ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-22797/2021

Дело № А40-163194/17

г. Москва

30 июня 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июня 2021 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 30 июня 2021 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Назаровой С.А.,

судей Вигдорчика Д.Г., Головачевой Ю.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Павлова Дениса Львовича

на определение Арбитражного суда города Москвы от 22.03.2021

по делу №А40-163194/17, вынесенное судьей М.И. Кантаром,

в части удовлетворения заявления конкурсного управляющего ООО «Альвиостоун» о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО2 к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «Альвиостоун»,

в рамках дела о признании несостоятельным (банкротом) ООО «Альвистоун» 

при участии в судебном заседании:

от ФИО2: ФИО3, по дов. от 01.06.2021

ФИО2, лично, паспорт

Иные лица не явились, извещены. 

 

У С Т А Н О В И Л:

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 01.09.2017г. в  отношении  ООО "АЛЬВИСТОУН" (ИНН 

<

***>, ОГРН5087746115925) возбуждено производство по делу о банкротстве. Решением Арбитражного суда г. Москвы от 08.08.2018 в отношении ООО «Альвистоун» открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим утвержден ФИО4.

В Арбитражный суд г. Москвы 08.04.2019 в электронном виде поступило заявление конкурсного управляющего о привлечении ФИО5, ФИО2, ФИО6, ФИО7 к субсидиарной ответственности.

В Арбитражный суд г. Москвы 17.06.2019 поступило заявление конкурсного управляющего о привлечении ФИО8 к субсидиарной ответственности.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 26.09.2019 указанные заявления объединены для совместного рассмотрения в одно производство.

Определением от 26.09.2019 суд истребовал у ООО «Эзон-Юг» оригинал доверенности, выданной ФИО9 на ФИО8 по которой было подписано соглашение о расторжении договора между должником и ООО «Эзон-Юг».

11.11.2019 от конкурсного управляющего поступило ходатайство об уточнении заявления о привлечении к субсидиарной ответственности с учетом отзывов ответчиков по делу, которые приняты определением Арбитражного суда г. Москвы от 25.06.2020.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 22.03.2021 отказано в удовлетворении ходатайства ФИО8 о назначении судебной экспертизы; заявление конкурсного управляющего ООО «Альвиостоун» о привлечении к субсидиарной ответственности ФИО8, ФИО5, ФИО2, ФИО6 и ФИО10 удовлетворено в части; привлечены ФИО8, ФИО5, ФИО2 к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «Альвиостоун»; приостановлено производство по заявлению конкурсного управляющего ООО «Альвиостоун» о привлечении ФИО8, ФИО5, ФИО2 к субсидиарной ответственности по делу №А40-163194/17 в части определения размера ответственности до окончания расчетов с кредиторами; в удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ФИО2 обратился в суд с апелляционной жалобой в Девятый арбитражный апелляционный суд, в которой  просит отменить  определение   в отношении него, указав на нарушение судом норм материального и процессуального права.

ФИО2 и его представитель в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержали по мотивам, изложенным в ней.

Иные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежаще.

Рассмотрев дело в порядке статей 156, 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, проверив законность и обоснованность определения  в  обжалуемой  части, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Дела о несостоятельности (банкротстве) в силу части 1 статьи 223 АПК РФ и пункта 1 статьи 32 Закона о банкротстве рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Как следует из материалов дела, в обоснование заявленных требований конкурсный управляющий указывает, что с 15.09.2015 по 13.02.2017 ФИО5  являлся генеральным директором должника,  с 13.02.2017 по 15.02.2018 генерального директора должника являлась ФИО6, с 16.02.2017 по дату введения процедуры конкурсного производства генеральным директором являлся ФИО7

Также, конкурсным управляющим  указано на то, что ФИО11 работал в ООО «Альвистоун» на руководящей должности заместителя генерального директора по экономике и финансам и впоследствии в должности главного бухгалтера, и  согласно трудового договора и должностной инструкции относился к числу руководителей Общества, и также имел влияние на принятие решений в Обществе. ФИО8 с 25.08.2015 является единоличным участником ООО «Альвистоун».

