АРБИТРАЖНЫЙ СУД 

МОСКОВСКОГО ОКРУГА  

ул. Селезнёвская, д. 9, г. Москва, ГСП-4, 127994, официальный сайт: http://www.fasmo.arbitr.ru e-mail: info@fasmo.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Москва 

31.03.2023 Дело № А40-96911/2022  

Резолютивная часть постановления объявлена 28.03.2023  Полный текст постановления изготовлен 31.03.2023  

Арбитражный суд Московского округа  

в составе: председательствующего судьи Холодковой Ю.Е.,  судей: Кузнецова В.В., Шевченко Е.Е.  

при участии в заседании: 

от ФАС России – представитель ФИО1, доверенность от 21.11.2022  

от УФАС по г. Москве – представитель ФИО2, доверенность от  26.12.2022  

рассмотрев в судебном заседании кассационные жалобы УФАС России по г.  Москве, ФАС России  

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.09.2022, постановление  Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.11.2022 по делу № А4096911/22  

по заявлению ООО «Глобал Логистикс Груп» к Федеральной антимонопольной службе третьи лица: ГАУ «Гормедтехника», УФАС России по г. Москве о признании незаконным решения, 

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 02.09.2022, оставленным без  изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от  23.11.2022, признан незаконным приказ Федеральной антимонопольной службы  от 01.11.2021 № 1201/21 в части включения сведений об ООО «Глобал  Логистикс Груп» в реестр недобросовестных поставщиков и на  антимонопольный орган возложена обязанность устранить допущенные  нарушения прав и законных интересов общества в установленном законом  порядке в течение 30 дней со дня вступления судебного акта в законную силу.  

К участию в деле в качестве третьего лица привлечены ГАУ  «Гормедтехника» и УФАС России по г. Москве.  

Не согласившись с принятыми судебными актами, УФАС России по г.  Москве, ФАС России обратились в Арбитражный суд Московского округа с  кассационными жалобами, в которых просят отменить решение суда первой и  постановление суда апелляционной инстанций, принять по делу новый судебный  акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.  

Оспаривая принятые судебные акты, ФАС России указал, что приказ о  включении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков издан с  соблюдением материальных и процессуальных норм, ссылается на ошибочность  вывода судов об отсутствии в действиях Заявителя признаков  недобросовестности в связи с возникновением обстоятельств непреодолимой  силы.  

Также указывает, что оспариваемый приказ не препятствует  осуществлению заявителем предпринимательской деятельности, не возлагают на  заявителя какие-либо права и обязанности.  

Оспаривая принятые судебные акты, УФАС России по г. Москве указал,  что выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, со  ссылкой на то, что наличие в действиях заявителя признаков  недобросовестности подтверждено.  

Указывает, что суды не приняли во внимание, что срок оказания услуг по  договору установлен с 01.05.2021 по 30.04.2022, доказательств невозможности  соблюдения Закона о закупках заявителем не представлено.  

Обращает внимание, что судами не учтено, что нормативный правовой акт  Правительства Москвы принят до подведения итогов закупки и принятия  протокола комиссии заказчика от 21.04.2021 года, в связи с чем, у исполнителя  имелась возможность отозвать свою заявку в соответствии с частью 9 ст. 43 ФЗ  223-ФЗ. Применение судами положений п.3 статьи 401 ГК РФ в связи с  изданием Постановления Правительства г. Москвы от 06.04.2021 года № 399-ПП  ошибочно.  

Определением Арбитражного суда Московского округа от 28.03.2023 на  основании пункта 2 части 3 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации произведена замена судьи Латыповой Р.Р. на судью  Шевченко Е.Е.  

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации информация о времени и месте  судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте  http://kad.arbitr.ru.  

В судебном заседании представители УФАС России по г. Москве, ФАС  России поддержали доводы кассационных жалоб.  

Изучив доводы кассационных жалоб, исследовав материалы дела,  проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации правильность применения судами первой и  апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а  также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах,  установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле  доказательствам, суд кассационной инстанции приходит к следующим выводам.  

Судом первой инстанции установлено, что в УФАС России по г. Москве  поступило обращение ГАУ «Гормедтехника» (заказчик) о проведении проверки  

по факту уклонения ООО «Глобал Логистикс Груп» от заключения договора по  результатам проведенной закупки для оказания транспортно-экспедиционных  услуг скоропортящейся пищевой продукции (РЦ2020-030-3) (реестровый   № 32110145275).  

