ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-31848/2016

город Ростов-на-Дону

22 апреля 2019 года

15АП-3027/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 12 апреля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 апреля 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Емельянова Д.В.,

судей Н.В. Шимбаревой, Д.В. Николаева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии:

от конкурсного управляющего ОАО «ЭНЕКС» ФИО2: представителя ФИО3 по доверенности от 09.01.2018, представителя  ФИО4 по доверенности от 11.03.2019,

от ФИО5: представителя ФИО6 по доверенности от 12.12.2018,

от «Газпромбанк» (АО): представителя ФИО7 по доверенности от 29.05.2018,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФИО5

на определение Арбитражного суда Краснодарского края

от 24.01.2019 по делу № А32-31848/2016 о привлечении к субсидиарной ответственности

по заявлению конкурсного управляющего ФИО2 о привлечении к субсидиарной ответственности руководителя открытого акционерного общества «ЭНЕКС» ФИО5

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) открытого акционерного общества «ЭНЕКС» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

принятое в составе судьи Маркиной Т.Г.,

УСТАНОВИЛ:

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) открытого акционерного общества «ЭНЕКС» (далее – должник) в Арбитражный суд Краснодарского края обратился конкурсный управляющий должника ФИО2 (далее – конкурсный управляющий) с заявлением о привлечении бывшего руководителя открытого акционерного общества «ЭНЕКС» ФИО5 (далее - ответчик) к субсидиарной ответственности.

Определением суда от 24.01.2019 по делу № А32-31848/2016 удовлетворено ходатайство конкурсного управляющего об уточнении заявленных требований и о приобщении доказательств. Ходатайство ФИО5 о приобщении дополнительных документов удовлетворено. В удовлетворении ходатайствФИО5, «Газпромбанк» (акционерное общество), конкурсного управляющего об отложении судебного заседания отказано. В удовлетворении ходатайствФИО5 о вызове в качестве свидетелей, об исследовании доказательств, о назначении экспертизы, о приостановлении производства по делу, об истребовании доказательств, о привлечении третьих лиц отказано.

Заявление конкурсного управляющего ФИО2 о привлечении к субсидиарной ответственности бывшего руководителя открытого акционерного общества «ЭНЕКС» ФИО5 удовлетворено. ФИО5 привлечен к субсидиарной ответственности по обязательствам открытого акционерного общества «ЭНЕКС». Приостановлено производство по обособленному спору в части определения размера субсидиарной ответственности до окончания расчетов с кредиторами открытого акционерного общества «ЭНЕКС».

Не согласившись с определением суда от 24.01.2019 по делу№ А32-31848/2016, ФИО5 обратился в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое определение отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе удовлетворении требований (с учетом уточнений, принятых судом в порядке статьи 49 АПК РФ).

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что ФИО5 не был надлежащим образом уведомлен о времени и месте судебного разбирательства, сведения о рассмотрении арбитражным судом заявления о привлечении ответчика к субсидиарной ответственности появились у ФИО5 в ноябре 2018 года. Кроме того, у ответчика отсутствовала возможность ознакомления с материалами дела с учетом большого количества томов материалов дела о несостоятельности (банкротстве), ограниченным количеством времени, рассмотрением дела в 17.01.2019 в 17 час. 45 мин., в том числе невозможностью представителя ответчика обеспечить явку после перерыва в судебном заседании ввиду обратного рейса на самолет, невозвратности билета и отсутствия рейсов на более позднее время.

Также ФИО5 указывает на то, что обжалуемое определение суда первой инстанции основано на финальном отчете арбитражного управляющего ФИО8 и заключении специалистов от 25.06.2018 № 03/06/2018, подготовленном ФГОБУ ВО «Финансовый университет при Правительстве Российской Федерации», однако на основании решения Арбитражного суда Краснодарского края от 26.01.2018 по делу № А32-44407/2017 финальный отчет арбитражного управляющего ФИО8 признан не соответствующим требованиям ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». При этом в материалах дела отсутствует надлежащий документ о финансовом состоянии должника. Представленное в материалы дела заключение специалистов не может считаться надлежащим доказательством по делу, поскольку выполнено вне рамок судебного разбирательства, авторы не были предупреждены об уголовной ответственности за предоставление ложного заключения, судом первой инстанции экспертиза не была назначена, соответствующее ходатайство управляющим не было заявлено. 

