именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

г. Москва

Дело № А40-242149/16

79-2102 

21 апреля 2017г.

Резолютивная часть решения объявлена 03 марта 2017г.

Полный текст решения изготовлен 21 апреля 2017г.

Арбитражный суд в составе Судьи Дранко Л.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ермишкиным С.С.,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ОАО «Кубаньэнергосбыт»

к ФАС России

третье лицо – Региональная энергетическая комиссия – департамент цен и тарифов Краснодарского края

о признании недействительным приказа № 1680/16 от 29.11.2016

При участии:От заявителя: ФИО1, паспорт, дов. от 19.05.2016 г.

От заинтересованного лица: ФИО2, удостов. № 14382, дов. от 18.11.2016 г.

От третьего лица: неявка, извещен

В судебном заседании 02.03.2017 г. в порядке ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 03.03.2017 г.

УСТАНОВИЛ:

ОАО «Кубанская энергосбытовая компания» (далее – Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании приказа Федеральной антимонопольной службе России по Москве  (далее –ФАС России, заинтересованное лицо) о признании недействительным приказа № 1680/16 от 29.11.2016г. "Об отмене приказа Региональной энергетической комиссии-департамента цен и тарифов Краснодарского края от 29.12.2015г.№90/2015-э "Об установлении сбытовой надбавки гарантирующего поставщика электрической энергии".

ФАС России возражает против удовлетворения заявления по мотивам, изложенным в отзыве, считая, что оспариваемый приказ принят в строгом соответствии с законодательством и в пределах предоставленных полномочий.

Заявителем также представлены возражения на письменный отзыв заинтересованного лица.

Третье лицо свою позицию по существу спора не представило.

Третье лицо, извещенное в установленном порядке о времени и месте судебного заседания, представителей в суд не направило, письменных пояснений по существу спора не представило. Суд полагает возможным рассмотреть дело в отсутствие указанного лица на основании ст.ст.123,ч.2 ст.200 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд находит требование заявителя подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Срок, установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, соблюден.

В соответствии с ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений указанных органов входит проверка соответствия оспариваемого акта, решения закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из материалов дела следует, что Приказом Региональной энергетической комиссии - департамента цен и тарифе Краснодарского края от 29.12.2015 г. № 90/2015- Заявителю - ОАО «Кубаньэнергосбьп установлены сбытовые надбавки гарантирующего поставщика электрической энергии с января 2016 г. по 31 декабря 2016г. (далее - Приказ № 90/2015-э).

29 ноября 2016 года Федеральной антимонопольной службой России издан приказ №1680/16 «Об отмене приказа Региональной энергетической комиссии - департамента цен тарифов Краснодарского края от 29.12.2015 г. № 90/2015-э «Об установлении сбытовой надбавки гарантирующего поставщика электрической энергии» (далее - Приказ №1680/11 которым:

1)Региональная энергетическая комиссия - департамент цен и тарифов Краснодарского края (далее - РЭК Краснодарского края) признан нарушившим законодательство в области государственного регулирования цен (тарифов) в сфере электроэнергетике в части непринятия мер по исключению из расчета регулируемых цен экономически необоснованных расходов, а также учете в указанных тарифах расходов, экономическая обоснованность которых не подтверждена;

2)с 01 декабря 2016 года приказ РЭК от 29.12.15 г. № 90/2015-э отменен;

3)РЭК Краснодарского края предписано в установленном законом порядке принять ввести в действие с 01 декабря 2016 г. решение об установлении сбытовых надбавок для ОАО «Кубанская энергосбытовая компания» с учетом исключения из расчета экономически необоснованных и не подтвержденных документально расходов ОАО «Кубанская энергосбытовая компания»;

4)представить в течение 10 рабочих дней с даты принятия указанных в пункте приказа решений об установлении цен (тарифов) в ФАС России копии решения РЗ Краснодарского края об установлении сбытовых надбавок, выписки из протоколов заседай] Правления РЭК Краснодарского края, на которых принимались вышеуказанные решение экспертных заключений РЭК Краснодарского края по результатам установления сбытовых надбавок для ОАО «Кубанская энергосбытовая компания» в соответствии с пунктом приказа.

Не согласившись с оспариваемым актом, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд исходит из следующего.

Как следует из содержания Приказа № 1680/16, при отмене Приказа РЭК от 29.12.2015 г. J 90/2015-э ФАС России руководствовался пунктами 4 и 10 Правил № 123, утвержденных постановлением Правительства РФ от 03.03.2004г.№123 (далее Правила№123), применив порядок отмены решения об установлении тарифов, предусмотренный указанным нормативны правовым актом.

