ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-249075/16-122-2214

город Москва

22 февраля 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 15 февраля 2018 года

Полный текст постановления изготовлен 22 февраля 2018 года

Арбитражный суд Московского округа 

в составе: 

председательствующего-судьиАнаньиной Е.А.,

судей Кузнецова В.В., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ООО «Приморский торговый порт»: Музыки М.В. (дов. № 17 от 01.01.2018 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) ФАС России: ФИО1 (дов. № ИА/61623/17 от 06.09.2017 г.), ФИО2 (дов. № ИА/3588/18 от 23.01.2018 г.), ФИО3 (дов. № ИА/3392/18 от 22.01.2018 г.), ФИО4 (дов. № ИА/5012/18 от 26.01.2018 г.), ФИО5 (дов. № ИА/496/18 от 10.01.2018 г.);

от третьего лица ПАО НК «РуссНефть»: не явились, извещены;

от третьего лица ПАО НК «РосНефть»: ФИО6 (дов. от 21.12.2016 г.);

рассмотрев 15 февраля 2018 г. в судебном заседании кассационные жалобы Федеральной антимонопольной службы и ПАО НК «РосНефть»

на решение Арбитражного суда города Москвы от 16 июня 2017 г.,

принятое судьей Девицкой Н.Е.,

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 октября 2017 г.,

принятое судьями Яковлевой Л.Г., Кочешковой М.В., Мухиным С.М.,

по делу № А40-249075/16-122-2214

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Приморский торговый порт» (ОГРН 

<

***>; 188910, Ленинградская область, Выборгский район, г. Приморск)

к Федеральной антимонопольной службе (125993, 

<

...>)

о признании незаконными решения и предписания,

третьи лица: ПАО НК «РуссНефть»; ПАО «НК «Роснефть»,

УСТАНОВИЛ:

приказом Федеральной службы по тарифам (далее – ФСТ России) от 24 августа 2006 г. № 159-т общество с ограниченной ответственностью «Приморский торговый порт» (далее - ООО «Приморский торговый порт», заявитель, общество) было включено в Реестр субъектов естественных монополий на транспорте, в раздел III «Услуги портов и (или) транспортных терминалов», под регистрационным номером 47/3/13.

Приказом ФСТ России от 16 ноября 2010 г. № 302-т/1 для заявителя был установлен тариф на услуги по погрузке и выгрузке нефти (услуги по перевалке нефти) в размере 79 руб. за тонну. 

Приказом ФСТ России от 19 ноября 2013 г. № 214-т/2 принято решение не применять ценовое регулирование на услуги по погрузке и выгрузке, хранению грузов, предоставлению причалов в отношении ряда портов, включая заявителя.

В связи с отменой тарифного регулирования заявителю была предоставлена возможность самостоятельно определять цены на свои услуги. 

01 января 2015 г. стоимость оказания услуг по перевалке нефти была установлена заявителем в размере 99 руб. за тонну нефти.

В Федеральную антимонопольную службу (далее - ФАС России, антимонопольный орган, ответчик) поступили обращения от ПАО НК «РуссНефть», ПАО «НК «Роснефть» о наличии в действиях ООО «Приморский торговый порт» признаков злоупотребления доминирующим положением на рынке оказания услуг по перевалке нефти на морские танкеры в порту Приморск.

По результатам рассмотрения указанных обращений антимонопольным органом принято решение от 21 ноября 2016 г. по делу № 1-10-84/00-03-16, которым ООО «Приморский торговый порт» признано нарушившим пункт 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 г. «О защите конкуренции» (далее - Закона о защите конкуренции) путем установления и поддержания монопольно высокой цены на услуги по перевалке нефти в порту Приморск.

Обществу выдано обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений.

Считая свои права нарушенными, ООО «Приморский торговый порт» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконными решения и предписания от 21 ноября 2016 г. по делу № 1-10-84/00-03-16.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ПАО НК «РуссНефть», ПАО «НК «Роснефть». 

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16 июня 2017 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 октября 2017 г., заявленные требования удовлетворены. 

В кассационных жалобах ФАС России и ПАО НК «РосНефть» просят об отмене принятых по делу судебных актов, полагая, что судами неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения. 

В отзыве на кассационные жалобы ООО «Приморский торговый порт» просит судебные акты оставить без изменения, а кассационные жалобы – без удовлетворения.

В заседании кассационной инстанции представители ФАС России и ПАО НК «Роснефть» поддержали доводы своих кассационных жалоб, согласились с доводами кассационных жалоб друг друга. Представитель ООО «Приморский торговый порт» возражал против ее удовлетворения.

