ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-58009/2017

Дело № А40-95546/2017

г. Москва

07 декабря 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 30 ноября 2017 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 07 декабря 2017 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Мухина С.М., 

судей:

Вигдорчика Д.Г., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы  

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.09.2017 по делу № А40-95546/2017, принятое судьей Уточкиным И.Н. (92-709) 

по заявлению: акционерного общества «ДМП-РМ» 

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: Федеральное агентство по рыболовству

о признании недействительным заключения, 

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по доверенности от 05.06.17, ФИО4 по доверенности от 05.06.17;

от ответчика:

ФИО5 по доверенности от 02.06.17, ФИО6 по доверенности от 11.10.17;

от третьего лица: 

не явился, извещен; 

У С Т А Н О В И Л:

решением Арбитражного суда города Москвы от 18.09.ю2017, принятым по настоящему делу, удовлетворены требования акционерного общества «ДМП-РМ» (далее – Общество, заявитель) о признании недействительным заключение Федеральной антимонопольной службы (далее – ФАС России, ответчик) от 21.02.2017 № ЦА/10807/17 о выявлении факта нахождения пользователя под контролем иностранного инвестора до получения права на добычу водных биологических ресурсов.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционной суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований по доводам, изложенным в жалобе.

В судебном заседании представители ответчика поддержали доводы апелляционной жалобы, просили отменить решение суда первой инстанции, поскольку считают его незаконным и не обоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представители заявителя в судебном заседании возражали против удовлетворения жалобы по доводам отзыва, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Третье лицо, будучи уведомленным надлежащим образом о дате, времени и месте судебного разбирательства, своего представителя в судебное заседание не направил, в связи с чем, апелляционная жалоба рассмотрена в порядке, предусмотренном ст. 156 АПК РФ, в отсутствие представителей третьего лица.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

В соответствии со ст.13 ГК РФ, п.6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным является одновременно как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием. 

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении настоящего дела, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, а также проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя. 

Принимая обжалуемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства и сделал правильный вывод о совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований. 

Как следует из заключения ФАС России от 21.02.2017 № ЦА/10807/17, АО «ДМП-РМ» является юридическим лицом, зарегистрированным в РФ в соответствии с Федеральным законом от 08.08.2001 №129-ФЗ, у которого имеется право на добычу водных биологических ресурсов и с которым в качестве пользователя водных биологических ресурсов Федеральным агентством по рыболовству заключены договоры о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биологических ресурсов, в том числе: договор от 06.07.2015 № ФАР-РЭ-15/0421, договор от 06.07.2015 № ФАР-РЭ-15/0426.

На основании вышеуказанных договоров АО «ДМП-РМ» ежегодно получало разрешения на добычу водных биологических ресурсов.

Согласно списку аффилированных лиц АО «ДМП-РМ» по состоянию на 31.12.2015 72,77% акций АО «ДМП-РМ» с 05.03.2014 по дату составления вышеуказанного списка распоряжалась компания «ДВС-Р ПТЕ ЛТД.» (DVS-R LTD., Республика Сингапур), находящаяся под контролем ФИО7 (ИНН 

<

***>).

ФАС России установлено, что ФИО7, 1972г.р., уроженец города Одессы, помимо российского гражданства также имеет гражданство Украины, с декабря 2012 года постоянно проживает на территории иностранного государства и не является налоговым резидентом Российской Федерации.

На этом основании ответчиком сделан вывод, что ФИО7 в понимании Федерального закона от 29.04.2008г. № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обороны страны и безопасности государства» (далее - Закон №57-ФЗ) является иностранным инвестором.

В соответствии с п.7 ч.2 ст.13 Федерального Закона от 24.12.2004 г. № 166-ФЗ "О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов" (далее - Закон №166- ФЗ) в случае, если лицо, у которого имеется право на добычу (вылов) водных биологических ресурсов, находилось под контролем иностранного инвестора до получения таким лицом указанного права, осуществляется принудительное прекращение права такого лица на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.

Из заключения ФАС России следует, что косвенный контроль над АО «ДМП-РМ», осуществляющим добычу (вылов) водных биологических ресурсов и имеющим стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, ФИО7, являющимся в понимании Закона № 57-ФЗ иностранным инвестором, установлен до получения АО «ДМП-РМ» права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов на основании соответствующих разрешений, выдаваемых ежегодно в рамках заключенных договоров о закреплении долей квоты добычи (вылова) водных биологических ресурсов.

