ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-49066/2023-ГК

Дело № А40-166693/22

г. Москва

25 сентября 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 18 сентября 2023 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 25 сентября 2023 года

Девятый арбитражный апелляционный  суд в составе:

председательствующего судьи Панкратовой Н.И.,

судей Александровой Г.С., Савенкова О.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Хоспитэлити групп Бородино"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 02 июня 2023 года

по делу № А40-166693/22, принятое судьей Ламоновой Т.А. (180-1262)

по иску ООО "Бизнес комплекс на Русаковской" 

(ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к ООО "Хоспитэлити групп Бородино" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о взыскании задолженности по договору аренды,

при участии в судебном заседании представителей: от истца: ФИО2 по доверенности от 13.04.2023, 

диплом ДВС 0786220 от 24.04.2001; 

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 22.02.2023, 

диплом 105605 0872044 от 22.01.2020;

У С Т А Н О В И Л:

ООО "Бизнес комплекс на Русаковской" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ООО "Хоспитэлити групп Бородино" (далее - ответчик) с учетом принятого судом в порядке ст.49 АПК РФ уточнения исковых требований, о взыскании 18 298 086 руб. 15 коп. задолженности по договору аренды № 01/01/НГ-12/05/2015, из них: 13 749 832 руб. 15 коп. – долг, 4 548 254 руб. 00 коп. – неустойка по состоянию на 31.03.2022.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 02 июня 2023 года по делу                   № А40-166693/22 исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение  отменить, в удовлетворении исковых требований отказать.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Заявитель требования и доводы жалобы поддержал; 

Представитель истца доводы апелляционной жалобы отклонил за необоснованностью. Считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным и просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу  - без удовлетворения.

Арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 12 мая 2015 года между ООО «БК на Русаковской» (Арендодатель) и ООО «Хоспитэлити групп Бородино» (Арендатор) был заключен Договор № 01/01/НГ-12/05/2015 аренды нежилого помещения общепита, расположенного в здании гостиницы (далее - гостиница) по адресу: 

<

...> (далее - Договор).

На основании п. 2.1. Договора, Арендодатель передал в порядке и на условиях, определяемых настоящим Договором, Арендатору во временное пользование помещение для использования в качестве общепита, общая площадь арендуемого помещения составляет 963,1 кв. метров.

В соответствии с п. 4.2. Договора помещение передано Арендатору во временное владение и пользование для использования по назначению, сроком на 5 (пять) лет, исчисляемых со дня подписания Сторонами акта приема-передачи Помещения.

Передача Объекта подтверждается актом приемки-передачи помещений от 13 мая 2015 года.

Помещения принадлежат Истцу на праве собственности, что подтверждается Свидетельством о государственной регистрации права, выданным Управлением Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Москве, о чем в ЕГРП 20 апреля 2015 г. сделана запись №77-77/012-77/012/011/2015-76/2.

В соответствии с п.п. 3.1, 3.4 Договора, арендная плата состоит из двух частей -постоянной и переменной. Постоянная часть арендной платы устанавливается в размере 3 611 625 рублей 00 копеек, в том числе НДС, за каждый период, равный 91 календарному дню.

В указанную сумму входят плата за пользование Помещением, эксплуатационные расходы, коммунальные платежи и иные услуги согласно перечню услуг, указанному в Приложении № 2 к настоящему Договору, кроме услуг по электроснабжению, холодному и горячему водоснабжению и водоотведению.

Переменная часть арендной платы представляет собой сумму, состоящую из возмещения Арендатором затрат Арендодателя по оплате потребленной электроэнергии, холодного и горячего водоснабжения и водоотведения согласно показаниям приборов учета и подлежат оплате ежемесячно. При отсутствии приборов учета, согласно расчету расхода электроэнергии, холодного и горячего водоснабжения и водоотведения подписанному Сторонами, который служит основанием для начисления и оплаты переменной части арендной платы.

Арендатор обязан оплатить переменную часть арендной платы в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента получения счета, выставляемого Арендодателем не позднее 20 числа следующего месяца за расчетным. Отчетные документы по переменной части за расчетный период представляются Арендодателем не позднее 20 числа следующего месяца за расчетным.

