ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34/70/75 лит А, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-20467/2016

город Ростов-на-Дону

18 мая 2017 года

15АП-1132/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 15 мая 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 мая 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего судьи Галова В.В.,

судей Авдониной О.Г., Попова А.А.,

при ведении протокола судебного заседания 

помощником судьи Щетининым П.И.,

при участии:

от истца – представитель ФИО1 по доверенности от 14.09.2016;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

общества с ограниченной ответственностью "Агромеханика-34"на решение Арбитражного суда Ростовской областиот 29 ноября 2016 года по делу № А53-20467/2016 по иску общества с ограниченной ответственностью "Гранит"

(ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)к ответчику: обществу с ограниченной ответственностью "Агромеханика-34" 

(ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "ВИА-СТРОЙ", общества с ограниченной ответственностью "Дорожно-строительная компания "Арсенал",о взыскании аванса,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Гранит" (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Агромеханика-34" (далее – ответчик) о взыскании 203 335 рублей 60 копеек неотработанного аванса в рамках договора подряда № 32-гр/16 от 29.02.2016.

По мнению истца, из перечисленных ответчику денежных средств в рамках договора подряда № 32-гр/16 от 29.02.2016 в размере 1 285 200 рублей, работы выполнены лишь на 1 081 864 рубля 37 копеек, что подтверждается подписанными сторонами актом выполненных работ формы КС-2 от 01.04.2016, после чего договор расторгнут по причине выполнения истцом работ ненадлежащего качества.

Истец полагает, что договор расторгнут на основании получения им от ответчика электронного письма от 15.04.2016 об отказе от договора, направленного по электронной почте 23.04.2016. Выражение ответчиком воли на отказ от договора в данном документе истец полагает достаточным.

В свою очередь ответчик обратился со встречными требованиями о взыскании с ответчика 156 870 рублей 35 копеек задолженности по оплате фактически выполненных работ в рамках договора подряда № 32-гр/16 от 29.02.2016.

По мнению ответчика, общая стоимость выполненных работ составила 1 442 071 рубль 38 копеек, из которых оплачено 1 285 200 рублей.

Ответчик указывает, что работы выполнены, в адрес истца направлен акт КС-2 от 28.04.2016 07.05.2016 по электронной почте, ссылается, что пунктом 6.2 договора на приёмку работ отводится 3 рабочих дня. Ответчик считает договор прекратившим своё действие 16.05.2016, то есть с момента вручения истцу уведомления об отказе от договора, что соответствует пунктам 10.4 и 10.5 договора. Ответчик утверждает, что ранее по электронной почте уведомление об отказе от договора ответчик не направлял. Следовательно, ответчик полагает, что акт КС-2 № 2 от 28.04.2016 получен заказчиком ранее даты прекращения договора, и с учётом отсутствия на него возражений от заказчика работы считает принятыми и подлежащими оплате.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 05.12.2016 исковые требования удовлетворены: с ответчика в пользу истца взыскано 203 335 рублей 60 копеек неотработанного аванса, 7 066 рублей 71 копейка судебных расходов по оплате государственной пошлины.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что поскольку сторонами согласовано прекращение договорных отношений в соответствии с пунктами 10.4 и 10.5 договора, оплате подлежал фактически выполненный ответчиком в рамках договора объём работ. В материалах дела имеются доказательства выполнения качественно работ на сумму 1 081 864 рубля 37 копеек, что подтверждено актом КС-2 № 1 от 01.04.2016, подписанным сторонами. Оснований для признания качественными работ, указанных в последующем в акте КС-2 № 2 от 28.04.2016 суд не усмотрел, поскольку по данным работам заказчиком - истцом по делу направлены возражения, которые признаны обоснованными в совместно подписанном сторонами акте приостановления работ от 05.04.2016, и подрядчиком впоследствии надлежащими доказательствами не оспорены. Таким образом, оснований для приёмки заказчиком приёмки спорной части работ не имеется, ввиду чего спорные работы не подлежат оплате. Сведений о выполнении подрядчиком качественно спорной части работ не представлено. Представленный ответчиком акт приемки работ по форме КС-2 № № 2 от 28.04.2016 не может явиться надлежащим доказательством качественного выполнения ответчиком работ на спорном объекте, так как данный акт подписан только подрядчиком, несмотря на наличие акта о недостатках и неустранение недостатков, в связи с чем заказчиком направлены на данный акт возражения, признанные судом обоснованными.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обжаловал решение в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Апеллянт, в частности, настаивает на доводах о том, что стоимость выполненных работ составила 1 442 071 рубль 38 копеек, из которых оплачено 1 285 200 рублей, в адрес истца направлен акт КС-2 от 28.04.2016 07.05.2016 по электронной почте, ссылается, что пунктом 6.2 договора на приёмку работ отводится 3 рабочих дня. Ответчик считает договор прекратившим своё действие 16.05.2016, то есть с момента вручения истцу уведомления об отказе от договора, что соответствует пунктам 10.4 и 10.5 договора. Ответчик утверждает, что ранее по электронной почте уведомление об отказе от договора ответчик не направлял. Следовательно, ответчик полагает, что акт КС-2 № 2 от 28.04.2016 получен заказчиком ранее даты прекращения договора, и с учётом отсутствия на него возражений от заказчика работы считает принятыми и подлежащими оплате.