В силу п. 1 Правил № 123 основанием для отмены решения органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации является его принятие с превышением полномочий.

В соответствии с ч. 3 ст. 24 Федерального закона № 35-ФЗ «Об электроэнергетике органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования цен (тарифов) устанавливают цены и тарифы, осуществляют региональный государственный контроль (надзор) за регулируемым государством ценами (тарифами) в электроэнергетике, принимают участие в формировании сводного прогнозного баланса производства и поставок электрической энергии (мощности), осуществляют урегулирование споров, связанных с применением территориальным сетевыми организациями платы за технологическое присоединение к электрическим сетям, осуществляют мониторинг уровня регулируемых цен (тарифов) и влияющих на изменение факторов, а также уровня нерегулируемых цен, предоставляют информацию величине перекрестного субсидирования и ее поэтапном сокращении в соответствующем субъекте Российской Федерации.

Соответственно, исходя из перечня полномочий в соответствии с ч. 3 ст. 24 федерального закона № 35-ФЗ «Об электроэнергетике», под превышением полномочий следует понимать совершение действий, относящихся к полномочиям другого должностного лица (вышестоящего или равного по ; данного или другого ведомства) или коллегиального органа, которые могли бы быть совершены данным лицом, но лишь при наличии особых условий, отсутствовавших в реальной ситуации; которые никем и ни при каких условиях не могут быть совершены, поскольку не входят в компетенцию никаких должностных лиц или иных субъектов.

Факт совершения указанных действий 3-м лицом, как и превышение им полномочий, ФАС России  не доказан, при этом в оспариваемом приказе также не содержится выводов о превышении 3-м лицом полномочий.

Оспариваемый приказ заявитель считает не соответствующим Федеральному Закону № 35-ФЗ «Об электроэнергетике», пункту 7 Основ ценообразования области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике, Правилам государственного регулирования цен (тарифов) в электроэнергетике, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 29.12.2011 №1178 (далее - Основы ценообразования, Правилам государственного регулирования цен (тарифов), Постановлению Правительства РФ с 03.03.04 г. №123, Постановлению Правительства РФ от 27.06.13 г. № 543.

В соответствии с п. 4 Правил № 123 федеральный орган исполнительной власти области государственного регулирования тарифов может рассмотреть вопрос об отмене решения по собственной инициативе только на основании материалов, подтверждающих наличие нарушений, указанных в пункте 1 настоящих Правил.

Согласно п.4 Положения № 543 государственный контроль (надзор) осуществляется Федеральной антимонопольной службой в соответствии с Федеральным законом "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля", а также федеральными законами "О естественных монополиях", "Об электроэнергетике", настоящим Положением и актами высших исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации, принятыми с учетом требований к организации и осуществлению государственного контроля (надзора), определенных настоящим Положением.

Пунктом 5 Положения № 543 предусмотрено, что государственный контроль (надзор) осуществляется посредством:

а) проверок, в том числе, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования цен (тарифов, надбавок) - при осуществлении федерального государственного контроля (надзора);

г) принятия предусмотренных законодательством Российской Федерации мер п пресечению и (или) устранению последствий выявленных нарушений.

Согласно п.6 Положения № 543 предметом проверки при осуществлении федерального государственного контроля (надзора) является:

в) в электроэнергетике - соблюдение субъектами электроэнергетики в процесс осуществления деятельности требований, установленных Федеральным законом "О электроэнергетике", другими федеральными законами и иными нормативными правовым актами Российской Федерации в сфере электроэнергетики, в части определения достоверности, экономической обоснованности расходов и иных показателей, учитываемых при государственном регулировании цен (тарифов), экономической обоснованности фактического расходования средств при осуществлении регулируемой деятельности в сфере электроэнергетики, экономической обоснованности расходов на проведение мероприятий по технологическому присоединению объектов к электрическим сетям и правильности применения указанными субъектами регулируемых государством цен (тарифов) в электроэнергетике, применения платы за технологическое присоединение к единой национальной (общероссийской) электрической сети и (или) стандартизированных тарифных ставок, определяющих величину этой платы, использования инвестиционных ресурсов, включаемых в регулируемые государством цены (тарифы) в электроэнергетике, а так» соблюдения стандартов раскрытия информации в электроэнергетике.

В ходе проверок подконтрольных субъектов:

а)запрашиваются необходимые объяснения, документы и материалы по вопросам,составляющим предмет проверки;

б)рассматриваются документы, характеризующие деятельность или исполнение полномочий  подконтрольными  субъектами,  в том  числе  нормативных  правовых индивидуальных правовых актов, по вопросам, составляющим предмет проверки;

в)проводится экспертиза документов, характеризующих деятельность или исполнение полномочий  подконтрольными  субъектами,  в том  числе  нормативных  правовых индивидуальных правовых актов, по вопросам, составляющим предмет проверки;

г)проводится обследование объектов, связанных с предметом проверки.