В соответствии с п. 3.5. Договора, оплата постоянной части арендной платы за истекший расчетный период производится Арендатором в течение 10 (десяти) календарных дней с момента подписания Акта об оказании услуг аренды. Оплата постоянной части за первый расчетный период аренды Помещения производится не ранее 12 ноября 2015 года.

На основании п. 3.6. Договора, Арендодатель в течение 3 (трех) рабочих дней по окончании очередного расчетного периода предъявляет Арендатору акт оказанных услуг и счет-фактуру. Арендатор в пятидневный срок обязан возвратить Арендодателю подписанный Сторонами экземпляр акта оказанных услуг, в случае невозврата Арендатором акта размеры и стоимость указанных в нем услуг считаются согласованными Сторонами.

Пунктом 3.7. Договора установлено, что Арендная плата по постоянной части за неполный Расчетный период (по переменной части - календарный месяц) оплачивается Арендатором в размере, пропорциональном количеству календарных дней, в которые Арендатор пользовался Помещением.

Истец ссылается на то, что Арендатор не оплатил арендную плату, размер долга составляет 13 749 832 руб. 15 коп.

В соответствии с п. 8.5 Договора, в случае просрочки внесения Арендной платы, а также просрочки выполнения иных денежных обязательств Арендатор выплачивает Арендодателю неустойку (пеню) в размере 0,1 % от невыплаченной суммы за каждый день просрочки платежа.

Размер неустойки по состоянию на 31.03.2022, согласно расчета истца, составляет 4 548 254 руб. 00 коп.

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства, требованиями закона и иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается, кроме случаев, предусмотренных законом или соглашением сторон. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 614 Гражданского кодекса Российской Федерации арендатор обязан своевременно вносить плату за пользование имуществом (арендную плату). Порядок, условия и сроки внесения арендной платы определяются договором аренды. 

Суд первой инстанции, исследовав материалы дела и, установив, что доказательства оплаты задолженности ответчиком не представлены, удовлетворил исковые требования о взыскании долга и неустойки в заявленном размере. 

По мнению судебной коллегии, данные выводы суда первой инстанции не соответствуют материалам дела и не являются правомерными. 

Как следует из обстоятельств дела, 12.05.2015г. между Истцом (Арендодатель)  и Ответчиком (Арендатор) были заключены:

-Договор   аренды   №1-БКР   (далее   -   Договор   №   1)   нежилого   помещения, расположенного по адресу: 

<

...>, с. 5. предназначенного для предоставления гостиничных услуг, услуг по проведению праздничных и деловых мероприятий, конференций, ведения ресторанного бизнеса, оказания услуг салона красоты и т.д., и 

-Договор аренды № 01/01/НГ-12/05/2015 (далее - Договор № 2) нежилого помещения, расположенного по тому же адресу, для использования в качестве общепита (Лобби-бар «Барклай», Ресторан «Денис Давыдов», ресторан «Кутузов») (далее - Договор № 2).

В соответствии с п. 4.1. Договора № 1, с учетом дополнительного соглашения от 04.09.2015 № 1, ставка и порядок оплаты арендной платы, которую Арендатор уплачивает Арендодателю за аренду Объекта, устанавливается в Приложении № 3/1 Договору № 1. В соответствии с п. 1 Приложения № 3/1 к Договору № 1, стороны пришли к соглашению, что арендная плата за пользование предоставленным по договору движимым и недвижимым имуществом состоит из двух составляющих — постоянной переменной:

На основании п. 7 Приложения № 3/1 к Договору № 1, постоянная составляющая часть арендной платы устанавливается в размере 2 796 125 руб., в том числе НДС, за каждый расчетный период равный календарному месяцу.

В соответствии с пп. 5.3,8-11 Приложения № 3/1 к Договору № 1, переменная часть арендной платы представляет собой сумму в размере 50 % от операционной прибыли Арендатора за каждый расчетный период. Под операционной прибылью понимается, прибыль, полученная арендатором в ходе использования объекта аренды в целях, установленных Договором № I, за вычетом всех операционных расходов, обусловленных необходимостью содержания и эксплуатации объекта аренды, его сохранностью и т.п.