Фактически между сторонами возник спор по объему, стоимости и качеству выполненных работ. Стороны также спорят о дате расторжения договора, полагая, что указанные обстоятельства отнесут бремя доказывания факта выполнения работ по акту КС-2 № 2 от 28.04.2016 на одну из сторон.

Представитель истца в судебном заседании против доводов апелляционной жалобы возражал, просил решение суда оставить без изменения, жалобу – без удовлетворения.

Остальные участники судебного разбирательства в судебное заседание явки не обеспечили, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом.

При названных обстоятельствах суд считает возможным рассмотреть жалобу по существу в соответствии  с положениями статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие неявившихся лиц.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы,  арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, 29.02.2016 между обществом с ограниченной ответственностью "Гранит" (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Агромеханика-34" (подрядчик) заключен договор подряда № 32-гр/16, по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению комплекса работ по разработке проекта и строительству сборно-разборного склада напольного хранения зерна № 2 арочного типа, местонахождением: 

<

...> в соответствии с техническим заданием заказчика, являющимся приложением № 1 к договору (пункт 1.1. договора).

Согласно пункту 1.2 договора, в состав работ входят разработка проекта, подготовка площадки под строительство, устройство фундамента и полов из асфальтобетона, изготовление и монтаж металлических конструкций, устройство ворот, дверей и окон, устройство молниезащиты и системы оповещения, монтаж подпорной стены высотой 2 м внутри склада по периметру и др. в соответствии с коммерческим предложением (приложение 3 к договору).

В пункте 2.1 договора сторонами согласовано, что стоимость работ определяется в соответствии со сводным сметным расчётом (приложение №2), являющимся неотъемлемой частью договора, на момент подписания договора составляет 8 122 500 рублей, в том числе НДС 18 %.

Пунктом 3.1 договора предусмотрено, что до начала производства работ заказчик производит предоплату в качестве аванса на основании распорядительных писем, которые могут подаваться заказчику как нарочным, так и посредством электронной почты одновременно на два адреса: n.ponomarev.raz@gmail.com, glbuh@granit.lc.

Оплата по распорядительному письму должна быть произведена в течение 2 банковских дней с момента его поступления, путём безналичного перечисления на расчётные счета указанных в письме третьих лиц. Общая сумма аванса по распорядительным письмам на счета третьих лиц составляет 3 000 000 рублей.

В подпункте 5 пункта 3.1 договора указано, что по окончанию выполнения работ по устройству свайного ростверка и асфальтового покрытия подрядчиком и после представления им документов, указанных в пункте 6.2 договора, подрядчик подаёт распорядительное письмо заказчику на сумму 1 442 500 рублей, а заказчик оплачивает его в установленном данным пунктом порядке. Оплата вышеназванной суммы заказчиком является основание для выполнения остальных работ по договору.

Согласно пункту 3.1.1 договора окончательный расчёт производится в течение 7 банковских дней с момента завершения всего объёма работ.

В соответствии с пунктом 5.1 договора начало выполнения работ на объекте – в течение 10 календарных дней с момента поступления от заказчика авансового платежа.

Общий срок выполнения работ по договору составляет 64 календарных дня при условии своевременного утверждения заказчиком проектной документации и своевременного финансирования.

Согласно пункту 6.1 договора подрядчик обязан известить заказчика в письменной форме о готовности к приёмке выполненного объёма работ не позднее чем за 48 часов до начала приёмки работ. Заказчик считается надлежащим образом извещённым посредством электронной почты: n.ponomarev.raz@gmail.com, glbuh@granit.lc (обязательно одновременное направление извещения в два указанных адреса электронной почты), в случае направления только на один из указанных адресов электронной почты извещение считается ненаправленным и не полученным заказчиком.