По результатам проверки составляется акт проверки по установленной форме в 2 экземплярах. к которому прилагаются протоколы или заключения проведенных экспертиз, объяснения работников подконтрольного субъекта, предписания об устранении выявленных нарушений и иные связанные с результатами проверки документы или их копии (пункт 18).

Таким образом, факт наличия нарушений должен быть зафиксирован в акте проверки.

Меры по устранению последствий выявленных нарушений перечислены в пункте 30 Положения № 543, к которым относится:

а)выдача предписаний об устранении выявленных нарушений, в том числе

указанием о необходимости обращения в уполномоченный орган власти для внесения соответствующих изменений в инвестиционную программу, в том числе на следующий период регулирования;

б)привлечение должностных и (или) юридических лиц, допустивших выявленные нарушения, к административной ответственности в порядке, установленном КоАП РФ;

в) отмена решений органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов, принятых превышением их полномочий в области государственного регулирования цен (тарифов) в сфере электроэнергетики и в сфере теплоснабжения, а также принятых ими нарушением законодательства Российской Федерации решений об утверждении тарифов в сфере горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения и принятых ими с нарушением законодательства Российской Федерации решений об установлении цен (тарифов) в области газоснабжения, государственное регулирование которых осуществляется в соответствии с Федеральным законом "О газоснабжении в Российской Федерации" и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации (при осуществлении федерального государственного контроля (надзора);

д) пересмотр регулируемых государством цен (тарифов, надбавок) в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации.

Таким образом, принятие Заинтересованным лицом оспариваемого приказа исключительно на основании заключения РЭК Краснодарского края и выписки из протокола заседания правления РЭК Краснодарского края вне рамок проверки, предусмотренной  Положением № 543,  не отвечает требованиям законодательства.

Кроме того, основанием отмены решения об установлении сбытовых надбавок не может являться неполнота экспертного заключения применительно к п. 23 Правил государственного регулирования цен (тарифов) в электроэнергетике.

В соответствии с п.23 Правил государственного регулирования тарифов экспертное заключение помимо общих мотивированных выводов и рекомендаций должно содержать:

1)оценку достоверности данных, приведенных в предложениях об установлении цен (тарифов) и (или) их предельных уровней;

2)оценку финансового состояния организации, осуществляющей регулируемую деятельность;

3)анализ основных технико-экономических показателей за 2 предшествующих года,  текущий год и расчетный период регулирования;

4)анализ экономической обоснованности расходов по статьям расходов;

5)анализ экономической обоснованности величины прибыли, необходимой для эффективного функционирования организаций, осуществляющих регулируемую деятельность;

6)сравнительный анализ динамики расходов и величины необходимой прибыли по отношению к предыдущему периоду регулирования;

7)анализ соответствия расчета цен (тарифов) и формы представления предложений нормативно-методическим документам по вопросам регулирования цен (тарифов) и (или) их предельных уровней;

 8)анализ соответствия организации критериям отнесения владельцев объектов электросетевого хозяйства к территориальным сетевым организациям, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 28 февраля 2015 г. N 184 "Об отнесении владельцев объектов электросетевого хозяйства к территориальным сетевым организациям".

Между тем, неполное соответствие экспертного заключения пункту 23 Правил государственного регулирования тарифов, как и неполное отражение выводов в протоколе заседания правления регулирующего органа, само по себе не  является   нарушением   процедуры  принятия  сбытовых  надбавок  гарантирующих поставщиков.

Таким образом, основанием для отмены решения органа регулирования является исключительно его противоречие законодательству, определяющему экономическую обоснованность тех или иных расходов. Сама по себе неполнота экспертного заключения не свидетельствует, что те или иные расходы являются экономически необоснованными.

Спорный протокол заседания правления РЭК Краснодарского края соответствует пункту 26 Правил государственного регулирования цен (тарифов) в электроэнергетике, поскольку содержит основные показатели деятельности регулируемой организации на расчетный период регулирования (объем необходимой валовой выручки и основные статьи расходов по регулируемым видам деятельности в соответствии с Основами ценообразования).

В силу п. 25 Правил государственного регулирования решения об установлении цен (тарифов) и (или) их предельных уровней в сферах деятельности субъектов естественных монополий принимаются на заседании правления (коллегиального органа) регулирующего органа.