Основанием для обращения конкурсного управляющего с заявлением послужили действия (бездействия) ответчиков по не передаче конкурсному управляющему бухгалтерской и иной отчетной документации, по не своевременной подаче заявления о признании должника банкротом, а также за неправомерные действия, в результате чего стало невозможным погашение требование кредиторов (статьи 61.11, 61.12Федерального закона от 26.10.2002 №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве)).

В силу  положений  п. 3 ст. 4 Федерального закона от 29.07.2017 №266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях" рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Федерального закона от 26.10.2002 №127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Федерального закона от 26.10.2002 №127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции настоящего Федерального закона).

Суд  первой  инстанции, удовлетворяя требования  к  ФИО2, исходил из того, что ФИО5, ФИО8 и ФИО2 заведомо зная о действительном положении дел и выведении невозвратных денежных средств на искусственных контрагентов, а также увеличив штатное расписание в 5 раз и исполняя его, довели ООО «Альвистоун» до банкротства. В  период совершения должником сделок, в результате которых выбыли активы должника, главным бухгалтером общества являлась ФИО2 на основании трудового договора, в пункте 5.1.1 которого установлено обязательство добросовестно выполнять работу согласно должностной инструкции. 

Также  судом  первой  инстанции учтено, что должностная инструкция подписана ФИО2, в которой указано, что главный бухгалтер относится к категории руководителей, и в соответствии с п. 2.1. обязан организовать работу с целью получения заинтересованными внутренними и внешними пользователями полной и достоверной информации о его финансово-хозяйственной деятельности и финансовом положении. В соответствии с п. 2.2. Инструкции главный бухгалтер формирует учетную политику, позволяющую своевременно получать информацию для планирования, анализа, контроля, оценки финансового положения и результатов деятельности Общества, и п. 2.10. установлены его обязанности в принятии участия в организации внутреннего аудита, а п. 2.11 по подготовке предложений, направленных на улучшение результатов хозяйственной деятельности, устранению потерь и непроизводственных затрат.

Учтены  и судом  первой  инстанции положений пунктов 2.12., 2.13, согласно которым главный бухгалтер ведет работу по обеспечению соблюдения финансовой и кассовой дисциплины, смет расходов, законности списания со счетов бухгалтерского учета недостач, дебиторской задолженности и других потерь; контроль передачи в необходимых случаях бухгалтерской и статистической отчётности в следственные и судебные органы. В соответствии с п. 5.1 Главный бухгалтер несет ответственность за ненадлежащее исполнение или неисполнение своих должностных обязанностей. Сославшись на перечисленные  выше обстоятельства, суд  первой  инстанции пришел к  выводу о том, что  именно ФИО2 вел бухгалтерскую и налоговую отчетность должника, имел ключ от личного кабинета налогоплательщика, сдавал налоговую и бухгалтерскую отчетность.

Признавая наличие оснований для привлечения  ФИО2 к субсидиарной ответственности в размере неисполненных должником обязательств перед его кредиторами, суд  первой  инстанции исходил из  отсутствия доказательства добросовестности и разумности действий ответчикам в интересах должника, который в силу своих должностных обязанностей (должностная инструкция), трудового  договора, являлся одним из руководителей общества и руководил финансово- хозяйственной деятельностью и в действительности знал о финансовом положении должника, но не предпринял ни одной действенной меры по подаче генеральным директором или учредителем заявления о признании должника банкротом, при этом, не препятствовал выводу денежных средств на счета фирм однодневок, отражая недостоверные сведения в бухгалтерском балансе.

С выводами суда первой инстанции в части привлечения ФИО2 к  субсидиарной ответственности, апелляционный суд не может согласиться, в силу  следующего. 