Ответчик указывает на неправомерную цель высокопоставленных руководителей крупнейшего конкурсного кредитора и мажоритарного владельца открытого акционерного общества «ЭНЕКС» (75% минус 1 акция) - акционерного общества «Газпромбанк», в том числе входивших в органы управления должника, переложить всю вину и ответственность за финансово-хозяйственную деятельность должника на одного ФИО5 (увести от ответственности ряд лиц), как в деле о банкротстве должника, так и в возбужденных именно с этой целью уголовных делах. При этом с целью установления фактических обстоятельств делаФИО5 было заявлено ходатайство об истребовании доказательств, в удовлетворении которого было необоснованно немотивированно отказано судом первой инстанции.

ФИО5 в апелляционной жалобе ссылается на то, что арбитражным управляющим в ходе конкурсного производства не была взыскана дебиторская задолженность с ООО «ИнтерРАО-Экспорт», не проведена инвентаризация дорогостоящего оборудования, закупленного (изготовленного) компаниейОАО «Энекс» и поставленного в рамках исполнения международного контракта в Республику Эквадор. В случае надлежащего исполнения управляющим возложенных на него обязанностей, необходимость привлечения контролирующих лиц должника отсутствовала. Кроме того, управляющим ФИО2 реализуется имущество должника по ценам, заниженным в десятки раз, объединенным в один лот, для реализации имущества мажоритарному акционеру компании. Указанным действиям управляющего судом первой инстанции не дана правовая оценка.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, суд первой инстанции пришел к неверному выводу о непринятии ФИО5 мер должной степени заботливости и осмотрительности при заключении договоров с ООО «Риэлтекс», ООО «Про-Актив», ООО «ГлобалЭнергоПром», ООО «ИнтехТехПром»,ООО «Энергосервис», что привело к убыткам должника. Суд первой инстанции не учел, что непосредственно сделки организовывались, подписывались и контролировались вице-президентом по генерации и строительству, заместителем генерального директора, руководителем Московского филиала ОАО «Энекс» ФИО9. При этом контроль и надзор за выполнением работ и оказанием услуг на объектах от лица ОАО «Энекс» осуществлял отец Кима В.В. – ФИО10. Платежи в адрес указанных контрагентов направляла вице-президент, финансовый директорОАО «Энекс» - ФИО11 ФИО5 указывает, что указанные лица воспользовались служебным положением и доверием генерального директора.

Законность и обоснованность определения Арбитражного суда Краснодарского края от 24.01.2019 по делу № А32-31848/2016 проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В отзыве на апелляционную жалобу АО «Газпромбанк» просит обжалуемое определение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В отзыве на апелляционную жалобу конкурсного управляющего должника ФИО2 просит обжалуемое определение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании Представитель ФИО5 заявил ходатайство об отложении судебного заседания для предоставления дополнений.

Представитель ФИО5 заявил ходатайство об уточнении требований апелляционной жалобы, просил отменить определение Арбитражного суда Краснодарского края от 24.01.2019 по делу № А32031848/2016 и отказать конкурсному управляющему в удовлетворении заявления.

Представители «Газпромбанк» (АО), конкурсного управляющего ОАО "ЭНЕКС" ФИО2 возражали против удовлетворения ходатайства.

Суд принял уточнение заявленных требований, поскольку формулирование требований апелляционной жалобы является правом апеллянта.

Суд отказал в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания ввиду отсутствия оснований, предусмотренных ст. 158 АПК РФ. 

Представитель ФИО5 поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил определение суда отменить.

Представители конкурсного управляющего ОАО "ЭНЕКС" ФИО2 поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просили определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу -  без удовлетворения.