Пунктом 6.2 договора предусмотрено, что по каждому этапу работ подрядчик представляет заказчику акт о приёмке выполненных работ по форме КС-2, справку о стоимости выполненных работ по форме КС-3, которые заказчик обязан рассмотреть и подписать в течение 3 рабочих дней с момента получения.

В соответствии с пунктом 6.5 договора при наличии замечаний к объёму работ, указанному в акте о приёмке выполненных работ, заказчик в 3-дневный срок передаёт подрядчику экземпляр акта со своими замечаниями. Подрядчик на основании замечаний заказчика вносит исправления в акт и передаёт его заказчику на повторное рассмотрение в срок не позднее 3 дней с момента поступления экземпляра акта с замечаниями от заказчика.

Пунктом 6.6 договора предусмотрено, что при наличии претензий по качеству выполненных работ заказчик в 3-дневный срок направляет подрядчику письменный мотивированный отказ от подписания акта о приёмке выполненных работ, перечень необходимых доработок и согласовывает с подрядчиком сроки устранения замечаний, перечень необходимых доработок подписывается обеими сторонами. В пунктах 6.7 и 6.8 договора сторонами согласовано, что после устранения замечаний, указанных в перечне подрядчик вновь передаёт акт приёмки-сдачи на подписание заказчику, а в случае, если подрядчик не устранит замечания (претензии) в согласованный сторонами срок, заказчику предоставляется право на привлечение третьих лиц для производства данных работ. Все расходы, связанные с привлечением третьих лиц, оплачиваются подрядчиком, а в случае отказа расходы возмещаются путём удержания заказчиком соответствующих сумм из платежей, причитающихся подрядчику.

Платежным поручением № 149 от 04.03.2016 истец перечислил ответчику в счет авансирования работ денежные средства в сумме 1 285 200 рублей.

Во исполнение договора подрядчиком в марте 2016 года выполнены и сданы заказчику работы на сумму 1 081 864 рубля 37 копеек по акту приёмки выполненных работ по форме КС-2 от 01.04.2016, подписанному сторонами.

В соответствии с актом от 05.04.2016 сторонами по обоюдному согласию приостановлены работы по контракту ввиду констатации нарушения технического задания, являющегося приложением к спорному договору. Так, согласно данному акту, подписанному обеими сторонами, на участке размером 5 на 68 метров по оси К-Ж было уложено асфальтобетонное покрытие фракцией 5-20 мм вместо положенных фракций 20- 40 мм., в связи с чем работы приостановлены до устранения подрядчиком выявленных нарушений в укладке асфальтобетонного покрытия.

В соответствии с пунктом 11.1 договора о возможности электронной переписки сторон ответчиком подтверждён факт приостановления работ с указанием на то, что замена материала на мелкозернистую фракцию является допустимой.

Согласно пункту 10.1 договора заказчик вправе расторгнуть договор в случаях систематического (более 2-х раз) несоблюдения подрядчиком требований нормативных актов и документов, регламентирующих качество производимых работ. Заказчик обязан надлежаще уведомить подрядчика о нарушении требований по качеству работ при каждом наступлении такого случая; систематического несоблюдения подрядчиком требований по качеству работ и иных случаях.

Пунктом 10.2 договора предусмотрено право подрядчика расторгнуть договор в одностороннем порядке в случаях финансовой несостоятельности заказчика или задержки оплаты более чем на один месяц, консервации или остановки заказчиком строительства по причинам, не зависящим от подрядчика, на срок, превышающий три месяца, и при невыполнении заказчиком пункта 7.5 договора об отсутствии коммуникаций, не отображённых на топосьёмке участка.

Согласно пунктам 10.3-10.5 договора, при его расторжении незавершённые работы передаются заказчику, который оплачивает подрядчику стоимость выполненных работ в объёме, определяемом ими совместно. Сторона, имеющая право на расторжение договора и желающая использовать такое право, должна сообщить об этом другой стороне под расписку. Расторжение вступает в силу с даты получения указанного сообщения другой стороной.

Как следует из материалов дела, 28.04.2016 истец письменно потребовал от подрядчика возврата неотработанной части аванса, впоследствии продублировав данное требование письмом от 10.05.2016.

Ответчик в ходе рассмотрения дела подтвердил факт получения этих писем от заказчика.

Ответчик также направлял 28.04.2016 истцу уведомление об отказе от договора. Ранее намерение ответчика об отказе от договора было выражено им в электронном письме от 23.04.2016.