Представитель ПАО НК «РуссНефть» в заседание кассационной инстанции не явился. 

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в судебное заседание, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемых судебных актов.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе путем: установления и поддержания монопольно высокой цены товара (пункт 1).

Частью 1 статьи 6 Закона о защите конкуренции установлено, что монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товар», условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее - сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами, в том числе установленная:

1) путем повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара;

б) состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным;

в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара.

Согласно части 4 статьи 6 Закона о защите конкуренции цена товара не признается монопольно высокой в случае не превышения цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке.

В соответствии с пунктом 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Для рассмотрения дел по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции ФАС России проводится анализ состояния конкуренции на товарном рынке, процедура которого утверждена Приказом ФАС России от 28 апреля 2010 г. № 220 «Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке» (далее – Порядок).

В силу положений абзаца 12 пункта 1.3 Порядка анализ состояния конкуренции на товарном рынке должен включать следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка, которое производится согласно сферам деятельности субъектов естественных монополий, указанных в пункте 1 статьи 4 Закона о естественных монополиях;

в) определение географических границ товарного рынка.

Удовлетворяя заявленные требования, суды пришли к выводу о том, что оспариваемые решение и предписание не соответствуют положениям действующего законодательства и нарушают права и законные интересы заявителя, поскольку анализ товарного рынка, на котором действует заявитель, был проведен ФАС России ненадлежащим образом с нарушением Порядка анализа конкуренции.

Выводы судов основаны на следующем.

Между ООО «Приморский торговый порт» и ПАО НК «РуссНефть» заключен договор на оказание услуг по перевалке нефти в порту Приморск от 24 декабря 2013 г. № 33960-60/14-1, между ООО «Приморский торговый порт» и ПАО «НК «Роснефть» заключен договор на оказание услуг по перевалке нефти в порту Приморск от 26 декабря 2013 г. № 100013/05504Д.

Согласно пункту 4.1 указанных договоров стоимость услуг по перевалке нефти составила 79 руб. за одну тонну нефти брутто на момент заключения договора.

В течение 2015 года ООО «Приморский торговый порт» увеличило стоимость услуг перевалки нефти в размере рублевого эквивалента 2,25 долларов США за тонну нефти, о чем контрагенты были уведомлены.

При рассмотрении обращений указанных контрагентов заявителя, антимонопольный орган должен был определить географические границы товарного рынка, на котором действует соответствующий хозяйствующий субъект.

В соответствии с Приказом ФСТ России от 20 декабря 2007 г. № 522-т/1 порт Приморск относится к Балтийскому бассейну.

Анализ географических границ ФАС России произведен на основании пункта 4.6 Порядка анализа конкуренции методом «тест гипотетического монополиста», то есть методом опроса потребителей, в рамках которого выясняется их мнение о географических границах товарного рынка.

В результате такого опроса ФАС России пришла к выводу, что порт Приморск является единственным портом отгрузки в рамках текущей конфигурации системы магистральных нефтепроводов ПАО «Транснефть», что не позволяет потребителям выбрать альтернативного поставщика услуг. Как следствие, географические границы рынка были определены ФАС России как границы порта Приморск.

Между тем, антимонопольный орган, определив географические границы по бассейновому принципу, исключил из предварительно определенных границ (Балтийский бассейн) иностранные порты, в частности порт Вентспилс (Латвия), который располагается в Балтийском бассейне и является прямым конкурентом российским портам Балтийского бассейна при перевалке российской нефти.

Судами принято во внимание письмо Минэнерго России от 22 мая 2017 г. № АТ-5467/03, согласно которому конкретные объемы и условия поставок нефти в пределах выделенных графиков по направлениям экспорта регламентируются в договорах (контрактах) хозяйствующих субъектов, органы исполнительной власти не вправе произвольно вмешиваться в хозяйственную деятельность нефтяных компаний при поставках нефти на экспорт, не могут ущемлять интересы на рынке, препятствовать реализации их прав и законных интересов; нефтяные компании в соответствии с заключенными договорами самостоятельно определяют объем и направления поставок нефти в рамках выделенных объемов графика.

В период с 01 января 2014 г. по 31 марта 2016 г. заявки нефтяных компаний на уточнение графика транспортировки нефти по магистральным трубопроводам за пределы территории РФ неоднократно поступали в Минэнерго России.

