ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Ленина, 100б, г. Чита, 672000, http://4aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

дело №А58-7964/2017

г. Чита

14 августа 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 09 августа 2018 года

В полном объеме постановление изготовлено 14 августа 2018 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Капустиной Л.В.,

судей Корзовой Н.А., Юдина С.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом заседании в помещении суда апелляционную жалобу ответчика на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 18.12.2017 по делу №А58-7964/2017 по исковому заявлению публичного акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (ОГРН 

<

***>,ИНН 

<

***>, адрес: 677000, 

<

...>) к обществу с ограниченной ответственностью «Спектр - 45» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 677000, 

<

...>) о взыскании денежных средств (суд первой инстанции: судья Федорова М.И.),

у с т а н о в и л :

публичное акционерное общество междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) к обществу с ограниченной ответственностью «Спектр - 45» (далее - ответчик) с уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации требованием о взыскании 597 269,84 руб. задолженности за период с января по июнь 2017 года по договору оказания услуг связи от 08.06.2009.

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 18.12.2017 иск удовлетворен полностью.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ответчик его обжаловал в апелляционном порядке, просил отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска.

Доводы жалобы сводятся к тому, что истец надлежащим образом не уведомил ответчика об отключении безлимитной опции тарифа «Региональный безлимит»; несмотря на утверждение истца об изменении с января 2017 года тарифа на телематические услуги, истец рассчитал стоимость услуг за январь 2017 года по старому тарифу; с февраля 2017 года произошло многократное увеличение потребление трафика, однако истец не исполнил своей обязанности по осуществлению контроля за предоставлением услуги, не принял меры по устранению причин и условий, способствовавший многократному увеличению объема услуги и увеличению размера платы за услугу.

Истец в отзыве на доводы жалобы возражал, полагал, что решение принято по полно установленным обстоятельствам при правильной оценке доказательств в деле. Просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Стороны извещены о возбуждении судебного производства по делу, однако в судебное заседание апелляционной инстанции своих представителей не направили.

При таком положении, в соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка в судебное заседание представителей истца и ответчика не препятствовала судебному разбирательству.

В заседании суда апелляционной инстанции, состоявшемся 02.08.2017, в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации был объявлен перерыв до 09.08.2017. Информация о перерыве в судебном заседании размещена на официальном сайте Четвертого арбитражного апелляционного суда в сети «Интернет».

Законность и обоснованность обжалованного судебного акта проверены в апелляционном порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оценив доказательства в деле в их совокупности, достаточности и взаимной связи, проверив доводы сторон, суд апелляционной инстанции пришел к следующему.

Из материалов дела следует, что между истцом (оператор связи) и ответчиком (абонент) заключен договор оказания услуг связи от 08.06.2009 №34 (далее – договор). Согласно условиям договора, оператор связи обязался оказать, а абонент принять и оплатить услуги связи – местная телефонная связь (в том числе предоставление доступа к сети местной телефонной связи, в постоянное пользование абонентской линии, местного телефонного соединения для передачи голосовой информации, факсимильных сообщений и данных), другие услуги оператора связи согласно приложению №1 к договору.

Согласно пункту 4.2 договора изменение тарифа производится оператором связи в одностороннем порядке и не требует согласия абонента. Об изменении тарифа оператор связи обязан уведомить абонента через средства массовой информации не позднее, чем 10 дней до введения новых тарифов.

В соответствии с пунктом 4.4 договора система оплаты услуг связи применяется согласно выбранному тарифному плану, который определяется приложением №1 к договору. Изменение системы оплаты услуг связи производит на основании заявления абонента с подписанием дополнительного соглашения к договору.

В пункте 4.5 договора стороны согласовали, что расчетным периодом является календарный месяц, в котором оказаны услуги.

Предметом иска стал взыскание истцом как оператором связи с ответчика как абонента 597 269, 84 руб. задолженности за услуги интернет-связи, оказанные с января по июнь 2017 года по договору.

