АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-406/2021

23 марта 2021 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 15 марта 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 марта 2021 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Д.Г. Серги, 

судей Г.А. Камалиевой, Н.Ю. Мельниковой, 

при участии:

от истца: ФИО1, представитель по доверенности  от 30.01.2019 № КЭ-18-18-19/434Д;

от ответчика: не явились; 

рассмотрев в судебном заседании, проведенном с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Камчатского края, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Инженерный центр «Энергия»

на решение от 07.09.2020, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2020

по делу №  А24-3445/2020 Арбитражного суда Камчатского края

по иску публичного акционерного общества энергетики и электрификации «Камчатскэнерго» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 683000,               

<

...>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Инженерный центр «Энергия» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 195009, 

<

...>, лит. А, пом. 11-Н)

о взыскании 15 130 520,49 руб.   

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество энергетики и электрификации «Камчатскэнерго» (далее – истец, ПАО «Камчатскэнерго») обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Инженерный центр «Энергия» (далее – ответчик,                    ООО «ИЦ «Энергия») о взыскании 10 770 628 руб. 78 коп. неустойки за просрочку выполнения работ в период с 10.11.2019 по 25.05.2020 и                              4 359 891 руб. 71 коп. неустойки за просрочку исполнения обязательства по переоформлению банковской гарантии. 

Решением арбитражного суда от 07.09.2020 исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскано 1 055 669 руб. 17 коп. неустойки за нарушение обязательства по предоставлению (переоформлению) банковской гарантии, 3 513 213 руб. 21 коп. неустойки за нарушение срока выполнения работ, 93 170 руб. расходов по оплате государственной пошлины. В остальной части исковых требований отказано.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2020 вышеуказанное решение изменено, с ООО «ИЦ «Энергия» в пользу ПАО «Камчатскэнерго» взысканы 717 058 руб. 30 коп. неустойки за нарушение обязательства по предоставлению (переоформлению) банковской гарантии, 3 513 213 руб. 21 коп. неустойки за нарушение срока выполнения работ, 85 420 рублей расходов по госпошлине по иску. В остальной части исковых требований отказано.

ООО «ИЦ «Энергия», не согласившись с вышеуказанными решением и апелляционным постановлением, обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой просит судебные акты отменить. В обоснование жалобы заявитель приводит доводы о том, что пропуск срока выполнения работ произошел по вине заказчика, несвоевременно согласовавшего проектную и рабочую документацию, что подтверждается приложенными к материалам дела письмами. При этом считает выводы судов о том, что из данных писем невозможно установить конкретные даты их направления и вручения, необоснованными, поскольку истцом в ходе судебного разбирательства в соответствии с пунктом 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) не оспаривались даты их направления. Полагает, что в данном случае суду следовало применить положения статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), поскольку именно заказчик несвоевременно рассматривал направляемую подрядчиком документацию. Со ссылкой на разъяснения, изложенные в пункте 27 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 65 «О подготовке дела к судебному разбирательству» (далее - Постановление № 65), определение Верховного Суда РФ от 11.11.2020 № 305-ЭС20-14939, приводит доводы о том, что суд необоснованно перешел из предварительного судебное заседания в основное при наличии ходатайства об отложении судебного разбирательства, с указанными в нём возражениями относительно рассмотрения дела в отсутствии представителя ответчика. Отмечает, что в связи с этим ответчик не имел возможность пояснить суду свои доводы относительно переписки, а также задать соответствующие вопросы представителю истца, что свидетельствует о нарушении прав ответчика на судебную защиту. Указывает на неверное применение положений статьи 431 ГК РФ при толковании пунктов 4.3-4.5 договора, поскольку банковская гарантия представляется однократно, а срок действия банковской гарантии и порядок её переоформления не устанавливался, тем самым обязанность по продлению банковской гарантии отсутствовала. 

ПАО «Камчатскэнерго» в отзыве на кассационную жалобу возражало относительно приведенных в ней доводов, просило оставить судебные акты без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения. 

В судебном заседании, проведенном с использованием систем видеоконференц-связи, представитель ПАО «Камчатскэнерго» поддержал доводы, изложенные в отзыве, дав по ним пояснения.

Определением суда округа от 10.03.2021 в судебном заседании по рассмотрению настоящей кассационной жалобы объявлялся перерыв до 15.03.2021.