Таким образом, действия и волеизъявления каждой из сторон были направлены на досрочное прекращение спорных договорных отношений и обе стороны настоящий считают договор расторгнутым.

Истец считает договор расторгнутым на основании получения им от ответчика электронного письма от 15.04.2016 об отказе от договора, направленного по электронной почте 23.04.2016. Выражение ответчиком воли на отказ от договора в данном документе истец полагает достаточным.

В свою очередь, ответчик считает договор прекратившим своё действие 16.05.2016, то есть с момента вручения истцу уведомления об отказе от договора, что соответствует пунктам 10.4 и 10.5 договора. Ответчик утверждает, что ранее по электронной почте уведомление об отказе от договора ответчик не направлял. В то же время ответчик заявил, что оставшаяся часть работ им выполняться не будет ввиду отсутствия предварительной оплаты по договору, что также может рассматриваться как выражение воли на отказ от договора.

Согласно позиции истца, он считает спорный акт приёмки работ по форме КС-2 от 28.04.2016 полученным только 11.05.2016 по электронной почте и 16.05.2016 посредством почтовой связи.

Ввиду того, что данный акт истец считает направленным после даты прекращения договора, работы не считаются выполненными ответчиком в рамках договора, поэтому истец возражает против оплаты ответчику остальной части работ.

В связи с тем, что часть оплаченных истцом работ им не была выполнена, истец полагает, что на стороне ответчика возникла задолженность по возврату частично неосвоенного аванса в сумме 203 335 рублей 60 копеек.

Ответчик указал, что акт КС-2 № 2 от 28.04.2016 был направлен заказчику 07.05.2016 по электронной почте, ссылается, что пунктом 6.2 договора на приёмку работ отводится 3 рабочих дня. Следовательно, ответчик полагает, что акт КС-2 № 2 от 28.04.2016 получен заказчиком ранее даты прекращения договора, и с учётом отсутствия на него возражений от заказчика работы считает принятыми и подлежащими оплате.

На предложение суда первой инстанции о проведении по делу судебной строительно-технической экспертизы на предмет установления стоимости выполненных работ стороны ответили отказом.

Ответчик считает, что работы были им выполнены до приостановления работ, что отражено в данных о периоде работ в акте по форме КС-2, предъявленному после проведения совместной приёмки работ по акту № 1 от 25.04.2016.

При этом истец указывал на то, что возражения по качеству работ касались второй, спорной части работ, и были заявлены ещё в акте от 05.04.2016, то есть после завершения выполнения второй части работ и до предъявления акта КС-2 № 2, что и явилось основанием для приостановления работ по договору до устранения согласованных сторонами в акте от 05.04.2016 недостатков. Впоследствии для выполнения работ по договору истец привлек для выполнения договора иных лиц.

Таким образом, согласно позиции ответчика, общая стоимость работ, выполненных им по договору, составляет 1 442 071 рубль 38 копеек, из которых заказчиком оплачено 1 285 200 рублей, в связи с чем ответчик полагает, что у истца возникла задолженность перед ответчиком по оплате выполненных им работ в сумме 156 871 рубль 38 копеек.

В связи с тем, что оплата за выполненные работы от заказчика не поступила, ответчик обратился со встречным иском о взыскании стоимости работ.

Спорные правоотношения по своей правовой природе возникают из договора на выполнение подрядных работ, в силу чего подпадают под правовое регулирование общих норм обязательственного права части первой Гражданского кодекса Российской Федерации, и подлежат специальному регулированию нормами  главы 37 части второй  Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с положениями статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с положениями статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. Подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Подписание актов выполненных работ (услуг) свидетельствует о потребительской ценности для ответчика полученного результата, желании им воспользоваться и устанавливает обязанность уплатить денежные средства.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с положениями пункта 2 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Подрядчик может принять на себя по договору обязанность выполнить работу, отвечающую требованиям к качеству, более высоким по сравнению с установленными обязательными для сторон требованиями.

В соответствии с положениями статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397). 

Подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен. 

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 737 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случае обнаружения недостатков во время приемки результата работы или после его приемки в течение гарантийного срока, а если он не установлен, - разумного срока, но не позднее двух лет (для недвижимого имущества - пяти лет) со дня приемки результата работы, заказчик вправе по своему выбору осуществить одно из предусмотренных в статье 723 настоящего Кодекса прав либо потребовать безвозмездного повторного выполнения работы или возмещения понесенных им расходов на исправление недостатков своими средствами или третьими лицами.