По результатам проверки УФАС России по г. Москве составлено  заключение от 28.05.2021 по делу № 077/10/5-8982/2021 о рекомендации  включить сведения об ООО «Глобал Логистикс Груп» в реестр  недобросовестных поставщиков.  

На основании указанного заключения ФАС России издан приказ от  01.11.2021 № 1201/21 о включении сведений в реестр недобросовестных  поставщиков сроком на два года, в том числе и об ООО «Глобал Логистикс  Груп».  

Не согласившись с приказом ФАС России от 01.11.2021 № 1201/21 в части  включения сведений об ООО «Глобал Логистикс Груп» в реестр  недобросовестных поставщиков, заявитель обратился в арбитражный суд с  настоящим заявлением.  

Судом установлено, что 21.04.2021 ООО «Глобал Логистикс Груп»  признан победителем аукциона по проведенной закупке для оказания  транспортно-экспедиционных услуг скоропортящейся пищевой продукции  (РЦ2020-030-3) (реестровый № 32110145275).  

22.04.2021 заказчиком сформирован и направлен на подписание  заявителю проект договора.  

28.04.2021 заявитель признан заказчиком, уклонившимся от заключения  договора в связи с не подписанием его в регламентированные сроки и  непредставлением обеспечения исполнения договора.  

Антимонопольным органом направлено заключение от 28.05.2021 по делу   № 077/10/5-8982/2021 о проверке сведений необходимости включения в реестр  недобросовестных поставщиков в Федеральную антимонопольную службу,  которой издан приказ от 01.11.2021 № 1201/21 и включены сведения о заявителе  в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года.  

Судом указано, что действующее законодательство не содержит  безусловной обязанности антимонопольного органа включать представленные  ему сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в  каждом конкретном случае, при рассмотрении вопроса о применении к  заявителю названной выше меры публично-правовой ответственности,  антимонопольный орган не может ограничиваться лишь формальной  констатацией факта нарушения, не выявляя иные связанные с ним  обстоятельства, в том числе наличие или отсутствие вины заявителя.  

Судом установлено, что ООО «Глобал Логистикс Груп» представлен  проект Гражданско-правового договора, Транспортно-экспедиционных услуг  скоропортящейся пищевой продукции (РЦ2020-030-3) для его подписания.  

Во исполнение условий договора транспортно-экспедиционных услуг  скоропортящейся пищевой продукции (РЦ2020-030-3), заявитель 10.02.2021  заключил с ООО «Транс-Логистик» договор № ГЛ0000020 оказания  транспортных услуг.  

Судом установлено, что 06.04.2021 Правительством г. Москвы издано  постановление № 399-1111 «О внесении изменений в постановление  

Правительства г. Москвы № 379-ПП», которым существенно ограничено  движение транспортных средств в г. Москве.  

Если ранее по постановлению Правительства г. Москвы № 379-ПП  допускалось движение в пределах г. Москвы транспортных средств  грузоподъемностью до 12 тонн, то с учетом изменений, внесенных  постановлением Правительства г. Москвы от 06.04.2021 № 399-ПП с 05.05.2021  движение транспортных средств в г. Москве будет разрешено только для  транспортных средств грузоподъемностью не более 3,5 тонн. Указанные меры  начали действовать в период исполнения обязательств по контракту.  

Суд пришел к выводу, что в связи с введённым органом государственной  власти нормативными ограничениями на движение в г. Москве транспортных  средств грузоподъемностью свыше 3,5 тонн у заявителя отсутствовала  объективная возможность предоставить необходимое количество транспортных  средств грузоподъемностью до 3,5 тонн, соответствующих требованиям  договора транспортно-экспедиционных услуг скоропортящейся пищевой  продукции (РЦ2020-030-3) в количестве, достаточном для организации  перевозок в указанных в договоре объемах.  

Судом учтено, что ООО «Транс-Логистик» после издания постановления  Правительства г. Москвы от 06.04.2021 № 399-ПП направлено заявителю  информационное письмо от 03.05.2021, в котором сообщено о том, что не  сможет приступить к выполнению обязательств по договору в связи с  отсутствием у транспортных средств парка пропусков нового образца  (день/ночь).  

В связи с чем, суд пришел к выводу, что исполнение обязательств не  поставлено в зависимость действий заявителя.  