Организация, осуществляющая регулируемую деятельность, за 10 дней , до рассмотрения вопроса об установлении цен (тарифов) и (или) их предельных уровней должна быть извещена (с подтверждением получения извещения) о дате, времени и месте заседания правления (коллегиального органа) регулирующего органа и не позднее чем за день до заседания ознакомлена с его материалами, включая проект решения.

Соблюдение  10-дневного срока, установленного п. 25 Правил государственного регулирования тарифов для заблаговременного уведомления регулируемой организации заседании правления регулирующего органа, невозможно применительно к п. 3 Приказа ФА России № 1680/16.

В обоснование признания РЭК Краснодарского края нарушившим законодательство в области государственного регулирования цен (тарифов) ФАС Poccии ссылается на непринятие мер по исключению из расчета регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике экономически необоснованных расходов, а также учете указанных тарифах расходов, экономическая обоснованность которых не подтверждена ( п. 7 Основ ценообразования).

Вместе с тем, п. 7 Основ ценообразования содержит исчерпывающий перечень оснований да пересмотра установленных цен (тарифов) до окончания срока их действия, в том числе течение финансового года, а именно, установленные цены (тарифы) могут бы пересмотрены в следующих случаях:

1)выявления нарушений, связанных с нецелевым использованием инвестиционных ресурсов, включенных в регулируемые государством цены (тарифы);

2)принятия в установленном порядке решения об изменении инвестиционной программы организации, осуществляющей регулируемую деятельность, вследствие выдачи органом государственного контроля (надзора) предписания с указанием о необходимости обращения в уполномоченный орган власти для внесения изменений в инвестиционную программу в соответствии с Положением о государственном контроле (надзоре) в области регулируемых государством цен (тарифов), утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 27 июня 2013 г. N 543 "О государственном контроле (надзоре) области регулируемых государством цен (тарифов), а также изменении и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации".

При этом п. 3 приказа № 1680/16 содержит требование к органу регулирования принять с 01.12.16 г. решение об установлении сбытовых надбавок с учетом исключения из расчета указанных тарифов в электроэнергетике экономически необоснованных и не подтвержденных документально расходов, то есть фактически означает пересмотр  ранее установленной необходимой валовой выручки.

Однако нарушения, указанные в п. 7 Основ ценообразования, Заинтересованным лице не установлены.

Соответственно, пересмотр решения об установлении сбытовых надбавок в течение периода регулирования невозможен, приказ № 1680/16 в данной части противоречит п. Основ ценообразования.

Кроме того, согласно п. 7 Основ ценообразования при установлении регулируемых цен (тарифов) регулирующие органы принимают меры, направленные на исключение из расчетов экономически необоснованных расходов организаций, осуществляющих  регулируемую деятельность.

К экономически необоснованным расходам организаций, осуществляющих регулируемую деятельность, относятся, в том числе, выявленные на основании данных статистической и бухгалтерской отчетности за год и иных материалов расходы организаций, осуществляющих регулируемую деятельность, в предыдущем периоде регулирования, не связанные с осуществлением регулируемой деятельности этих организаций и покрытые за счет поступлений от регулируемой деятельности; учтенные при установлении регулируемых цен (тарифов) расходы, фактически не понесенные в период регулирования, на который устанавливались регулируемые цены (тарифы) (за исключением случая применения в отношении организации, осуществляющей регулируемую деятельность, метода доходности инвестированного капитала и метода долгосрочной индексации необходимой валовой выручки).

Таким образом, в силу п. 7 Основ ценообразования экономически необоснованные расходы регулируемой организации должны быть подтверждены данными статистической бухгалтерской отчетности за год и иными материалами.

Годовая и статистическая отчетность за 2016 год по состоянию на 01.12.16 г. не может быть изготовлена и принята к рассмотрению.

Соответственно отмена решения об установлении сбытовых надбавок без данных статической и бухгалтерской отчетности за год и иных материалов противоречит п. 7 Основ ценообразования.

Как указывает заявитель, оспариваемый Приказ нарушает права и законные интересы заявителя как гарантирующего поставщика электрической энергии (мощности) -в части возмещения расходов, связанных с осуществлением регулируемого вида деятельности качестве гарантирующего поставщика электрической энергии в связи с необоснованным уменьшением размера необходимой валовой выручки.

С учетом правил тарифного регулирования, снижение сбытовых надбавок с 1 декабря] 2016 года повлечет за собой их снижение также в первом полугодии 2017 года.

Так, на 2016 год для ОАО «Кубаньэнергосбыт» утверждена величина необходимс валовой выручки (НВВ) в размере 2 431 956 тыс. руб. В результате издания оспариваемого приказа размер НВВ должен быть уменьшен до  1 268 824 тыс. руб.