Материалами дела  подтверждается, что ФИО11 работал в ООО «Альвистоун» должности заместителя генерального директора по экономике и финансам в  период с 23.11.2015 и впоследствии в должности главного бухгалтера  с 13 мая по 05 июля 2016 года.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 01.09.2017 заявление ОООО «СТРОМАКС» о признании несостоятельным (банкротом) ООО "АЛЬВИСТОУН" (ИНН 

<

***>, ОГРН5087746115925) принято к производству, возбуждено производство.

Таким образом, более  чем за год до возбуждения дела  о банкротстве, ФИО11 состоял в трудовых отношениях  с должником. 

Федеральным законом от 29.07.2017 № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» были внесены изменения, вступающие в силу со дня его официального опубликования (текст Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ опубликован на официальном интернет - портале правовой информации (www.pravo.gov.i-u) 30.07.2017, в «Российской газете» от 04.08.2017 № 172, в Собрании законодательства Российской Федерации от 31.07.2017 № 31 (часть I) ст. 4815).

В силу пункта 3 статьи 4 Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ), которые поданы с 01.07.2017. производится по правилам Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» (в редакции Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ).

Поскольку заявление подано в суд после 01.07.2017, рассмотрение заявления производится по правилам Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» (в редакции Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ).

Порядок введения в действие соответствующих изменений в Закон о банкротстве, с учетом Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 № 137 «О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 № 73-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», предусматривает, что правила действия процессуального закона во времени приведены в части 4 статьи 3 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, где закреплено, что судопроизводство в арбитражных судах осуществляется в соответствии с федеральными законами, действующими во время разрешения спора, совершения отдельного процессуального действия или исполнения судебного акта.

Между тем, действие норм материального права во времени, подчиняется иным правилам - части 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которым акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие; действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, прямо предусмотренных законом.

В связи с тем, что вменяемые ФИО2 действия относятся к периоду до введения в Федеральном законе «О несостоятельности (банкротстве)» главы Ш.2, в период, когда порядок привлечения к субсидиарной ответственности регламентировался статьей 10 Закона о банкротстве, следовательно, подлежат применению нормы материального права, предусмотренные редакцией закона  в  соответствующем периоде, а процессуальные нормы подлежат применению, введенные Федеральным  законом № 266-ФЗ. 

В силу статьи 2 Закона о банкротстве (в редакции Федеральных законов от 28.04.2009 № 73-ФЗ и от 28.06.2013 № 134-ФЗ) контролирующее должника лицо - лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, руководитель должника).

Разъяснения, изложенные в пункте 7 Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве», даны применительно к подпункту 3 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве и ранее аналогичные нормы в законе отсутствовали.

Таким образом, подлежит применению подход, изложенный в пункте 2 Информационного письма от 27.04.2010 № 137, согласно которому к материальным правоотношениям подлежит применению редакция Закона о банкротстве, действовавшая на момент возникновения обстоятельств, являющихся основанием для их привлечения к такой ответственности (с  23.11.2015 года  по 05.07.2016 года).

Однако, порядок привлечения лица к субсидиарной ответственности и его новые нормы, не ухудшающие положения лица, подлежал применению с учетом изменений, введенных Федеральным законом № 266-ФЗ.

Установление того обстоятельства, является ли привлекаемое к субсидиарной ответственности лицо контролирующим должника входит в предмет доказывания и имеет существенное значение, так как установление обратного исключает возможность привлечения такого лица к субсидиарной ответственности. 

Для привлечения лица к субсидиарной ответственности необходимо определить, обладает ли такое лицо признаками контролирующего лица, т.е. формирует и реализует финансовые и административно-хозяйственные решения, поскольку формально такое лицо может и не иметь таких компетенций.

Согласно абзацу 2 пункта 3 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве", суд, привлекая лицо к субсидиарной ответственности, должен установить степень вовлеченности такого лица в процесс управления должником и проверить насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника.

В абзаце четвертом пункта 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» разъяснено, что лицо не может быть признано контролирующим должника только на том основании, что оно состояло в отношениях родства или свойства с членами органов должника, либо ему были переданы полномочия на совершение от имени должника отдельных ординарных сделок, в том числе в рамках обычной хозяйственной деятельности, либо оно замещало должности главного бухгалтера, финансового директора должника (подпункты 1 -3 пункта 2 статьи 61.10 Закона о банкротстве).