Представитель «Газпромбанк» (АО) поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, общество с ограниченной ответственностью «Реалсервис» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании открытого акционерного общества «ЭНЕКС» несостоятельным (банкротом).

Определением суда от 13.02.2017 в отношении открытого акционерного общества «ЭНЕКС» введена процедура наблюдения.

Произведена замена общества с ограниченной ответственностью «Реалсервис» на общество с ограниченной ответственностью «Аркада» в деле о банкротстве открытого акционерного общества «ЭНЕКС».

Решением суда от 07.08.2017 в отношении должника открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден ФИО8.

Определением от 10.01.2018 ФИО8 освобожден от исполнения обязанностей арбитражного управляющего, конкурсным управляющим открытого акционерного общества «ЭНЕКС» утвержден ФИО2.

17 сентября 2018 года конкурсный управляющий ФИО2 обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении бывшего руководителя открытого акционерного общества «ЭНЕКС» ФИО5 к субсидиарной ответственности.

При рассмотрении спора суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии со статьей 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

В соответствии с Федеральным законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Закон N 266-ФЗ) Закон о банкротстве дополнен главой III.2, регулирующей ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве.

Согласно пункту 3 статьи 4 Закона N 266-ФЗ рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до дня вступления в силу Закона N 266-ФЗ, которые поданы с 1 июля 2017 года, производится по правилам Закона о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ.

По смыслу пункта 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 N 137 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", а также исходя из общих правил о действии закона во времени (пункт 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации) положения Закона о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Закона N 266-ФЗ.

Если же данные обстоятельства имели место до дня вступления в силу Закона N 266-ФЗ, то применению подлежат положения о субсидиарной ответственности по обязательствам должника Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона N 266-ФЗ, независимо от даты возбуждения производства по делу о банкротстве.

Однако предусмотренные Законом о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ процессуальные нормы о порядке рассмотрения заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности подлежат применению судами после 01.07.2017 независимо от даты, когда имели место упомянутые обстоятельства или было возбуждено производство по делу о банкротстве.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 17.10.2018 по делу № А41-25086/2013, постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 24.05.2018 по делу № А4290/2015.

Из материалов дела следует, что действия ответчика были совершены в период с 2014-2016 годов, заявление о привлечении к субсидиарной ответственности подано конкурсным управляющим должника 13.06.2018.

С учетом изложенного применению в рамках настоящего дела подлежат применению положения статьи 10 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ (ред. от 23.07.2013) «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) с учетом процессуальных норм о порядке рассмотрения заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренных Законом N 266-ФЗ. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Закона о банкротстве в случае нарушения руководителем должника или учредителем (участником) должника, собственником имущества должника - унитарного предприятия, членами органов управления должника, членами ликвидационной комиссии (ликвидатором), гражданином-должником положений настоящего Федерального закона указанные лица обязаны возместить убытки, причиненные в результате такого нарушения.

В силу пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве если должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц, такие лица в случае недостаточности имущества должника несут субсидиарную ответственность по его обязательствам.

Пока не доказано иное, предполагается, что должник признан несостоятельным (банкротом) вследствие действий и (или) бездействия контролирующих должника лиц при наличии одного из следующих обстоятельств:

- причинен вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника, включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона;

- документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

В обоснование заявления конкурсный управляющий указал на невозможность полного погашения требований кредиторов наступила в результате действий ФИО5

ФИО5 с 12.07.2012 занимал должность единоличного исполнительного органа должника. Полномочия ФИО5 прекращены по решению совета директоров должника от 28.10.2016 № 2 после возбуждения производства по делу о банкротстве.

Управляющий указал, что обстоятельства преднамеренного банкротства, установлены заключением специалистов от 25.06.2018 № 03/06/2018, подготовленным ФГОБУ ВО «Финансовый университет при Правительстве Российской Федерации».