При этом выручка Заявителя от энергосбытовой деятельности должна была составить за декабрь 2016 г. до пересмотра размера НВВ - 252 478 тыс. руб., после пересмотра - 28 244тыс. руб., в первом полугодии 2017 года до пересмотра размера НВВ - 1 394 762 тыс. руб., после пересмотра - 295 935 тыс. руб.

В свою очередь, затраты по исполнению обязательств гарантирующего поставщика при осуществлении основной деятельности за декабрь 2016 г. составят 343 978 тыс. руб., в первом полугодии 2017 года - 2 083 342 тыс. руб.

Таким образом, как указывает заявитель исполнение оспариваемого Приказа третьим лицом  фактически   приводит  к  невозможности   осуществления   Заявителем основной деятельности.

Согласно абзацу шестому пункта 1 статьи 6 Федерального закона от 26.03.2003г. № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее - Закон об электроэнергетике) одним из общих принципов организации экономических отношений и одной из oснов государственной политики в сфере электроэнергетики является соблюдение баланса экономических интересов поставщиков и потребителей электрической энергии.

В соответствии с абзацами вторым и третьим пункта 1 статьи 23 Закон электроэнергетике при государственном регулировании цен (тарифов) дол соблюдаться следующие основные принципы:

определение экономической обоснованности планируемых (расчетных) себестоимости и прибыли при расчете и утверждении цен (тарифов);

обеспечение экономической обоснованности затрат коммерческих организаций на производство, передачу и сбыт электрической энергии.

В предмет государственного регулирования цен (тарифов) на розничых рынках     электрической    энергии    включаются    также    сбытовые    надбавки гарантирующих поставщиков в соответствии с абзацем шестым пункта 3 статьи Закона об электроэнергетике.

Размер сбытовых надбавок согласно пунктам 8, 22 Правил государственного регулирования (пересмотра, применения) цен (тарифов) в электроэнергетике, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2( № 1178 (далее - Правила регулирования цен), устанавливается регулирующим органом, при этом регулирующий орган проводит экспертизу предложений об установлении цен (тарифов) и (или) их предельных уровней и устанавливает срок проведения, но не более 6 месяцев. Экспертное заключение, подготовленное результатам проведенной экспертизы, приобщается к делу об установлении цен (тарифов) и (или) их предельных уровней.

В соответствии с пунктом 23 Правил регулирования цен экспертное заключение помимо общих мотивированных выводов и рекомендаций должно содержать, в том числе, оценку достоверности данных, приведенных в предложениях об установлении цен (тарифов) и (или) их предельных уровней (пункт 1), анализ экономической обоснованности расходов по статьям расходов (пункт 4), а также анализ экономической обоснованности величины прибыли, необходимой эффективного функционирования организаций, осуществляющих регулируемую деятельность (пункт 5).Как считает ФАС России, представленное в ФАС России экспертное заключение Региональной энергетической комиссии - департамента цен и тарифов Краснодарского края (далее также — РЭК) по определению необходимой валовой выручки и величины сбытовой надбавки гарантирующего поставщика ОАО «Кубаньэнергосбыт» на 2016 год не содержит информацию, которая достаточно определенно подтверждает экономическую обоснованность расходов гарантирующего поставщика. 

Размер сбытовой надбавки гарантирующего поставщика электрической энергии на территории Краснодарского края — ОАО «Кубаньэнергосбыт установлен РЭК на основании данных, изложенных в экспертном заключении, которое, как считает ФАС России, не содержит информацию, позволяющую достаточно определенно установить экономическую обоснованность заявленных расходов гарантирующего поставщика, что свидетельствует о нарушении РЭК статей 6 и 23 Закона об электроэнергетике и пункта 23 Правил.

В соответствии с пунктом 5.3.32 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации 30.06.2004 № 331, ФАС России осуществляет в установленном порядке отмену решений об утверждении тарифов в электроэнергетике органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов, принятых ими с превышением полномочий, предусмотренных законодательством Российской Федерации об электроэнергетике.

В соответствии с пунктом 2 постановления Правительства Российской Федерации от 03.03.2004 № 123 Федеральная антимонопольная служба является органом, уполномоченным отменять решения органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов, принятые с превышением их полномочий в области государственного регулирования цен (тарифов) в электроэнергетике и в сфере теплоснабжения, а также принятые ими с нарушением законодательства Российской Федерации решения об утверждении тарифов в сфере горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, а также тарифов в области газоснабжения.     Как указывает ФАС России, сведения о наличии нарушений, допущенных 3-м лицом при установлении сбытовой надбавки ОАО «Кубаньэнергосбыт», поступили в ФАС России из Главного управления экономической безопасности и противодействия] коррупции МВД России (письмо от 24.06.2016 № 7/12-1142с).