В судебном заседании, продолженном после перерыва и проведенном с использованием систем видеоконференц-связи, представитель                           ПАО «Камчатскэнерго» также поддержал доводы, изложенные в отзыве.

ООО «ИЦ «Энергия», извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе путем размещения соответствующей информации на сайте арбитражного суда в сети «Интернет», своего представителя для участия в судебном заседании суда кассационной инстанции не направило, что в соответствии с частью 3 статьи 284 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в его отсутствие.

Проверив в порядке статьи 286 АПК РФ законность решения и апелляционного постановления, Арбитражный суд Дальневосточного округа не находит предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для отмены судебных актов.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 06.03.2019 между истцом (заказчиком) и ответчиком (генеральным подрядчиком) заключен договор генерального подряда № 51-9 (с учетом дополнительных соглашений от 05.09.2019 №1, от 03.02.2020 №2, от 23.04.2020 № 3) по выполнению проектно-изыскательских, землеустроительных работ, комплектации оборудования, материалов, строительно-монтажных, пусконаладочных работ и приемосдаточных испытаний по объектам: Строительство ЛЭП-0,4/10 кВ, ТП – 10/0,4 кВ для технологического присоединения объектов «Жилой дом», «Дачный дом», «Хозяйственные постройки», расположенных по адресу: Российская Федерация, Камчатский край, Елизовский район (далее – объект), и передаче заказчику готового к эксплуатации объекта, в соответствии с условиями договора, техническими требованиями (приложение № 1) в срок, предусмотренный согласованным сторонами графиком выполнения работ (приложение № 3) (пункт 1.1). В свою очередь заказчик обязуется создать необходимые условия для выполнения работ по договору, принять выполненные работы и оплатить их стоимость согласно сводному сметному расчету (приложение № 2 с приложениями №№ 2.1–2.6, локальными сметными расчетами №№ 1-6) (пункт 1.2). 

Стоимость работ по договору определена в 73 771 430 рублей 40 копеек и является предельной (пункт 2.1).

В соответствии с установленным разделом 4 договора порядком расчетов авансовые платежи составляют 30% от стоимости работ по договору. Предварительная оплата (авансирование) выполнения работ осуществляется в течение 30 календарных дней с даты подписания договора при условии получения заказчиком счета, выставленного генеральным подрядчиком (пункт 4.1).

Расчет за выполненные работы осуществляется в течение 30 календарных дней с даты подписания акта освидетельствования выполненных работ, акта сдачи-приемки товара, товарной накладной, акта сдачи-приемки выполненных работ/оказанных услуг на основании счета, выставленного генеральным подрядчиком с удержанием авансовых платежей в размере 30% от стоимости выполненных работ за отчетный период (пункт 4.2 договора).

Пунктом 4.3 договора стороны предусмотрели финансовое обеспечение исполнения обязательств по договору. Банковская гарантия согласно пунктам 4.3.1, 4.3.1.1 договора предоставляется в обеспечение возврата предварительной оплаты (аванса), если по факту выплаты авансового платежа совокупная сумма неотработанных авансовых платежей по договору составляет 5 000 000 рублей и более (без учета НДС). Срок предоставления банковской гарантии – не позднее 3 рабочих дней до предполагаемой даты выплаты авансового платежа (сумма обеспечения составляет совокупную сумму ранее выплаченных и неотработанных авансовых платежей с учетом предполагаемого авансового платежа).

Согласно пункту 4.4 договора генеральный подрядчик обязан предоставить заказчику банковскую гарантию надлежащего исполнения обязательств на сумму не менее 5% от цены договора, срок действия которой истекает не ранее 70 календарных дней от планируемой даты ввода объекта в эксплуатацию.

В случае невыполнения данного обязательства и при отсутствии соглашения сторон об ином заказчик вправе удерживать 5% от цены договора при выплате каждого платежа, причитающегося подрядчику за выполненные работы в качестве гарантийного удержания до истечения 70 календарных дней с даты ввода объекта в эксплуатацию. В этом случае в счетах на оплату подрядчика должна быть отдельно выделена сумма гарантийного удержания. Указанная банковская гарантия должна быть предоставлена заказчику не позднее 3 рабочих дней до предполагаемой даты выплаты первого авансового платежа по договору или, случае отсутствия авансов, не позднее 3 рабочих дней до даты первого платежа по договору. За непредставление либо несвоевременное предоставление/переоформление генеральным подрядчиком банковских гарантий, предусмотренных договором, заказчик имеет право начислить пени в размере 0,03% от цены договора за каждый день просрочки.