Согласно заключению ФИО5 совершены действия, свидетельствующие о преднамеренном банкротстве должника:

-в финансово-хозяйственной деятельности должника» выявлено наличие признаков преднамеренного банкротства;

- с 31.12.2015 наблюдаются признаки устойчивой неплатежеспособности, утраты собственного капитала в полном объеме и фактически банкротства общества». Причиной утраты обществом платежеспособности стало намеренное формирование активов низкого качества (выручки, сформированной по завершённым этапам работ, и незавершенного производства, невозможных к предъявлению заказчикам) в целях искажения отчетных данных. На платежеспособность общества негативное влияние оказало необоснованное завышение расходов, в том числе за счет вывода денежных средств в технические компании;

-действия ответственных лиц из числа менеджмента открытого акционерного общества «ЭНЕКС» характеризуются неэффективностью управления и содержат признаки злоупотребления полномочиями.

Заключением установлено внесение заведомо ложных сведений в бухгалтерскую отчетность должника в 2014-2015 г.г. с целью повышения уровня финансового положения и кредитоспособности общества, определяемую акционерным обществом «Газпромбанк», и введения в заблуждение уполномоченных лиц банка для получения кредитных средств в размере10 421 320 072 рублей».

Требования акционерного общества «Газпромбанк» в общем размере9 730 606 674 рублей 02 копеек включены в реестр требований кредиторов в связи с их невозвратом должником. Общая сумма требований кредиторов включенных в реестр требований кредиторов - 11 137 863 840 рублей 78 копеек, размер текущих требований кредиторов к должнику - 351 949 433 рублей 82 копеек.

С учетом установленных по делу обстоятельств, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что неспособность в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам, о выплате выходных пособий и (или) об оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, наступило в результате действий ФИО5

Довод ответчика о том, заключение от 25.06.2018 № 03/06/2018, подготовленное ФГОБУ ВО «Финансовый университет при Правительстве Российской Федерации», является ненадлежащим доказательством судом первой инстанции правомерно отклонен, поскольку суд расценил его как заключение специалиста, которое является самостоятельным видом доказательств по делу. Запрета на использование подобных доказательств Арбитражный процессуальный кодекс РФ не содержит, изложенные в заключении выводы ответчик по существу не опроверг. 

Сделки должника, совершаемые в период исполнения ФИО5 полномочий единоличного исполнительного органа, признаны недействительными арбитражным судом ввиду их мнимости и направленности на причинения вреда кредиторам.

Так, из материалов дела следует, что Арбитражным судом Краснодарского края по делу о банкротстве признаны недействительными следующие сделки должника и применены последствия их недействительности в виде взыскания в конкурсную массу должника 344 252 888 рублей 21 копейки (с учетом ходатайства об уточнении):

-дополнительное соглашение от 16.06.2014 № 3 к договору от 13.05.2014 № 20СП/11ТЛК между должником и обществом с ограниченной ответственности «Риэлтэкс», взыскано в пользу должника с общества с ограниченной ответственности «Риэлтекс» 88 302 467 рублей 43 копеек (определение Арбитражного суда Краснодарского края от 20.07.2018 по обособленному спору № А32-31848/2016-15/83-Б-100С ).

-дополнительное соглашение от 05.11.2014 № 8 к договору подряда от 30.07.2014 № 95СП/11ТЛК-ЭС между должником и обществом с ограниченной ответственности «Энергосервис», взыскано в пользу должника с общества с ограниченной ответственности «Энергосервис» 77 113 661 рублей 57 копеек (определение Арбитражного суда Краснодарского края от 26.07.2018 по обособленному спору № А32-31848/2016-15/83-Б-56С).