Так, согласно письму Главного управления экономической безопасности противодействия коррупции МВД России от 21.02.2017 № 7/12-2358, направленному в дополнение к ранее упомянутому письму, собственниками ПАО ГК «ТНС Энерго и соучастниками из числа руководства указанной компании и дочерних зависимых обществ, разработана, реализована и применяется в настоящее время противоправная схема занижения налогооблагаемой базы на прибыль добавленную стоимость с целью уклонения от уплаты налогов, при этом основная часть фиктивных затрат включена в тарифные решения гарантирующих поставщиков, входящих в группу компаний «ТНС Энерго», в том числе, ОАО «Кубаньэнергосбыт».

В пункте 10 Правил указано, что по итогам рассмотрения вопроса об отмене решения принимается одно из следующих решений:

-об отмене (в части или в целом) решения органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов (органа местного самоуправления поселения или городского округа);

-об отсутствии оснований для отмены решения органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов (органа местного самоуправления поселения или городского округа).

Согласно  пункту  11   Правил решение  федерального  органа исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов (органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов) об отмене решения должно содержать основание и дату отмены решения, срок принятия органами, решения которых отменяются, новых решений об установлении тарифов, а также требования по расчету тарифов в соответствии с нормативными правовыми актами в области регулирования тарифов в электроэнергетике, в сферах теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения и в области газоснабжения.

Между тем, как отмечено выше, оспариваемый приказ принят Заинтересованным лицом исключительно на основании экспертного заключения и выписки из протокола заседания Правления Третьего лица вне рамок проверки, предусмотренной Положением № 543.

Согласно п.8 Правил установление цен (тарифов) и (или) предельных уровней производится регулирующими органами путем рассмотрения соответствующих дел,если иное не предусмотрено настоящими Правилами.

В соответствии с п. 12 Правил, организации, осуществляющие регулируемую деятельность, до 1 мая года, предшествующего очередному периоду регулирования представляют в органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов предложения (заявление об установлении тарифов и (или) их предельных уровней, подписанное руководителем или иным уполномоченным в соответствии с законодательством Российской Федерации лицом заявителя и заверенное печатью заявителя (при наличии печати), с прилагаемыми обосновывающими материалами (подлинники или заверенные заявителем копии) об  установлении тарифов и (или) предельных уровней тарифов на электрическую энергии (мощность), поставляемую населению и приравненным к нему категориям потребителей покупателям на розничных рынках на территориях, не объединенных в ценовые зоны оптового рынка, за исключением электрической энергии (мощности), поставляемой населению и приравненным к нему категориям потребителей, на тепловую энергию и на услуги по передаче электрической энергии по электрическим сетям, принадлежащим на праве собственности или на ином законном основании территориальным сетевым организациям.

Подпунктами 1,2, 5-13, 15 пункта 17 Правил предусмотрено, что к заявлениям, направленным в соответствии с пунктом 12 Правил, организации, осуществляющие регулируемую деятельность (в том числе Заявитель), и органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов прилагают следующие обосновывающие материалы:

1)баланс электрической энергии;

2)баланс электрической мощности, в том числе информация об установленной располагаемой и рабочей генерирующей мощности;

3)баланс спроса и предложения в отношении тепловой энергии (для субъектов электроэнергетики, осуществляющих производство электрической и тепловой энергии Е режиме комбинированной выработки);

4)баланс тепловой мощности;

5)бухгалтерскую и статистическую отчетность за предшествующий перио£

регулирования;

6)расчет полезного отпуска электрической и тепловой энергии с обоснованием размера расхода электрической энергии на собственные и производственные нужды и на передачу (потери) по сетям (в части тепловой энергии - для субъектов электроэнергетики,осуществляющих производство электрической и тепловой энергии в режиме комбинированной выработки);

7)данные о структуре и ценах потребляемого топлива с учетом перевозки;

8)расчет расходов и необходимой валовой выручки от осуществления регулируемой деятельности (в том числе расчет фактических выпадающих доходов, связанных с осуществлением технологического присоединения к электрическим сетям, определяемых в соответствии с методическими указаниями по определению выпадающих доходов, связанных с осуществлением технологического присоединения к электрическим сетям, утверждаемыми Федеральной антимонопольной службой, с приложением экономического обоснования исходных данных (с указанием применяемых норм и нормативов расчета, разработанного в соответствии с методическими указаниями, утверждаемыми Федеральной антимонопольной службой;