ФАС России полагает, что факт заключения договора не является достаточным основанием для наделения лица правом на добычу водных биологических ресурсов, соответствующее право возникает только при наличии следующего юридического состава: заключение договора о закреплении долей квот добычи водных биологических ресурсов и выдача разрешения на добычу водных биоресурсов. 

Указанная позиция ответчика правомерно признана судом первой инстанции несостоятельной и отклонена, поскольку не основана на нормах действующего законодательства и противоречит ему.

В соответствии со статьей 33.1. Федерального Закона от 24.12.2004 г. № 166-ФЗ "О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов" одним из договоров, на основании которого возникает право на добычу (вылов) водных биоресурсов, является договор о закреплении доли квот на добычу (вылов) водных биоресурсов.

Постановлением Правительства РФ от 15.08.2008г. №612 «О подготовке и заключении договора о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биологических ресурсов» утверждены Правила подготовки и заключения договора о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биологических ресурсов. Пункт 1, указанных Правил, определяет, что Правила устанавливают порядок подготовки и заключения договора, в соответствии с которым юридическим лицам предоставляется право на добычу ВБР.

Постановлением Правительства РФ №612 утверждена форма примерного договора о закреплении долей квот добычи ВБР. В пункте 1 договора указано, что «согласно настоящему договору орган государственной власти, действующий в соответствии с законодательством Российской Федерации в области рыболовства и сохранения водных биологических ресурсов, предоставляет, а юридическое лицо или индивидуальный предприниматель приобретает право на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.

Постановлением Правительства РФ от 03.06.2016 №502, на основании которого вынесено обжалуемое заключение, в пункте 4 определено, что принудительное прекращение права на добычу осуществляется Федеральным агентством по рыболовству, территориальным органом Федерального агентства по рыболовству или органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в пределах их полномочий путем расторжения договора, предусмотренного статьей 33.1, 33.3 или 33.4 Федерального закона «О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов", заключенного с пользователем, в отношении которого поступило заключение.

Таким образом, право на добычу (вылов) водных биологических ресурсов возникает на основании договора о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биологических ресурсов.

В соответствии с пунктом 19 ст.1 Закона о рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов, разрешение на добычу (вылов) водных биоресурсов - документ, удостоверяющий право на добычу (вылов) водных биоресурсов.

Таким образом, разрешение на добычу только удостоверяет право на добычу, возникшее на основании договора о закреплении доли квот на добычу (вылов) водных биологических ресурсов, то есть определяет порядок реализации права.

В соответствии с законом о рыболовстве и Постановлением Правительства РФ от 22 октября 2008г. №775 «Об оформлении, выдаче разрешений на добычу ВБР» разрешение на добычу водных биологических ресурсов оформляется на основании договора о закреплении долей квот на добычу (вылов) водных биологических ресурсов. 

Договор является первичным документом, предоставляющим право на добычу.

В соответствии с частью 2 ст.5 Федерального закона №166-ФЗ от 20.12.2004г. договорные обязательства и иные отношения, связанные с оборотом водных биоресурсов, регулируются гражданским законодательством.

В соответствии со ст.4 ГК РФ акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие.

Действие закона распространяется на отношения, возникшие до введения его в действие, только в случаях, когда это прямо предусмотрено законом.

По отношениям, возникшим до введения в действие акта гражданского законодательства, он применяется к правам и обязанностям, возникшим после введения его в действие. Отношения сторон по договору, заключенному до введения в действие акта гражданского законодательства, регулируются в соответствии со статьей 422 настоящего Кодекса.

Статья 422 ГК РФ определяет, что договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения. Если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.

В соответствии с пунктом 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 марта 2014 г. N 16, судам надлежит иметь в виду, что согласно пункту 2 статьи 422 ГК РФ закон, принятый после заключения договора и устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, распространяет свое действие на отношения сторон по такому договору лишь в случае, когда в законе прямо установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.

В силу пункта 2 статьи 4 ГК РФ это правило применяется как к императивным, так и к диспозитивным нормам.

Нормы Закона №166-ФЗ «О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов», устанавливающие ограничение в сфере рыболовства для иностранных инвесторов введены в действие 04 декабря 2014 года федеральным законом №343-ФЗ от 04.11.2014.

До принятия указанного федерального закона не существовало ограничений по добыче ВБР компаниями с иностранным участием, не существовало возможности принудительного изъятия квот, полученных лицом, находившимся под контролем иностранного инвестора и не существовало в законе о рыболовстве самого понятия контроля иностранным инвестором.