Возражая против иска, ответчик указал на завышенный в соотношении с согласованной в договоре абонентской платой объем трафика и на отсутствие в сообщении на сайте АО «Ростелеком» сведений об изменении тарифного плана «Минимум Сити», изменениях в определении внешнего и внутреннего трафика и, соответственно, стоимости за их использование. Разногласия сторон касаются начисления платы в феврале и марте 2017 года, в которые истец в соответствии с детализацией соединений начислил плату по трафику, исключающему предоставление абоненту дополнительной услуги ШПД опция «Региональный безлимит», за услуги входящего внешнего локального трафика и входящего внутреннего локального трафика (ШПД) Metro Ethernet, 541 097,84 руб. и 61 099,11 руб., соответственно.

Принимая решение, суд первой инстанции сослался на положения статей 309, 310, 779, 781 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 1 статьи 54 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи», пунктов 32, 35 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 10.07.2007 №575, статьи 26 постановления Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 №575 «Об утверждении Правил оказания телематических услуг связи». Суд исходил из обоснованности требований истца по праву и размеру, поскольку доказано надлежаще уведомлением ответчика об изменении подсчета стоимости используемого им трафика в его тарифном плане посредством размещения на официальном сайте истца 31.10.2016 информации о закрытии с 16.11.2016 подключений на опцию «Региональный безлимит» для юридических лиц и действии указанной опции по 31.12.2016 по договорам, заключенным до 16.11.2016. Кроме того, суд принял во внимание не представление ответчиком в материалы дела надлежащих доказательств о недостоверности представленных истцом сведений об объеме оказанной услуги интернет.

Между тем, выводы суда первой инстанции ошибочны, потому что не соответствуют документально подтвержденным фактическим обстоятельствам и сделаны при неправильном примени норм материального права.

Поскольку правоотношения возникли из договора возмездного оказания услуг, к ним применимы нормы главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации, Федерального закона от 27.07.2006 №149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» (далее – Закон №149), Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» (далее – Закон о связи) и Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных постановление Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 №575 (далее – Правила №575).

Согласно пункту 2 статьи 54 Закона о связи и пункту 38 Правил №575 основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания средств измерений, средств связи с измерительными функциями, учитывающих объем оказанных услуг связи операторами связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи.

По условиям заключенного сторонами договора был согласован тарифный план «Минимальный Сити», по которому ежемесячная оплата составляет 350 руб. без НДС в месяц абонентской платы и 250 Мб оплаченного внешнего трафика; стоимость 1 Мб  внешнего трафика объема, включенного в тарифный план, составляет 1,80 руб. без НДС,  стоимость 1 Мб  внутреннего трафика объема, включенного в тарифный план, - 0,70 руб. без НДС, плата за услуги интернета, предусматривающего использование опции ШПД «Региональный безлимит», составляла 800 руб. без НДС в месяц.

С февраля 2017 года истец прекратил использование ответчиком опции ШПД «Региональный безлимит» и стал начислять оплату за входящий внешний локальный трафик и входящий внутренний локальный трафик (ШПД) Metro Ethernet.

В соответствии с положениями статьи 28 Закона о связи тариф на услуги связи устанавливаются оператором связи самостоятельно, если иное не предусмотрено настоящим законом и законодательством Российской Федерации о естественных монополиях.

Тарифный план - это совокупность ценовых условий, при которых оператор связи предлагает пользоваться одной либо несколькими телематическими услугами связи (пункт 1 Правил №575), тариф - цена, по которой происходит расчет за оказанную услугу.

Действующие Правила №575, регулирующие отношения потребителя и исполнителя услуг связи, которые обязан соблюдать оператор связи, учитывают специфику этих отношений, обеспечивают принцип равенства сторон и справедливости, устанавливают гарантии соблюдения прав потребителя.

Об изменении тарифов и (или) тарифных планов для оплаты телематических услуг оператор обязан извещать абонента и (или) пользователя в местах работы с абонентами и (или) пользователями) через средства массовой информации и (или) информационные системы не менее чем за 10 дней до введения новых тарифов и (или) тарифных планов (подпункт «б» пункта 26 Правил №575 в редакции, действовавшей в спорный период).