9)расчет тарифов на отдельные услуги, оказываемые на рынках электрической и тепловой энергии;

10)инвестиционную программу (проект инвестиционной программы) с обоснованием потребности в средствах, необходимых для прямого финансирования и обслуживания заемного капитала;

11)разработанные в соответствии с установленными требованиями программы энергосбережения в случаях, когда разработка таких программ предусмотрена законодательством Российской Федерации;

12)оценку экономически не обоснованных расходов (доходов), расходов, не учтенных в составе тарифов, дохода, недополученного по независящим от регулируемой организации причинам в предшествующий период регулирования, которые были выявлены на основании официальной статистической и бухгалтерской отчетности или результатов проверки хозяйственной деятельности организаций, осуществляющих регулируемую деятельность, том числе дополнительно полученных сетевой организацией доходов, возникших в предшествующий период регулирования вследствие взыскания стоимости выявленного объема бездоговорного потребления электрической энергии с лиц, осуществляющих бездоговорное потребление электрической энергии;

13)документы, подтверждающие осуществление (фактическое или планируемое) регулируемой деятельности, - документы, подтверждающие право собственности или иные законные основания владения в отношении объектов, используемых для осуществления деятельности, и (или) договоры на осуществление регулируемой деятельности (при реорганизации юридического лица - передаточные акты);

15) справку о наличии официального сайта в сети Интернет и выделенного абонентского номера для обращений потребителей услуг по передаче электрической энергии и (или) технологическому присоединению, подписанную руководителем или иным уполномоченным лицом заявителя и заверенную печатью заявителя (при наличии печати).

Согласно п. 19 Правил, в случае если в ходе анализа представленных организациями, осуществляющими регулируемую деятельность, предложений об установлении цен (тарифов) возникнет необходимость уточнений предложений либо их обоснований, регулирующий орган запрашивает дополнительные материалы, указав форму их представления и требования к ним, а организации, осуществляющие регулируемую деятельность, представляют их в течение 7 дней со дня поступления запроса.

Пунктами 15-32 Основ ценообразования подробно регламентирован порядок и критерии определения состава и величины расходов, включаемых в необходимую валовую выручку регулируемой организации, а также порядок и критерии оценки их экономической обоснованности (НВВ - экономически обоснованный объем финансовых средств, необходимых организации для осуществления регулируемой деятельности в течение расчетного периода регулирования - п.2 Основ ценообразования).

Таким образом, вывод Заинтересованного лица о том, что «размер сбытовой надбавки гарантирующего поставщика электрической энергии на территории Краснодарского края - ОАО «Кубаньэнергосбыт» установлен РЖ на основании данных, изложенных в экспертном заключении» не соответствует действующему законодательству и фактическим обстоятельствам дела (а именно, фактически сформированному регулирующим органом и регулируемой организацией тарифному делу для установления сбытовых надбавок Заявителя на 2016 год).

Что касается ссылок Заинтересованного лица на нарушение Третьим лицом статей 6, 23 Закона об электроэнергетике, то в данных нормах содержатся лишь общие положения: общие принципы организации экономических отношений и основы государственной политики в сфере электроэнергетики, а также принципы и методы государственного регулирования цен (тарифов) в электроэнергетике.

При таких обстоятельствах ФАС России не установлены конкретные нарушения действующего законодательства.

является достаточным основанием для отмены решения об установлении регулируем! тарифов.

Что касается пункта 7 Правил, на который ссылается Заинтересованное лицо, то он, подлежит применению с учетом пункта 7 Основ ценообразования, устанавливающих исчерпывающий перечень оснований для пересмотра установленных цен (тарифов) до окончания срока их действия.

Так, установленные цены (тарифы) могут быть пересмотрены в следующих случаях:

1)выявления нарушений, связанных с нецелевым использованием инвестиционных ресурсов, включенных в регулируемые государством цены (тарифы);

2)принятия в установленном порядке решения об изменении инвестиционной программы организации, осуществляющей регулируемую деятельность, вследствие выдачи органом государственного контроля (надзора) предписания с указанием о необходимости обращения в уполномоченный орган власти для внесения изменений в инвестиционную программу в соответствии с Положением о государственном контроле (надзоре) в области: регулируемых государством цен (тарифов), утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 27 июня 2013 г. N 543 "О государственном контроле (надзоре) области регулируемых государством цен (тарифов), а также изменении и признании утратившими силу некоторых актов Правительства Российской Федерации".

Однако нарушения, указанные в п. 7 Основ ценообразования, Заинтересованным лице не установлены.

Кроме того, согласно п. 7 Основ ценообразования при установлении регулируемых цен (тарифов) регулирующие органы принимают меры, направленные на исключение из расчетов экономически необоснованных расходов организаций, осуществляющих регулируемую деятельность.