В силу п. 3.4. Договора № 2, постоянная составляющая часть арендной платы устанавливается в размере 3 611 625 руб., в том числе НДС, за каждый расчетный период равный 91 календарному дню. Переменная часть состоит из расходов на коммунальное обслуживание арендуемых помещений и оплачивается по показаниям приборов учетов по выставленным арендодателем счетам.

В результате работы созданной в ноябре 2021 года Арендатором рабочей группы было выявлено, что по Договору №1 при расчете переменной части арендной платы в 2015-2019 годах происходил неверный расчет в связи с принятием при ее расчете показателей прибыли по Договору № 2 от использования помещений под общепит.

В результате за данный период арендная плата начислялась и оплачивалась Арендатором в большем размере, чем было установлено условиями Договора аренды №1. 

10.11.2021 Арендатор направил Арендодателю претензионное письмо с указанием на наличие переплаты с приложенным расчетом и с предложением принять участие в дальнейшем работы рабочей группы, но данное письмо было оставлено БКР без ответа.

Дополнительным соглашением от 30.10.2022 взаимосвязанные Договор № 1 и Договор № 2 были расторгнуты с 04.11.2022.

В рамках связанного с настоящим спором дела № А40-166748/2022, где Арендодатель взыскивал с Арендатора задолженность по Договору № 1, постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.06.2023 (далее -Постановление) суд апелляционной инстанции отказал Арендодателю в иске и пришел к следующим существенным выводам, которые являются преюдициальными для настоящего спора:

«На основании п. 7 Приложения № 3/1 к Договору, постоянная составляющая часть арендной платы устанавливается в размере 2 796 125 руб., в том числе НДС, за каждый расчетный период равный календарному месяцу. В соответствии с пп. 5.3, 8-11 Приложения № 3/1 к Договору аренды, переменная часть арендной платы представляет собой сумму в размере 50 % от операционной прибыли Ответчика за каждый расчетный период.  

На основании п. 9 Приложения № 3/1 к Договору стороны определили, что под операционной прибылью понимается прибыль, полученная Арендатором в ходе использования Объекта аренды в целях, установленных в пункте 1.3 настоящего договора, за вычетом всех операционных расходов, обусловленных необходимостью содержания и эксплуатации Объекта аренды, его сохранностью и т.п., в том числе, но не исключительно, расходы по оплате постоянной составляющей части арендной платы, расходы по оплате заработной платы персоналу, обслуживающему Объект аренды, расходы на текущий ремонт, коммунальные платежи, охрану Объекта аренды, содержание инженерных систем, за исключением расходов, связанных с капитальным ремонтом. 

Как следует из представленных в дело доказательств, а именно документов бухгалтерского учета Ответчика, мнения аудитора ООО «Веритэ», заключения специалиста ООО «Оценочная компания «Вета» № 02-03/22/0374 от 20.02.2023, подготовленного на основании исследования договоров аренды и первичных бухгалтерских документов Ответчика, при определении переменной части арендной платы по Договору аренды № 1 происходил ее неверный расчет, поскольку при определении операционной прибыли Ответчика дополнительно принималась  операционная прибыль по другому договору – Договору аренды № 2, по которому Истец сдавал Ответчику помещения для использования в качестве объектов общепита (Лобби-бар «Барклай», Ресторан «Денис Давыдов», Ресторан «Кутузов»). 

С учетом условий п. 8 и п. 9 приложения 3/1 к Договору аренды № 1 размер переплаты подлежит определению по формуле: фактически перечисленная переменная часть арендной платы по Договору аренды № 1 – 50 % фактической операционной прибыли по Договору № 1 за спорный период. 

Как следует из представленных Ответчиком документов бухгалтерского учета и заключения специалиста ООО «Оценочная компания «Вета» № 02-03/22/0374 от 20.02.2023: 

- фактически перечисленная переменная часть арендной платы по Договору № 1 за 2015-2019 гг. составила 101 503 332 руб.; 

- фактическая операционная прибыль Ответчика, полученная от использования Объекта аренды по Договору № 1 за 2015-2019 гг. составила 45 450 288 руб. 