В случае непредставления банковской гарантии и при отсутствии соглашения об ином заказчик вправе не выплачивать аванс по договору, до устранения нарушений со стороны генерального подрядчика без применения к заказчику мер ответственности за просрочку платежа, предусмотренных законодательством Российской Федерации и договором. Заказчик также вправе удерживать 5 % цены от цены по договору при выплате каждого платежа, причитающегося генеральному подрядчику. В качестве обеспечительного платежа, при этом в счетах на оплату, выставленных генеральным подрядчиком, должна быть отдельно выделена сумма обеспечительного платежа. Оплата обеспечительного платежа производится в течение 30 календарных дней с даты получения заказчиком счета, выставленного генеральным подрядчиком, но не ранее 60 календарных дней с даты ввода объекта в эксплуатацию.

В случае отзыва лицензии Банка-Гаранта представленная банковская гарантия должна быть заменена на новую банковскую гарантию другого Банка-Гаранта, входящего в перечень ФИО2 (приложение № 7), действующих на дату предоставления новой банковской гарантии, в течение 30 календарных дней с даты отзыва лицензии Банка-Гаранта. В случае непредставления генеральным подрядчиком в установленный срок новой банковской гарантии заказчик вправе удержать сумму неотработанного аванса при выплате каждого платежа, причитающегося генеральному подрядчику, до полного зачета неотработанного аванса.

В соответствии с пунктом 12.3 договора в случае нарушения генеральным подрядчиком обязательств по выполнению работ, а также в случае несвоевременного устранения выявленных недостатков результатов работ, заказчик вправе потребовать уплаты генеральным подрядчиком неустойки в размере 0,1% от цены договора за каждый день просрочки.

Согласно приложению № 3 к договору срок выполнения проектной и рабочей документации определен: в течение 60 календарных дней с момента заключения договора; срок выполнения строительно-монтажных работ: в течение 120 календарных дней с момента выполнения проектной документации.

В целях обеспечения исполнения обязательств по договору ответчик предоставил банковскую гарантию (возврат аванса) от 24.04.2019 № 11Э-С88125/19, в соответствии с условиями которой Гарант (Акционерное общество «Российский Банк поддержки малого и среднего предпринимательства») выступает в качестве гаранта Принципала (ответчик) и берет на себя обязательство выплатить Бенефициару (истец) сумму в соответствии с условиями, установленными настоящей гарантией. Гарантия обеспечивает исполнение надлежащее исполнение Принципалом обязательств по возврату авансового платежа или какой-либо его части в соответствии с условиями договора в размере, не более 22 131 429 рублей 12 копеек.

Гарантия вступает в силу с 24.04.2019 и действует до 10.11.2019 включительно. Окончание срока действия гарантии не влечет прекращения обязательства гаранта по уплате средств по гарантии в размере, указанном в требовании Бенефициара, в случае, если требование Бенефициара поступило Гаранту до окончания срока действия гарантии (пункты 2.4, 2.5).

Во исполнение пункта 4.1 договора истец платежным поручением от 27.05.2019 № 15581 перечислил ответчику аванс в сумме 22 131 429 рублей 12 копеек.

По результатам, корректировки технических параметров строящейся воздушной линии в рамках договора подряда, утверждения необходимых строительных материалов для производства работ, а также согласования сроков выполнения работ, сторонами заключено дополнительное соглашение от 05.09.2019 № 1 срок выполнения проектной и рабочей документации продлен до 30.11.2019, срок выполнения строительно-монтажных работ – до 31.12.2019. Внесены изменения в технические требования на выполнение работ (оказание услуг).

Письмом от 18.11.2019 истец уведомил ответчика о необходимости предоставления новой банковской гарантии.

Письмом от 06.12.2019 истец, проверив полученную от ответчика на бумажном носителе проектную документацию, сообщил о выявленных замечаниях, просил привести проектно-сметную документацию в соответствие и повторно представить ее на согласование.

В связи с тем, что работы в установленные сроки выполнены не были, истец обратился к ответчику с претензией от 22.01.2020 № 27-11/291, указав на необходимость переоформления банковской гарантии по возврату ранее выплаченного аванса и потребовав представить пообъектный график с разбивкой на поставку материалов и данные о планируемом выполнении работ по неделям месяца.