Ввиду изложенных обстоятельств заявителем в адрес заказчика  направлено уведомление от 27.04.2021, о возникновении обстоятельств  непреодолимой силы, препятствующих дальнейшему исполнению договора.  

Суд пришел к выводу, что при заключении контракта невозможно  предположить, что Правительство г. Москвы введет такие ограничения,  препятствующие исполнению обязательств ООО «Глобал логистикс груп».  

Суд пришел к выводу, что доказательств недобросовестного  (противоправного) поведения ООО «Глобал логистикс груп» в материалы дела  не представлено, таким образом, заключение о необходимости включения  сведений об обществе в реестр содержит формальные выводы и не может быть  основанием для издания оспариваемого приказа.  

Суд установил, что заявитель обращался в иные транспортные компании  (ООО «ТрансЛогист», ООО «Транс-Логистик»), которые в связи с отсутствием  пропусков также не смогли представить соответствующие техническому  заданию транспортные средства, при этом, транспортные компании ссылались  на отсутствие пропусков нового образца, что свидетельствует о наличии  идентичных сложностей при оформлении пропусков у иных участников рынка  соответствующих услуг.  

Судом учтено, что обществом получена банковская гарантия, что  свидетельствует о намерении исполнения обязательств. С учетом изложенного,  суд удовлетворил заявленные требования.  

Апелляционный суд согласился с выводами суда первой инстанции.  

Судебная коллегия суда кассационной инстанции полагает, что при  принятии судебных актов судами обеих инстанций не учтено следующее.  

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в  арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных  правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов,  осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что  оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие)  не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают  их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной  экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо  обязанности, создают иные препятствия для осуществления  предпринимательской и иной экономической деятельности.  

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании  ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов,  осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в  судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его  отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и  устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту,  устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли  оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия  (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение  и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере  предпринимательской и иной экономической деятельности.  

В соответствии с частью 1 статьи 1 Федерального закона от 18 июля 2011  г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических  лиц" (далее - Закон о закупках) целями его регулирования являются обеспечение  единства экономического пространства, создание условий для своевременного и  полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2  статьи 1 названного Закона (заказчиков), в товарах, работах, услугах с  необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное  использование денежных средств, расширение возможностей участия  юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд  заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной  конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение  коррупции и других злоупотреблений.  

Статьей 3 Закона о закупках определены принципы и основные  положения закупки товаров, работ, услуг.  

В силу части 1 статьи 5 Закона о закупках ведение реестра  недобросовестных поставщиков осуществляется федеральным органом  исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской  Федерации, в единой информационной системе.  

Частью 2 указанной статьи установлено, что в реестр недобросовестных  поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от  заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с  

которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным  нарушением ими договоров.  

Перечень сведений, включаемых в реестр недобросовестных  поставщиков, порядок направления заказчиками сведений о недобросовестных  участниках закупки, поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный  орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра  недобросовестных поставщиков, порядок ведения реестра недобросовестных  поставщиков, требования к технологическим, программным, лингвистическим,  правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра  недобросовестных поставщиков устанавливаются Правительством Российской  Федерации (часть 3 статьи 5 Закона о закупках).  

Исходя из пункта 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной  службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации  от 30 июня 2004 г. № 331, ФАС ведет в порядке, установленном Правительством  Российской Федерации, реестр недобросовестных поставщиков,  предусмотренный Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг  отдельными видами юридических лиц".  

Судами установлено, что общество, признанное победителем аукциона на  право заключения договора, уклонилось от его заключения, вместе с тем судами  сделан вывод, что данные обстоятельства связаны с возникновением  обстоятельств непреодолимой силы в виде принятия Правительством Москвы  Постановления об ограничении движения транспортных средств и не  свидетельствуют о недобросовестности заявителя.  

Суд кассационной инстанции отмечает, что вывод судов о том, что при  заключении контракта невозможно предположить, что Правительство г. Москвы  введет такие ограничения, препятствующие исполнению обязательств ООО  «Глобал логистикс груп» не соответствует фактическим обстоятельствам дела,  установленных судами, поскольку подведение итогов осуществлено 21.04.2021  года, тогда как соответствующий нормативный акт Правительства г. Москвы  принят 06.04.2021 года ( то есть за две недели до подведения итогов).  