В соответствии с положениями пункта 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

В соответствии с положениями статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

В соответствии с положениями статьи 309 Гражданского кодекса  Российской  Федерации  обязательства  должны  исполняться  надлежащим  образом,  в  соответствии  с  условиями обязательства  и  требованиями  закона,  иных  правовых  актов,  а  при  отсутствии  таких условий и требований  -  в соответствии с обычаями делового обороты или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с положениями статьи  310 Гражданского кодекса  Российской Федерации установлена недопустимость одностороннего отказа от исполнения обязательства.

В соответствии с правилами статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с положениями статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В соответствии с положениями пункта 3 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

По смыслу пункта 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Из положений указанных норм следует, что формирование предмета доказывания в ходе рассмотрения конкретного спора, а также определение источников, методов и способов собирания объективных доказательств, посредством которых устанавливаются фактические обстоятельства дела, является исключительной прерогативой суда, рассматривающего спор по существу.

В соответствии с нормами статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Как было указано ранее, фактически между сторонами возник спор по вопросу определения объема, качества и стоимости выполненных работ.

По общему правилу, в соответствии с положениями пункта 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В соответствии с положениями статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии с абзацем третьим пункта 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" при отсутствии ходатайства или согласия на назначение экспертизы со стороны участвующих в деле лиц оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Кодекса о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

В соответствии с положениями статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Как было указано ранее, в суде первой инстанции на предложение суда о проведении по делу судебной строительно-технической экспертизы на предмет установления стоимости выполненных работ стороны ответили отказом.

Учитывая необходимость соблюдения принципа состязательности, а так же процессуального равноправия сторон, особо отмечая отказ сторон на предложение суда первой инстанции о проведении по делу судебной строительно-технической экспертизы на предмет установления стоимости выполненных работ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения ходатайства ответчика о проведении по делу судебной экспертизы на стадии суда апелляционной инстанции. 

В рассматриваемом случае суд первой инстанции прямо предлагал сторонам провести по делу судебную экспертизу, от чего стороны ответили отказом, ввиду чего с учетом положений статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для проигравшей спор стороны неблагоприятные последствия выглядят в невозможности заявления такого ходатайства, при прямом отказе от него в суде первой инстанции, на стадии апелляционного производства.

Иное толкование прямо нарушит принцип состязательности и процессуального равноправия сторон.

Кроме того, следует также учитывать, что в соответствии с положениями пункта 6.8. договора подряда № 32-гр/16, в случае если подрядчик не устранит замечания (претензии) в согласованный сторонами срок, заказчику предоставляется право на привлечение третьих лиц для производства работ. Все расходы связанные с привлечением третьих лиц, оплачиваются подрядчиком, а в случае отказа расходы возмещаются путем удержания заказчиком соответствующих сумм из платежей, причитающихся подрядчику.

Начиная с 04.05.2016 ООО "Гранит" с привлечением ООО "ДСК Арсенал" устранил все недостатки асфальтобетонного покрытия. 

Истец поручил ООО "ДСК Арсенал" провести работы по асфальтированию территории под строящимся складом арочного сборно-разборного склада (по адресу: РО, ст. Багаевская, ул.Московская, 1я) в виде проливки адгезионными составами нижнего слоя асфальтобетона; срезки торца нижнего слоя асфальтобетона по периметру; укладки верхнего слоя асфальтобетона покрытия увеличенной толщины (в связи с отклонением параметров нижнего слоя).

Следует учитывать, что работы переделаны силами третьего лица, результат работ физически переделан.

Представленное ответчиком письмо от экспертной организации говорит о проведении контроля качества выполненных работ, в рассматриваемом же случае результата работ фактически утрачен.

Следует учитывать, что в соответствии с актом от 05.04.2016 сторонами по обоюдному согласию приостановлены работы по контракту ввиду констатации нарушения технического задания, являющегося приложением к спорному договору.

Также, согласно данному акту, подписанному обеими сторонами, на участке размером 5 на 68 метров по оси К-Ж было уложено асфальтобетонное покрытие фракцией 5-20 мм вместо положенных фракций 20-40 мм., в связи, с чем работы приостановлены до устранения подрядчиком выявленных нарушений в укладке асфальтобетонного покрытия.

Письмом, поступившим в адрес ООО "Гранит" от ООО "Агромеханика-34", факт отступления от технического задания был подтвержден. В письме директор ООО "Агромеханика-34" указал на тот факт, что его организацией была допущена укладка асфальта мелкозернистой фракции (размер полосы 5x68 метров) в связи с нехваткой асфальта крупнозернистой фракции.