В ответ на претензию ответчик письмом от 31.01.2020 № 107 вновь обратился к истцу с просьбой о продлении срока выполнения работ, указав, что замечания к направленной на бумажном и электронном носителе документации, к сметной документации устранены и до 11.02.2020 документация будет передана истцу. Проектная и рабочая документация по дополнительному соглашению выполняется и будет выдана на согласование 14.02.2020. Обратил внимание, что не получено разрешение на пересечение федеральной дороги А401 по причине отсутствия подписанного истцом дополнительного соглашения к техническим условиям на пересечение. Также указал, что для строительства линии к абоненту ФИО3 необходимо получить сервитут. Переданная ранее документация недостаточна, поскольку выполнена не до границ участка заявителя. В переданной документации отсутствуют листы согласования производства работ с собственниками подземных сетей. Просит продлить срок договора до 31.05.2020 и гарантирует направление проекта банковской гарантии по возврату ранее выплаченного авансового платежа. К письму приложен график планируемого понедельного выполнения работ с учетом испрашиваемого срока по 31.05.2020.

Письмом от 19.02.2020 № 27-11/748 истец в ответ на письмо ответчика от 03.02.2020 № 110 согласовал без замечаний проектную и рабочую документацию, дополнительно сообщив, что стоимость проектных решений не должна превышать предельную сумму по договору от 06.03.2019 № ГП51-9.

Письмом от 22.04.2020 № 27-11/1883 истец сообщил ответчику о получении уведомления уполномоченного органа о согласовании границ публичного сервитута в границах полосы отвода автомобильной дороги А401 и направил схему для организации оформления публичного сервитута.

Выполнив часть работ по договору на сумму 17 192 461 рублей 06 копеек, ответчик выставил истцу счет от 25.05.2020 № 91 на сумму 11 175 099 рублей 69 копеек с учетом зачета в стоимость выполненных работ 30 % аванса и за вычетом 5 % гарантийного удержания.

Факт выполнения работ подтвержден актами (КС-2) № 1, 2, 3, (КС-3) № 1. Платежным поручением от 08.06.2020 № 16564 истец произвел оплату выполненных работ на сумму 11 175 099 рублей 69 копеек.

В связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком обязательств по договору истец претензией от 28.05.2020 № 27-11/2452 потребовал от ответчика уплаты неустойки в размере 10 770 628 рублей 78 копеек за нарушение сроков выполнения работ и 4 359 891 рублей 71 копеек – за нарушение сроков переоформления банковской гарантии.

Поскольку, требование о перечислении штрафных санкций ответчик оставил без удовлетворения, истец обратился с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Суды верно квалифицировали правоотношения сторон как регулируемые положениями главы 37 ГК РФ, а также общими положениями об обязательствах.

Частично удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции руководствуясь положениями статей 309, 310, 329, 330, 702, 708 ГК РФ, а также положениями договора генерального подряда, пришел к выводу о доказанности факта просрочки исполнения обязательств по договору, тем самым  с учетом применения положения статьи 333 ГК РФ и разъяснений, изложенных в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016  № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее – Постановление № 7), взыскал 1 055 669 руб. 17 коп. неустойки за нарушение обязательства по предоставлению (переоформлению) банковской гарантии, 3 513 213 руб. 21 коп. неустойки за нарушение срока выполнения работ.

Рассматривая апелляционную жалобу ответчика, суд апелляционной инстанции пришел к иному выводу о моменте получения требования истца о предоставлении банковской гарантии гарантию, тем самым изменил решение суда в части неустойки за нарушение обязательства по предоставлению (переоформлению) банковской гарантии, при этом с учетом применения статьи 333 ГК РФ признал её размер равным 717 058 руб. 30 коп. 

В силу статей 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться сторонами надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, произвольное изменение условий обязательства в одностороннем порядке, как и произвольный отказ от исполнения обязательств, не допускаются. 

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. 

Согласно статье 708 ГК РФ в договоре указывается начальный и конечный сроки выполнения работ. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки выполнения отдельных этапов работ. Если иное не установлено законом иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работ. 

Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором (пункт 1 статьи 329 ГК РФ).