Федеральный закон №343-Ф3 не распространяет действие вводимых им норм, на отношения, возникшие до вступления в законную силу изменений в закон о рыболовстве. Таким образом, нормы закона о рыболовстве, устанавливающие возможность принудительного прекращения договоров о закреплении долей квот, должны распространяться на договоры, заключенные после 04 декабря 2014 года – даты введения в действие закона, устанавливающего ограничения и запреты для деятельности лиц, находящихся под контролем иностранных инвесторов.

Общество приобрело право на добычу (вылов) водных биологических ресурсов в порядке универсального правопреемства в результате реорганизации в форме выделения из ОАО ХК «Дальморепродукт», состоявшейся 05.03.2014.

Права на добычу данных водных биологических ресурсов (минтая и сельди в Северо-Охотоморской подзоне) в размере согласованной квоты были предоставлены ОАО ХК «Дальморепродукт» в 2008 году на основании Приказа Федерального агентства по рыболовству от 20 октября 2008 г. № 259-дк.

Данные квоты были переданы Обществу в процессе реорганизации: согласно решению внеочередного общего собрания акционеров ОАО ХК «Дальморепродукт» от 15.11.2013г. и разделительному балансу от 15.11.2013, утвержденному решением внеочередного общего собрания акционеров ОАО ХК «Дальморепродукт», в соответствии с которым Общество является правопреемником ОАО ХК «Дальморепродукт», в том числе, Обществу передаются права на доли в общем объеме квот добычи (вылова) водных биологических ресурсов, включая права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов в указанных в Заключении объемах.

Как следует из положений ч. 2 ст. 32 Закона «О рыболовстве» переход права на добычу (вылов) водных биоресурсов от одного лица к другому лицу осуществляется в порядке универсального правопреемства в соответствии с гражданским законодательством.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что оспариваемое Заключение выдано ФАС России при отсутствии правовых оснований.

Также, суд правомерно признал неправомерной ссылку Ответчика на ч.9 ст.2 Закона № 57-ФЗ, как основанную на неправильном толковании норм права и прямо противоречащей разъяснениям ФАС России по вопросу применения положений Закона № 57-ФЗ из которых следует, что до введения Законом № 322-ФЗ от 16.11.2011 г. ч.9 ст.2 Закона № 57-ФЗ в декабре 2011 года, гражданин РФ, имеющий иное гражданство, не признавался иностранным инвестором в понимании Закона №57-ФЗ. Законом №322-ФЗ не предусмотрены положения о распространении норм данного закона на отношения, которые возникли до его вступления в законную силу.

Таким образом, право на добычу водных биологических ресурсов было получено АО «ДМП-РМ» на основании договоров от 06.07.2015 №ФАР-РЭ-15/0421, договор от 06.07.2015 № ФАС-РЭ-15/0426 заключен до введения в действие части 9 ст.2 Закона № 57-ФЗ, поскольку АО «ДМП-РМ» не получило вновь право на добычу водных биологических ресурсов, заключив указанные в Заключении договоры от 06.07.2015 г., а всего лишь оформило надлежащим образом право на добычу, полученное в порядке универсального правопреемства после завершения процедуры реорганизации.

Соответственно, если контроль над хозяйствующим субъектом установлен гражданином РФ, имеющим иное гражданство, до вступления в законную силу Закона 

№ 322-ФЗ от 16.11.2011 г. положения действующей редакции Закона № 57-ФЗ не применяются.

В связи с изложенным, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что оспариваемое заключение выдано ФАС России при отсутствии правовых оснований.

При этом обжалуемое заключение ФАС России прямо нарушает права и законные интересы заявителя, поскольку АО «ДМП-РМ» является хозяйственным обществом, основным видом деятельности, которого является рыболовство, что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ, приобщенной к материалам дела.

Принимая во внимание изложенное, права и охраняемые законом интересы заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности нарушены не соответствующим закону заключением ФАС России.

Совокупность условий, предусмотренных статьей 198 АПК РФ, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае присутствует в полном объеме.

Таким образом, суд пришел к правильному выводу, что заключение ФАС России вынесено с существенным противоречием действующему законодательству и подлежит признанию недействительным.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

С учетом изложенного апелляционный суд не усматривает оснований для удовлетворения требований апелляционной жалобы и отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ безусловными основаниями для отмены обжалуемого решения, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ и подлежат отнесению на подателя жалобы, который освобожден от ее уплаты.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 18.09.2017 по делу № А40-95546/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в  Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:                        С.М. Мухин 

Судьи:        Д.Г. Вигдорчик 

          ФИО1