ООО "Гранит" получил от ответчика спорный акт приёмки работ по форме КС-2 от 28.04.2016 только 11.05.2016 по электронной почте и 16.05.2016 посредством почтовой связи. 

Ввиду того, что данный акт был направлен после даты прекращения договора, работы не считаются выполненными ответчиком в рамках заключенного между истцом и ответчиком договора, так как часть оплаченных истцом работ ответчиком не была выполнена, возникла задолженность по возврату частично неосвоенного аванса в сумме 203 335 рублей 60 копеек.

В связи с не устранением ответчиком указанных в акте от 05.04.2016 недостатков истец предъявил возражения против принятия выполненных подрядчиком работ, которые признаны обоснованными обеими сторонами путём составления двустороннего акта, ввиду чего оснований для признания акта КС-2 №2 подписанным в одностороннем порядке не имеется.

Доказательств выполнения работ в соответствии техническим заданием либо последующего устранения допущенных нарушений ответчиком в материалы дела не представлено.

Довод ответчика о том, что выполненные работы фракцией 520 мм вместо предусмотренных техническим заданием фракций 20-40 мм обладают лучшими эксплуатационными характеристиками по сравнению с предусмотренными техническим заданием, является неподтверждённым допустимым доказательством ввиду отказа сторон от проведения строительно-технической экспертизы в суде первой инстанции.

Таким образом, оснований для приёмки заказчиком спорной части работ не имеется, ввиду чего спорные работы не подлежат оплате.

Сведений о выполнении подрядчиком качественно спорной части работ не представлено.

Представленный ответчиком акт приемки работ по форме КС-2 № 2 от 28.04.2016 не может явиться надлежащим доказательством качественного выполнения ответчиком работ на спорном объекте, так как данный акт подписан только подрядчиком, несмотря на наличие акта о недостатках и не устранение недостатков, в связи с чем заказчиком направлены на данный акт возражения.

Также необходимо отметить тот факт, что ответчиком не представлены доказательства выполнения им спорной части работ качественно и в соответствии с договором, на этом основании встречные исковые требования о взыскании стоимости работ в сумме 156 870 рублей 35 копеек удовлетворению не подлежат.

Таким образом, из представленных в материалы дела доказательств следует, что ООО "Агромеханика-34" выполнила часть работ на сумму 1 081 864 рубля 37 копеек.

На основании изложенного суд первой инстанции правомерно и обоснованно пришел к выводу о том, что поскольку сторонами согласовано прекращение договорных отношений в соответствии с пунктами 10.4 и 10.5 договора, оплате подлежал фактически выполненный ответчиком в рамках договора объём работ. В материалах дела имеются доказательства выполнения качественно работ на сумму 1 081 864 рубля 37 копеек, что подтверждено актом КС-2 № 1 от 01.04.2016, подписанным сторонами. Оснований для признания качественными работ, указанных в последующем в акте КС-2 № 2 от 28.04.2016 не усматривается, поскольку по данным работам заказчиком - истцом по делу направлены возражения, которые признаны обоснованными в совместно подписанном сторонами акте приостановления работ от 05.04.2016, и подрядчиком впоследствии надлежащими доказательствами не оспорены. Таким образом, оснований для приёмки заказчиком приёмки спорной части работ не имеется, ввиду чего спорные работы не подлежат оплате. Сведений о выполнении подрядчиком качественно спорной части работ не представлено. Представленный ответчиком акт приемки работ по форме КС-2 № № 2 от 28.04.2016 не может явиться надлежащим доказательством качественного выполнения ответчиком работ на спорном объекте, так как данный акт подписан только подрядчиком, несмотря на наличие акта о недостатках и неустранение недостатков, в связи с чем заказчиком направлены на данный акт возражения, признанные судом обоснованными.

На основании изложенного у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для переоценки выводов суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы.

В соответствии со ст. 64, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В соответствии с положениями статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований к отмене либо изменению решения суда первой инстанции. 

Суд правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. 

Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

в удовлетворении ходатайства общества с ограниченной ответственностью "Агромеханика-34" о проведении по делу судебной экспертизы – отказать.

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 05 декабря 2016 года по делу №А53-20467/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в кассационном порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия постановления.

Председательствующий                                                                     В.В. Галов  Судьи                                                                                                   О.Г. Авдонина

                                                                                                              А.А. Попов