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Изучив и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ в их совокупности и взаимосвязи, в том числе договор генерального подряда от 06.03.2019 № 51-9 (с учетом дополнительных соглашений от 05.09.2019 №1, от 03.02.2020 № 2, от 23.04.2020 № 3), акты (КС-2) № 1, 2, 3, (КС-3) № 1, переписку сторон, суды пришли к правомерному выводу о том, что ответчиком работы выполнены частично с превышением срока, установленного дополнительным соглашением от 05.09.2019 № 1, что сторонами не оспаривается.

Ответчик, оспаривая свою вину в просрочке исполнения обязательств, приводит доводы о том, что просрочка произошла по вине заказчика, несвоевременно согласовавшего проектную и рабочую документацию, о чем свидетельствует переписка сторон.

Указанные доводы были предметом оценки судов и обоснованно отклонены с указанием на непредставление в материалы доказательств, из которых можно было бы установить конкретные даты направления и вручения этих писем истцу. При этом на каждое письмо ответчика получен ответ истца, сведений об игнорировании обращений подрядчика заказчиком суду не представлено, а из материалов дела не усматривается.

Кроме того, проанализировав представленную ответчиком переписку, суды, верно, установили, что в направляемой документации заказчиком выявлялись недостатки и недоработки, в связи с чем она неоднократно возвращалась подрядчику на доработку. 

Доводы ответчика о сложных условиях работы (снежный покров, болотистая местность, плохие погодные условия), а также о выявленных дополнительных работах (превышение длины проектируемой линии), ранее также им озвучивались в переписке и были учтены заказчиком при подписании дополнительного соглашения о продлении срока выполнения работ по просьбе ответчика до 31.12.2019.

Кроме того, судами верно отмечено, что ответчик являясь профессиональным участником рынка, принимая условия договора был осведомлен об основных условиях договора и условиях выполнения работ, при этом не заявлял о наличии препятствий для своевременного исполнения обязательств. 

Доводы кассатора об отсутствии разрешения на пересечение федеральной дороги и отсутствии сервитута для строительства линии к одному из абонентов, также правомерно отклонены судами со ссылкой на положения статей 716, 719 ГК РФ и момент предъявления замечаний о наличии препятствий.

Учитывая изложенное,  суды пришли к обоснованности требований истца о взыскании нестойки за нарушение срока выполнения работ согласно пункту 12.3 Договора.

Размер неустойки за нарушение срока выполнения работ истцом определен в соответствии с условием, указанным в пункте 12.3 договора, в размере 0,1 % от цены договора за каждый день просрочки, и составил                      10 770 628 руб. 78 коп. за период с 01.01.2020 по 25.05.2020.

При этом удовлетворяя требования истца о взыскании с ответчика неустойки по пункту 12.3 договора, суды признали ходатайство ответчика о её снижении в соответствии со статьей 333 ГК РФ подлежащим удовлетворению, снизив размер до 3 513 213 руб. 21 коп. исходя из двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в период нарушения с 01.01.2020 по 25.05.2020.

Кроме того, истцом заявлено о взыскании с ответчика неустойки в  соответствии с пунктом 4.4 договора генерального подряда от 06.03.2019             № 51-9, устанавливающего гражданско-правовую ответственность подрядчика за непредставление либо несвоевременное представление/переоформление банковских гарантий, предусмотренных договором (0,03 % от цены договора за каждый день просрочки).

Суды также признали указанные требования обоснованными.

Учитывая содержание условий пунктов 4.3, 4.4 договора, исходя из правил статьи 431 ГК РФ, суды правомерно признали о согласовании сторонами обязанности подрядчика обеспечивать обязательства по возврату полученного от истца аванса, путем предоставления банковской гарантии на сумму, равную сумме выплаченных и неотработанных авансовых платежей. Иное толкование нивелирует соответствующее условие об обеспечении возврата предварительной оплаты, согласованное в пункте 4.3 договора.

Во исполнение данного обязательства ответчик предоставил истцу банковскую гарантию от 24.04.2019 № 11Э-С-88125/19 на сумму перечисленного аванса (22 131 429 рублей 12 копеек), срок действия которой истек 10.11.2019, то есть до частичного выполнения работ ответчиком согласно актам от 25.05.2020.

Соответственно, исходя из условий принятых на себя обязательств, ответчик должен был до 25.05.2020 обеспечить возврат полученного и неосвоенного аванса в сумме 22 131 429 рублей 12 копеек, путем предоставления банковской гарантии на сумму, равную сумме выплаченных и неотработанных авансовых платежей (пункт 4.3.1.1).