Таким образом, общий размер переплаты Ответчика по Договору аренды № 1 составил 78 778 188 руб. = 101 503 332 руб. – (45 450 288/2)».

Таким образом, в рамках дела №А40-166748/22 установлено, что с учетом наличия у Ответчика переплаты по Договору аренды № 1 в размере 78 778 188 руб. требования Истца о взыскании арендных платежей за период с 01.01.2019 года по 01.01.2022 в размере 40 094 195, 03 руб. = (21 887 946, 23+18 206 248, 80) подлежат погашению путем сальдирования взаимных предоставлений сторон по Договору аренды № 1 на часть суммы переплаты. Следовательно, с учетом сальдирования встречных предоставлений в рамках настоящего дела остаток переплаты Ответчика по Договору № 1 составляет 38 683 992,97 руб. = (78 778 188- 40 094 195, 03).

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда  от 15 июня 2023 года по делу №А40-166748/22, установившего обстоятельства наличия переплаты и необходимости сальдирования встречных предоставлений по договорам аренды, вступило в законную силу, Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 20 сентября 2023 года оставлено без изменения.

Поскольку Договор № 1 и Договор № 2 являются взаимосвязанными (помещения, переданные в пользование Арендатору связаны территориально и находятся в одном здании, предназначены для достижения целей по предоставлению гостиничных услуг), что подтверждается также вступившими в законную силу судебными актами по делу №А40-166748/2022,  расторгнуты  с 04.11.2022г., суду надлежит установить  сальдо встречных предоставлений Истца и Ответчика по Договорам № 1 и № 2.

При этом, отклоняя доводы истца о том, что зачет встречных предоставлений  противоречит законодательству о банкротстве, судебная коллегия исходит  из сложившейся судебной практики о том, что действия, направленные на установление сальдо взаимных предоставлений в рамках одного правоотношения, не являются операцией, которая может быть оспорена  по правилам  статьи 61.3 Закона о банкротстве, так как в случае сальдирования отсутствует такой квалифицирующий признак , как получение стороной договора какого-либо предпочтения.

Как  указал Верховный Суд РФ  в Определении от 23.06.2021 № 305-ЭС19-17221 (2) по делу №А40-90454/2018, по смыслу данной позиции сальдирование имеет место тогда, когда в рамках одного договора (либо нескольких взаимосвязанных договоров) определяется завершающая обязанность сторон при прекращении договорных правоотношений полностью.

Поскольку Договор № 1 и Договор № 2 являются взаимосвязанными, с момента их расторжения с 04.11.2022г. возникла необходимость соотнесения взаимных предоставлений его сторон.

Как следует из Постановления Девятого арбитражного апелляционного суда  по делу №А40-166748/2022, несальдированный остаток переплаты  Ответчика по Договору № 1 составляет 38 683 992,97 руб., следовательно, требования Истца  о взыскании арендной платы по спорному Договору № 2 в размере 13 749 832,15 руб. подлежат погашению путем сальдирования части переплаты Ответчика по Договору № 1. 

Остаток переплаты Ответчика по Договору № 1 с учетом сальдирования по настоящему делу составит 24 934 160,82 руб. (38 683 992,97 – 13 749 832,15).

Учитывая отсутствие у Ответчика задолженности по Договору № 2  за спорный период, выводы суда первой инстанции о наличии оснований  для начисления неустойки  также являются ошибочными.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит отмене в связи с несоответствием выводов суда материалам дела с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266-268, п. 2 ст. 269, 271 АПК РФ, суд -

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 02 июня 2023 года по делу                   № А40-166693/22 отменить.

В удовлетворении исковых требований отказать в полном объеме.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Бизнес комплекс на Русаковской" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Хоспитэлити групп Бородино" 3 000 рублей в порядке возмещения расходов по государственной пошлине по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.  

Председательствующий судья:  Н.И. Панкратова 

Судьи:  Г.С. Александрова 

 О.В. Савенков