К экономически необоснованным расходам организаций, осуществляющих регулируемую деятельность, относятся в том числе выявленные на основании данных статистической и бухгалтерской отчетности за год и иных материалов расходы организаций, осуществляющих регулируемую деятельность, в предыдущем периоде регулирования, не связанные с осуществлением регулируемой деятельности этих организаций и покрытые за счет поступлений от регулируемой деятельности; учтенные при установлении регулируемых цен (тарифов) расходы, фактически не понесенные в периоде регулирования, на который устанавливались регулируемые цены (тарифы) (за исключением случая применения в отношении организации, осуществляющей регулируемую деятельность, метода доходности инвестированного капитала и метода долгосрочной индексации необходимой валовой выручки).

Таким образом, в силу п. 7 Основ ценообразования экономически необоснованные расходы регулируемой организации должны быть подтверждены данными статистической бухгалтерской отчетности за год и иными материалами.

Годовая и статистическая отчетность за 2016 год по состоянию на 01.12.16 г. не может быть изготовлена и принята к рассмотрению.

Соответственно, отмена решения об установлении сбытовых надбавок без данных статической и бухгалтерской отчетности за год и иных материалов противоречит п. 7 Осно ценообразования, что является основанием для признания приказа № 1680/1 недействительным.

Что касается доводов Заинтересованного лица со ссылается на п. 10 Правил №123 (обоснование отмены  акта Третьего лица до окончания пepиoда регулирования с 01.12.2016 г.), то как указывалось выше, отмена решения об установлении сбытовых надбавок в отсутствие оснований, предусмотренных абзацами 5-7 п.7 Основ ценообразования, а также без данных статической и бухгалтерской отчетности за год и иных материалов (абз.10 п. Основ) не соответствует положениям п. 7 Основ ценообразования.

Что касается письма МВД России от 21.02.2017 №7/12-2358, то оно  датировано позже даты вынесения оспариваемого приказа и содержит ссылку на «имеющиеся сведения» о налоговом правонарушении юридического лица, не являющегося лицом, участвующим в настоящем деле.

В соответствии с ч.1 ст.4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

Согласно ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Такие основания в совокупности для признания оспариваемого приказа недействительным судом установлены.

Исходя из содержания ч.З ст.29.2 федерального закона №35-Ф3 от 26.03.2003, предметом проверки при осуществлении государственного контроля (надзора) за регулируемыми государством ценами (тарифами) в электроэнергетике является соблюдение органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов и субъектами электроэнергетики в процессе осуществления своей деятельности требований, установленных настоящим Федеральным   законом,  другими   федеральными   законами  и  иными   нормативными правовыми актами Российской Федерации, к установлению и (или) применению цен (тарифов) в сфере электроэнергетики, в том числе в части определения достоверности экономической обоснованности расходов и иных показателей, учитываемых при государственном регулировании цен (тарифов), экономической обоснованности фактического расходования средств при осуществлении регулируемой деятельности в сфере электроэнергетики, экономической обоснованности расходов на проведение мероприятий по технологическому присоединению объектов к электрическим сетям и правильности применения указанными субъектами регулируемых государством цен (тарифов) в электроэнергетике, платы за технологическое присоединение и (или) стандартизировании тарифных ставок, определяющих ее величину, правильности использования инвестиционных ресурсов, включаемых в регулируемые государством цены (тарифы), а также требований соблюдению стандартов раскрытия информации в электроэнергетике.

При отмене оспариваемым приказом нормативного акта Третьего лица непосредственным  образом нарушены   права  и  законные  интересы   Заявителя, поскольку данным нормативным актом установлена величина сбытовых надбавок Заявителя, необходимых Заявителю для осуществления регулируемой энергосбытовой деятельности.

Исполнение оспариваемого приказа Третьим лицом не препятствует рассмотрению заявления ОАО «Кубаньэнергосбыт» арбитражным судом по существу ( разъяснения Президиума ВАС РФ в Информационном письме с 22.12.2005 N 99 ред. от 01.07.2014) «Об отдельных вопросах практики применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации», выводами Президиум ВАС РФ в постановлении от 05.07.2011 №651/11, разъяснения Конституционного Суда РФ определении от 12.07.2006 №182-0).

Руководствуясь ст.ст.4,65,71,167-170,197-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать недействительным приказ Федеральной Антимонопольной Службы  от 29.11.2016 №1680/16.

Взыскать с ФАС России в пользу ОАО «Кубанская энергосбытовая компания» 3000 (три тысячи) руб. госпошлины.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:

Л.А. Дранко