При этом суд первой инстанции, рассматривая данные требования в части неисполнения обязательства по переоформлению банковской гарантии согласно пункту 4.4 договора,  установил, что расчет неустойки произведен истцом за период с 19.12.2019 по 25.05.2020 и должен составлять                  3 518 897 руб. 23 коп.

Принимая во внимание конкретные обстоятельства дела и компенсационный характер неустойки, направленной на восстановление нарушенного права, учитывая необходимость соблюдения баланса между применяемой мерой ответственности и последствиями ненадлежащего исполнения конкретного обязательства, суд первой инстанции пришел к выводу о необходимости снизить размер неустойки в соответствии со статьей 333 ГК РФ до суммы 1 055 669 руб. 17 коп., исходя из периода просрочки с 19.12.2019 по 25.05.2020, установленной договором ставки 0,03,% и суммы перечисленного и не отработанного в указанный период аванса.

Суд апелляционной инстанции, оценив доводы апелляционной жалобы относительно момента получения письма истца с требованием предоставить спорную гарантию, исходя из ответа ответчика письмом от 31.01.2020 № 107, не согласился с выводами суда первой инстанции относительно периода просрочки исполнения обязательства, тем самым,  принимая во внимание положения пункта 2 статьи 314 ГК РФ, пришел к выводу о том, что срок предоставления новой банковской гарантии может быть определен не ранее 07.02.2020, тем самым период просрочки составляет 108 дней (07.02.2020 по 25.05.2020), а размер неустойки составит 2 390 195 руб. 52 коп.

При этом также применив положения статьи 333 ГК РФ, признал размер неустойки несоразмерным последствиям нарушенного обязательства, тем самым уменьшил её размер до 717 058 руб. 30 коп.

Доводы кассатора относительно рассмотрения дела в отсутствие представителя ответчика, нарушения его прав на судебную защиту и необоснованный переход из предварительного судебного заседания в основное при наличии ходатайства об отложении судебного разбирательства, были предметом оценки суда апелляционной инстанции и правомерно отклонены как не влекущие безусловную отмену судебного акта.

Как следует из материалов дела, ответчик не воспользовался правом на участие в судебном заседании суда первой инстанции, однако представил свою позицию в отзыве на исковое заявление.

При этом суд апелляционной инстанции верно отметил, что дополнительных пояснений относительно доводов отзыва на исковое заявление суду не требовалось, тем самым суд законно нашел возражения ответчика относительно перехода к рассмотрению дела по существу в отсутствие ответчика необоснованными, признав в возражениях причины – неуважительными, а назначение дела к рассмотрению на иную дату – нецелесообразным, исходя из принципов процессуальной экономии и предоставления сторонам возможности раскрыть все имеющиеся доказательства, которой они воспользовались.

Из мотивировочных частей, обжалуемых решения и апелляционного постановления, судами дана мотивированная оценка возражениям ответчика.

Суд округа отмечает, что у ответчика имелось право на представление дополнительных доказательств относительно отсутствия вины в просрочке исполнения обязательств, с обоснованием причин их непредставления в суд первой инстанции, однако таким правом ответчик не воспользовался, как и не воспользовался правом явиться в судебное заседание суда апелляционной инстанции, при этом заявил ходатайство о рассмотрении жалобы в его отсутствие. 

Из разъяснений в пункте 29 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» следует, что если арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам.

Суд округа не принимает ссылку кассатора на определение Верховного Суда РФ от 11.11.2020 № 305-ЭС20-14939, поскольку имеются иные обстоятельства дела. 

Доводы относительно отказа в удовлетворении ходатайства об участии в судебном заседании путем применения системы видеоконференц-связи также правомерно отклонены судом.

Иных доводов, способных повлиять на результат рассмотрения обжалуемых судебных актов, в кассационной жалобе не приведено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части                  4 статьи 288 АПК РФ основанием для отмены судебного акта в любом случае, судом округа не установлено.

С учетом вышеизложенного, апелляционное постановление подлежит оставлению без изменения, а кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 09.12.2020 по делу № А24-3445/2020 Арбитражного суда Камчатского края оставить без изменения,  кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья                                           Д.Г. Серга                   

Судьи                                                                                    Г.А. Камалиева         

 

Н.Ю. Мельникова