Кроме того, суд округа принимает во внимание, что в соответствии с п. 3  постановления Правительства г. Москвы от 06.04.2021 № 399-ПП в предыдущей  редакции, данный документ вступал в силу с 15.06.2021.  

Постановлением Правительства Москвы от 11.06.2021 N 839-ПП,  вступившим в силу со дня его официального опубликования (опубликовано на  официальном портале Мэра и Правительства Москвы http://www.mos.ru -  11.06.2021), срок вступления в силу данного документа перенесен на 01.07.2021,  то есть значительно позже признания заявителя победителем аукциона  (21.04.2021).  

Оценивая добросовестность победителя закупки в период отказа от  заключения Договора, суды сослались также на письмо контрагента об  отсутствии соответствующих транспортных средств разрешенной  грузоподъемности, датированное значительно позднее – 03.05.2021 года, то есть  после принятия заказчиком решения о признании Общества, уклонившимся от  заключения договора в связи с не подписанием его в регламентированные сроки.  

Судами ошибочно не принято во внимание, что в рамках конкурентной  процедуры подача заявки на участие в торгах является акцептом оферты, при  

условии соответствия заявки всем требованиям закупочной документации, у  заказчика (организатора торгов) возникает обязанность заключить контракт с  единственным участником на условиях, предусмотренных документацией о  торгах.  

Кроме того, подавая заявку, тот или иной участник также осознает, что он  вступает не только в гражданско-правовые, но и в публично-правовые  отношения, принимая во внимание наличие в рассматриваемых  правоотношениях публично-правовых элементов (наличие повышенного  государственного контроля ввиду особой правосубъектности заказчика,  формализованной регламентации поведения сторон в рамках проведения торгов,  а также наличия негативных для сторон последствий при уклонении от  установленного правопорядка).  

Соответственно, участник принимает на себя все риски, связанные с таким  участием, поскольку они являются неизменно сопутствующими  предпринимательской деятельности в соответствии со статьей 2 Гражданского  кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).  

На основании определения Высшего Арбитражного Суда Российской  Федерации от 23.10.2012 N ВАС-13566/12 необходимо принимать во внимание,  что основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков  является только такое уклонение лица от заключения контракта, которое  предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных, а в  ряде случаев неосторожных действий (бездействия) в противоречие требованиям  закона.  

Уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении  целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с  указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник  закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и  правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия,  влекущие невозможность подписания контракта.  

В силу пункта 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации  лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство  при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность,  если не докажет, что ненадлежащее исполнение оказалось невозможным  вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых  при данных условиях обстоятельств.  

К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение  обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных  для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных  средств.  

Изменение обстоятельств признается существенным, если участники  сделки в момент ее заключения не могли разумно предвидеть наступление  соответствующего изменения.  

Данные нормы материального права ошибочно не были учтены судами. 

Согласно абзацу 4 пункта 8 постановления Пленума Верховного Суда  Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых  положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за  нарушение обязательств" не могут быть признаны непреодолимой силой  

обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны  обязательства, например, отсутствие у должника необходимых денежных  средств, нарушение обязательств его контрагентами, неправомерные действия  его представителей.  

Недобросовестность юридического лица определяется не его виной, то  есть субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью  заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру  обстоятельства и условиям оборота.  

Таким образом, фактические обстоятельства, имеющие значение для дела,  установлены судами первой и апелляционной инстанций, вместе с тем выводы  судов не соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным  доказательствам, основаны на ошибочном применении норм материального  права.  

С учетом изложенного, ввиду неправильного применениями судами  первой и апелляционной инстанций норм материального права, судебные акты  подлежат отмене (пункт 2 части 2 статьи 288 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации). Оснований для признания незаконным Приказа  ФАС России от 01.11.2021 года № 1201/21 у судов не имелось.  

При этом суд кассационной инстанции, руководствуясь пунктом 2 части 1  статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  считает возможным, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый  судебный акт по данному спору, об отказе в удовлетворении заявленных  требований.  

руководствуясь статьями 176, 284 – 289 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.09.2022, постановление  Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.11.2022 по делу № А4096911/22 отменить.  

В удовлетворении требований ООО «Глобал Логистикс Груп» отказать.  

 Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может  быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации  в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке,  предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации.  

Председательствующий-судья Ю.Е. Холодкова  

Судьи: В.В. Кузнецов  

 Е.Е. Шевченко