Таким образом, для признания лица контролирующим, необходимо исходить не только из наличия формально-юридических признаков, определяющих указанный статус, но и установить действительную возможность конкретного лица контролировать деятельность должника (то есть определять деятельность последнего, а также извлекать выгоду от недобросовестного или неправомерного поведения должника).

Само по себе участие в органах должника не свидетельствует о наличии статуса контролирующего его лица. Исключение из этого правила закреплено в подпунктах 1 и 2 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве, установивших круг лиц, в отношении которых действует опровержимая презумпция того, что именно они определяли действия должника (пункт 5 Постановления № 53).

В силу разъяснений, изложенных в пункте 22 Пленума от 21.12.2017 №53, в целях квалификации действий контролирующих должника лиц как совместных могут быть учтены согласованность, скоординированность и направленность этих действий на реализацию общего для всех намерения, то есть может быть принято во внимание соучастие в любой форме, в том числе соисполнительство, пособничество и т.д. Пока не доказано иное, предполагается, что являются  совместными действия нескольких контролирующих лиц, аффилированных между собой.

Таким образом, заместитель генерального директора, а равно бухгалтер могут быть привлечены к ответственности, только при условии доказанности дачи  должнику обязательных указаний или иным образом определять его действия, в результате которых  наступило банкротство  должника.

В силу  положений пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве следует, что бремя доказывания наличия причинно-следственной связи между действиями лица и невозможностью удовлетворения требований кредиторов должника лежит на заявителе. Необходимым условием для привлечения лица к субсидиарной ответственности является установление прямой причинно-следственной связи между действиями лица и заключенными сделками.

Однако, доказательств  того, что ФИО2 извлекал существенную выгоду за счет действий, приведших к несостоятельности (банкротству) должника, материалы дела  не содержат. 

    При этом, суд  первой инстанции указывает на вступившее в законную силу решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.04.2017 по делу №А40-13276/17 о взыскании с ООО «Альвистоун» в пользу ООО  "СТРОМАКС" задолженности 13 800 000 руб., 1 131 373,80 руб. - проценты, 884 574,42 руб.- проценты, 102 080,00 руб. - расходы по оплате государственной пошлины.  Тогда как, ответчика  ФИО2 уволен  в июле  2016  года. 

Отсутствуют в материалах дела  и доказательства того, что ФИО2 наряду  с иными ответчиками, вывел невозвратные денежные средства на «искусственных» контрагентов, и увеличив штатное расписание в 5 раз и исполняя его, довел ООО «Альвистоун» до банкротства.

Также отсутствуют в материалах дела доказательства того, то документы  бухгалтерского учета искажены  и не надлежаще хранились в период с 12 мая 2016 года по 05 июля 2016 года. 

   Исходя  из  должностей, занимаемых  ФИО2  в  Обществе, у последнего  отсутствовала  обязанность в соответствии со статьей 9 Закона о банкротстве обязанность обращения с заявлением о признании должника  банкротом.

 Не имеет и ответчик  статуса лица, на которое возложена  Законом о банкротстве обязанность по принятию решения об обращении в арбитражный суд с подобным заявлением, а равно по инициированию  созыва внеочередного общего собрания акционеров (участников) должника, либо требованию проведения досрочного заседания органа управления должника, уполномоченного на принятие решения о ликвидации должника, для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом.

При таких обстоятельствах, определение в обжалуемой части в  соответствии со ст. 270  АПК РФ подлежит отмене, с  принятием решения об отказе в удовлетворении требований конкурсного управляющего к ФИО2

 

          Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 270, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации 

 

П О С Т А Н О В И Л:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 22.03.2021 по делу № А40- 163194/17 в обжалуемой отменить.

Отказать в удовлетворении требований конкурсного управляющего к ФИО2

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

 

Председательствующий судья:                                                             С.А. Назарова

Судьи:                                                                                                                  Д.Г. Вигдорчик

                                                                                                                  Ю.Л. Головачева