Таким образом, оператор вправе в одностороннем порядке изменить тарифы (тарифные планы) при условии предварительного извещения об этом абонента, который в случае несогласия с новыми тарифами (тарифными планами), вправе поменять тариф (тарифный план) или расторгнуть договор.

Извещение для неопределенного круга лиц об информации такого характера должно быть конкретным, понятным и доступным.

В октябре 2016 года на своем официальном сайте в сети «Интернет» в разделе «Новости для бизнеса» истец разместил сообщение о закрытии с 16.11.2016 подключений на опцию «Региональный безлимит», о возможности получения подробной информации по указанному в сообщении телефону (т. 1, л.д. 86). Однако из содержания указанной информации не ясно, какие последствия для ответчика влечет отключение услуги «Интернета» с безлимитным тарифом с 01.01.2017, как это повлияет на изменение тарифа, тарифного плана, согласованного сторонами при  заключении договора, и какой тариф был установлен для ответчика в связи с отключением указанной опции услуги. Нет в деле сведений о том, какую именно подробную информацию в связи с закрытием подключений на опцию «Региональный безлимит» истец мог предоставить абоненту в случае обращения того по телефону. В деле отсутствуют доказательства о доведении истцом до ответчика информации о новом тарифе, его размере в связи с предоставлением телекоммуникационной услуги. Определения суда апелляционной инстанции от 22.03.2018 и от 01.06.2018 о предоставлении истцом доказательств не исполнены.

Так же в деле нет информации о том, что ответчик, получивший счет на оплату за услуги за февраль и март 2017 года, согласился с изменением тарифа. Дополнительное соглашение об изменении системы оплаты услуг связи в соответствии с пунктом 4.4 договора стороны не заключили. Напротив, из поведения ответчика, частично оплатившего услуги истца по счетам от 28.02.2017 и от 31.03.2017 за февраль и за март 2017 года (а это следует из расчета истца размера задолженности (т. 1, л.д. 9) и платежных поручений от 03.11.2017 №134, 135, 136, 137 на общую сумму 28 403,31 руб. (т. 1, л.д. 55-58 (в связи с чем в суде первой инстанции истец уменьшил размер требования (т. 1, л.д. 79)), сократившего потребление Интернет-трафика (а это следует из содержания счетов от 30.04.2017, от 31.05.2017 и от 30.06.2017), усматривается, что ответчик не был согласен на изменение тарифного плана.

Показания эксперта ФИО2, полученные в письменном виде судом первой инстанции (т. 1, л.д. 103-105), по смыслу положений статей 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не являются относимым и допустимым доказательством в настоящем деле и не могли быть приняты.

Стало быть, истец не доказал надлежащего извещения о вносимых изменениях (в понятной и доступной для понимания неопределенного круга лиц форме) и, как следствие, не доказал осведомленности ответчика о новой стоимости с 01.01.2017 потребляемого в рамках своего тарифного плана Интернет-трафика.

Оказанные в спорный период услуги связи в ранее установленном размере ответчик оплатил. Это обстоятельство истец не оспорил и не опроверг.

Помимо того, суд апелляционной инстанции отметил, что в соответствии с пунктом 14 Правил оказания телематических услуг связи оператор связи обязан предоставить абоненту и (или) пользователю необходимую для заключения и исполнения договора информацию, включающую в себя, в частности, перечень принимаемых на добровольной основе дополнительных обязательств оператора перед абонентом и (или) пользователем (описание мер, препятствующих распространению спама, вредоносного программного обеспечения и другой информации, запрещенной к распространению законодательством Российской Федерации, ответственность оператора телематических услуг связи перед абонентом и (или) пользователем за действие или бездействие, способствующее распространению спама, вредоносного программного обеспечения и другой информации, запрещенной к распространению законодательством Российской Федерации).

