таким образом, приведенные нормы предоставляют право заказчику привлечь к ответственности подрядчика, в случае выполнения им работ с ненадлежащим качеством, в виде безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.

При этом при рассмотрении спора об устранении недостатков подлежат установлению, как наличие самих недостатков выполненных работ, выявленных в пределах гарантийного срока, так и причины их возникновения.

Исходя из распределения бремени доказывания именно подрядчик должен доказать наличие обстоятельств, указанных в пункте 2 статьи                   755 ГК РФ, при которых он не может нести ответственность за выявленные недостатки.

Как следует из материалов дела стороны сам факт наличия недостатков (дефектов), выявленных в период гарантийного срока не оспаривают.

Между сторонами имеется спор относительно причин их возникновения. Так, истец  полагает, что причиной недостатков (деформация стен и потолка в помещениях дома) является так называемый «парниковый эффект», возникший в связи с нарушением подрядчиком требований нормативной и проектной документаций. В то время как ответчик полагает, что установленные  недостатки (дефекты) не относятся к некачественно выполненным работам или поставленным материалам, причиной их возникновения является неправильная эксплуатация дома в зимний период.

Истец в обоснование причин недостатков представил отчет                             ООО ЦСЛ «Сахалинстрой» по результатам обследования жилых помещений жилого дома от 27.02.2013 № 18/106, который содержит вероятностные выводы о причинах недостаточности воздухообмена в помещениях,  в связи с чем, не является  достаточным доказательством,  которое позволило бы с достоверностью установить наличие или отсутствие таких причин.

В силу пункта 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин, по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В ходе рассмотрения спора в суде первой инстанции истцом реализовано процессуальное право на заявление ходатайства о назначении экспертизы. По рассмотрению такого ходатайства судом на основании          статьи 82 АПК РФ назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено ООО «Центральная строительная лаборатория «Сахалинстрой».

По результатам проведения экспертизы в материалы дела представлено заключение эксперта ООО «Центральная строительная лаборатория «Сахалинстрой» от 26.06.2017 № 18/464.

Суд первой инстанции, оценивая судебную экспертизу в порядке статей 67, 68, 71 АПК РФ признал данное доказательство допустимым, и, принимая во внимание выводы эксперта по поставленным судам вопросам, удовлетворил исковые требования в полном объеме.

Однако апелляционный суд,  выводы суда первой инстанции о том, что полученное в ходе рассмотрения дела экспертное заключение отвечает всем признакам надлежащего доказательства по делу, признал не соответствующими требованиям процессуального законодательства.

Апелляционный суд, с учетом разъяснений в абзаце втором пункта 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», установил, что данное доказательство является недопустимым, поскольку экспертом самостоятельное обследование объекта исследование не проводилось и без согласования с судом для проведения инструментального обследования вентиляционной системы объекта им привлечено АО «Институт «Сахалингражданпроект», специалист которого не предупрежден об уголовной ответственности.

Данные выводы апелляционного суда являются правильными, сделанными в соответствии с процессуальными нормами.

Так, в соответствии с частью 1 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле.

При этом в силу части 3 статьи 64 АПК РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Исходя из положений части 1 статьи 83 АПК РФ, руководитель экспертного учреждения не вправе самостоятельно привлекать к проведению экспертизы лиц, не работающих в данном учреждении. Не вправе эксперт и самостоятельно привлекать к производству экспертизы  и другого эксперта (экспертную организацию).

Кроме того, согласно пункту 4 части 2 статьи 86 АПК РФ, статье 25 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» в экспертном заключении должны быть отражены записи о предупреждении эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

В данном случае  в установленном процессуальным законом порядке с предупреждением об уголовной ответственности  специалисты, проводившие исследования для ООО «ЦСЛ «Сахалинстрой»  не привлекались. Фактически специалистами  АО «Институт «Сахалингражданпроект», не привлеченными судом к производству судебной экспертизы, проведены натурные исследования объекта. В связи с чем, экспертиза не может быть признана допустимым доказательством.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, заключение экспертизы являлось средством доказывания обстоятельств, имеющих существенное значение для разрешения настоящего спора.  Судом назначена  экспертиза по ходатайству истца, которое реализовало свое процессуальное право на заявление ходатайства о назначении экспертизы.

Однако суд апелляционной инстанции, обоснованно признавая судебную экспертизу недопустимым  доказательством, на которой основано решение суда первой инстанции, не поставил на обсуждение сторон вопрос о необходимости назначения повторной экспертизы, чем лишил  истца возможности с помощью предусмотренных процессуальным законодательством способов возражать относительно причин возникновения выявленных недостатков (дефектов).

Таким образом, суд округа считает, что в отношении истца имеет место нарушение права на представление доказательств (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ). Указанное право представляет собой составную часть конституционного права на судебную защиту (часть 1 статьи 46 Конституции Российской Федерации, пункт 1 статьи 2 АПК РФ), поэтому данное нарушение расценивает как существенное, которое могло привести к принятию неправильного судебного акта.

При таком положении постановление апелляционного суда не может быть признано законным и обоснованным.

В тоже время решение суда первой инстанции также не может быть признано законным и обоснованным, поскольку основано на ненадлежащем доказательстве.

Для принятия обоснованного и законного решения по настоящему делу  требуется исследование и оценка доказательств, а также совершение иных процессуальных действий с целью устранения нарушений при производстве экспертизы в суде первой инстанции.

При таких обстоятельствах, исходя из полномочий кассационной инстанции, установленных в пункте 3 части 1 статьи 287 АПК РФ, учитывая, что ходатайство о назначении экспертизы заявлено истцом в суде первой инстанции, с целью обеспечения процессуальных прав участников судебного разбирательства, а также, что установление фактов является прерогативой суда первой инстанции, суд округа считает целесообразным отменить решение и постановление, направить дело на новое рассмотрение в  Арбитражный суд Сахалинской области.

При новом рассмотрении суду первой инстанции следует учесть изложенное, устранить указанные недостатки, установить и исследовать все обстоятельства, входящие в предмет доказывания и имеющие значение для правильного разрешения спора, дать оценку доводам участвующих в деле лиц, предоставить лицам, участвующим в деле, возможность воспользоваться всеми предоставленными процессуальным законом правами, вынести на обсуждение  вопрос о проведении  судебной  экспертизы по делу,  разрешить спор в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права.

Вопрос о распределении расходов по оплате государственной пошлины по кассационной жалобе на основании части 3 статьи 289 АПК РФ Российской Федерации надлежит разрешить суду первой инстанции при новом рассмотрении дела с учетом результата рассмотрения исковых требований.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 17.01.2018  по делу № А59-2988/2015 Арбитражного суда Сахалинской области отменить.

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 15.09.2017 по данному делу отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Сахалинской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья                                           Н.Ю. Мельникова

 

Судьи                                                                                    Е.Н. Захаренко

Г.А. Камалиева