Аналогичные данные содержатся в письме ПАО «Транснефть» от 03 февраля 2017 г. № АК-13.1-01-05/6128: «При этом, исходя из текущей конфигурации системы магистральных нефтепроводов ПАО «Транснефть» для нефтяных компаний существует возможность выбора любого экспортного направления отгрузки, в том числе возможность выбора порта отгрузки на Балтийском море - порт Приморск или порт Усть-Луга.

Также ПАО «Транснефть» указывает, что с введением в эксплуатацию в 2012 году нефтяного терминала в порту Усть-Луга, отгрузка нефти через порт Приморск снизилась за счет перераспределения объемов в порт Усть-Луга.

На основании изложенного судами сделан вывод о том, что и Минэнерго России, и ПАО «Транснефть» подтвердили не только наличие возможности изменения направления транспортировки нефти с порта Приморск на порт Усть-Луга и обратно, но также и то, что нефтяные компании фактически производят такое изменение.

Так, ПАО «Роснефть» при объявлении тендеров на реализацию нефти через порты Балтийского бассейна в условиях поставки прямо предусматривает альтернативу возможного порта отгрузки: «Товар номинируется к отгрузке из порта Приморск/Усть-Луга партиями по 100 000 тонн».

Установив указанные обстоятельства, суды пришли к выводу о том, что в отсутствие надлежащего исследования сопоставимых рынков, вывод ФАС России о наличии в действиях заявителя признаков злоупотребления доминирующим положением путем установления и поддержания монопольно высокой цены на услуги по перевалке нефти в порту Приморск противоречит частям 1, 4 статьи 6 и пункту 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Судами также указано на ошибочный вывод ФАС России о том, что в большинстве морских портов действует только по одному стивидору, в связи с чем на территории России отсутствуют сопоставимые товарные рынки в состоянии конкуренции, цена на которых может быть сопоставлена с ценой заявителя, поскольку он противоречит решению ФСТ РФ, изложенному в приказе от 19 ноября 2013 г. № 214-т/2, фактически признавшим наличие развитой портовой конкуренции в Российской Федерации и отменившим ценовое регулирование на услуги по погрузке и выгрузке, хранению грузов, предоставлению причалов в отношении ряда портов, включая заявителя.

При этом судами приняты во внимание сведения заявителя о том, что при проведении расследования в отношении него не был учтен целый ряд стивидоров, в портах Азово-Черноморского бассейна - порт Туапсе (ОАО «Туапсинский МТП»), порт Тамань (ЗАО «Таманьнефтегаз»), порт Кавказ (ООО «Югнефтехимтранзит»); в портах Арктического бассейна: порт Мурманск (ООО «РПК Норд», АО «Арктикнефть», ООО НТ «Белокаменка»), порт Тикси (ОПО «Морской порт «Тикси»), порт Сабетта (ООО «Газпромнефть-Ямал»), порт Диксон (ООО «ТаймырЭнергоком»), в Дальневосточном бассейне - порт Пригородное.

По указанным данным на территории Дальневосточного бассейна действует 4 стивидора, на территории Азово-Черноморского бассейна - 5, на территории Арктического бассейна - 9 стивидоров.

Учет указанных стивидоров позволяет отнести к сопоставимым и конкурентным рынки Дальневосточного, Азово-Черноморского и Арктического бассейнов.

Выводы судов основаны на имеющихся в материалах дела доказательствах и соответствуют положениям действующего законодательства.

Принимая во внимание изложенное, суд кассационной инстанции полагает обоснованным вывод судов о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Доводы кассационных жалоб были предметом рассмотрения как суда первой инстанции, так и суда апелляционной инстанции, им дана надлежащая правовая оценка, с которой суд кассационной инстанции

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права с учетом доводов кассационной жалобы, а также проверкой соответствия выводов о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в компетенцию суда кассационной инстанции не входит переоценка представленных суду доказательств и сделанных на основании их оценки выводов.

При таких обстоятельствах кассационная инстанция не усматривает каких-либо нарушений норм материального или процессуального права, которые могли бы служить основанием к отмене или изменению обжалуемых судебных актов.

Учитывая изложенное обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 16 июня 2017 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05 октября 2017 г. по делу № А40-249075/16-122-2214 оставить без изменения, кассационные жалобы Федеральной антимонопольной службы и ПАО НК «РосНефть» – без удовлетворения.

Председательствующий-судьяЕ.ФИО7

Судьи В.В.Кузнецов

Е.Е.Шевченко