Из изложенного следует, что меры по защите абонентского терминала от воздействия вредоносного программного обеспечения возложены как на абонента, так и на оператора.

Согласно пункту 3 статьи 7 Закона о связи на операторов связи возложена обязанность обеспечивать защиту средств связи и сооружений связи от несанкционированного доступа к ним.

В силу пункта 2 приказа Министерства Российской Федерации по связи и информатизации от 09.01.2008 №1 «Об утверждении требований по защите сетей связи от несанкционированного доступа к ним и передаваемой посредством их информации» (зарегистрирован в Минюсте России 23.01.2008) операторы связи принимают организационные и технические меры, направленные на предотвращение доступа к линиям связи, сооружениям связи, средствам связи, находящимся как внутри, так и вне сооружений связи, осуществляемого с нарушением установленного этими операторами порядка доступа в целях исключения возможности доступа к сетям связи лиц, не имеющих на это права, или абонентов и пользователей, нарушающих установленный оператором порядок доступа к сети связи.

Приказом Министерства Российской Федерации по связи и информатизации от 27.06.2002 №67 «О введении в действие технических требований», предусмотрено, что комплекс используемых оператором связи аппаратно-программных средств должен обеспечить функцию мониторинга «подозрительной» сигнальной нагрузки как одной из технических мер, направленной на предотвращение несанкционированного доступа к сети связи.

В этой связи при обнаружении в показаниях оборудования связи значительного, «необычного» роста потребления абонентом трафика оператор связи на основании статьи 312 Гражданского кодекса Российской Федерации может потребовать от абонента доказательств того, что услуги принимаются самим абонентом или управомоченным им на это лицом, и несет риск последствий непредъявления такого требования.

Данная правовая позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.09.2012 №3933/2012.

Истец, располагая показаниями оборудования связи о возросшем «подозрительном» потреблении Интернет-трафика, не потребовал от ответчика доказательств того, что услуги принимаются именно им. Доказательств иного в деле не имеется. В этой связи истец несет риск не предъявления такого требования ответчику в силу статьи 312 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При указанном положении у суда отсутствовали основания для удовлетворения иска, обжалованное решение суда нельзя признать законным и обоснованным.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при цене иска 597 269,84 руб. размер государственной пошлины составил 14 945 руб.

В связи с рассмотрением искового заявления истец уплатил 15 512 руб. государственной пошлины по платежному поручению от 22.09.2017 №392573.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации по платежному поручению от 15.01.2018 №5 ответчик уплатил 3 000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на истце остаются расходы на уплату государственной пошлины в связи с рассмотрением искового заявления, на него же относятся расходы ответчика на уплату государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Излишне уплаченная истцом в связи с рассмотрением искового заявления государственная пошлина из федерального бюджета возвращена судом первой инстанции на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции осуществляет проверку судебного акта в пределах, определяемых доводами апелляционных жалоб, и доводами, содержащимися в пояснениях и возражениях на жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (пункт 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 №36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»). Стороны не указали суду мотивов к пересмотру решения суда в части возврата истцу из федерального бюджета 567 руб. излишне уплаченной государственной пошлины. У суда апелляционной инстанции отсутствовали основания для пересмотра решения суда в указанной части.

Решение арбитражного суда подлежало отмене на основании пунктов 3 и 4 части 1, части 3 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в части разрешения требований истца по существу и отнесения на ответчика расходов истца на уплату государственной пошлины по исковому заявлению с принятием в этих частях нового судебного акта.

Руководствуясь статьей 268, пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 18 декабря 2017 года по делу №А58-7964/2017 отменить в части, принять новый судебный акт.

В иске отказать.

Взыскать с публичного акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Спектр - 45» 3 000 руб. расходов на уплату государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Возвратить публичному акционерному обществу междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» из федерального бюджета 567 руб. излишне уплаченной государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты принятия через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий судья                                                                  Капустина Л.В.

 

Судьи                                                                                                           Корзова Н.А.

 

Юдин С.И.