-договор подряда от 19.01.2015 № 01СП/021.14.06-ПА, заключенный должником и обществом с ограниченной ответственности «Про-Актив», взыскано в пользу должника с общества с ограниченной ответственности «Про-Актив» 18 424 228 рублей 10 копеек (определение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.07.2018 по обособленному спору № А32-31848/2016-15/83-Б-101С);

- договор оказания услуг от 11.01.2016 № ТМ0095.1 между должником и обществом с ограниченной ответственности «ГлобалЭнергоПром» взыскано в пользу должника с общества с ограниченной ответственности «ГлобалЭнергоПром» 2 923 110 рублей 83 копеек (определение Арбитражного суда Краснодарского края от 24.07.2018 по обособленному спору № А32-31848/2016-15/83-Б-93С);

- договор субподряда от 14.07.2014 № 06СП/12146 между должником и обществом с ограниченной ответственности «ИнтехТехПром», взыскано в пользу должника с общества с ограниченной ответственности «ИнтехТехПром» 12 956 400 рублей (определение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.07.2018 по обособленному спору № А32-31848/2016-15/83-Б-79С);

- дополнительное соглашение от 27.06.2014 № 5 к договору от 13.05.2014№ 20СП/11ТЛК между должником и обществом с ограниченной ответственности «Риэлтэкс», взыскано в пользу должника с общества с ограниченной ответственности «Риэлтэкс» 28 000 146 рублей 88 копеек (определение Арбитражного суда Краснодарского края от 02.11.2018 по обособленному спору№ А32-31848/2016 15/83-Б-57С);

- дополнительное соглашение № 1 к договору от 13.05.2014 № 20СП/11ТЛК заключенного должником и обществом с ограниченной ответственности «Риэлтэкс», взыскано в пользу должника с общества с ограниченной ответственности «Риэлтэкс» 21 970 526 рублей 83 копеек (определение Арбитражного суда Краснодарского края от 02.11.2018 по обособленному спору№ А32-31848/2016 15/83-Б-58С);

- дополнительное соглашение от 10.03.2015 № 4 к договору от 30.07.2014 № 113СП/11ТЛК заключенного должником и обществом с ограниченной ответственности «Риэлтэкс», взыскано в пользу должника с общества с ограниченной ответственности «Риэлтэкс» 3 113 046 рублей 58 копеек (определение Арбитражного суда Краснодарского края от 02.11.2018 по обособленному спору № А32-31848/2016 15/83-Б-61С);

- дополнительное соглашение от 21.11.2014 № 2 к договору от 30.07.2014 № 113СП/11ТЛК заключенного должником и обществом с ограниченной ответственности «Риэлтэкс», взыскано в пользу должника с общества с ограниченной ответственности «Риэлтэкс» 3 765 686 рублей 93 копеек (определение Арбитражного суда Краснодарского края от 06.11.2018 по обособленному спору № А32-31848/2016 15/83-Б-62С);

- дополнительное соглашение от 24.09.2014 № 8 к договору от 13.05.2014 № 20СП/11ТЛК между должником и обществом с ограниченной ответственности «Риэлтэкс», взыскано в пользу должника с общества с ограниченной ответственности «Риэлтэкс» 7 724 835 рублей 62 копеек (определение Арбитражного суда Краснодарского края от 06.11.2018 по обособленному спору № А32-31848/2016 15/83-Б-72С);

- дополнительное соглашение от 01.12.2014 № 10 к договору от 13.05.2014 № 20СП/11ТЛК между должником и обществом с ограниченной ответственности «Риэлтэкс» (определение Арбитражного суда Краснодарского края от 06.11.2018 по обособленному спору № А32-31848/2016-15/83-Б-73С);

- дополнительное соглашение от 01.10.2014 № 1 к договору от 30.07.2014 № 113СП/11ТЛК между должником и обществом с ограниченной ответственности «Риэлтэкс», взыскано в пользу должника с общества с ограниченной ответственности «Риэлтэкс» 79 958 777 рублей 44 копеек (определение Арбитражного суда Краснодарского края от 06.11.2018 по обособленному спору № А32-31848/2016-15/83-Б-74С).

Основанием признания сделок недействительными явилось то, что сделки совершены без намерения их исполнения в пользу должника, носят мнимый характер, причинили вред кредиторам.

Установленные арбитражным судом при рассмотрении заявлений об оспаривании сделок обстоятельства свидетельствует о злоупотреблениях и недобросовестности руководителя, поскольку заключение признанных недействительными договоров было направлено на уменьшение активов должника, сделки совершены на заведомо невыгодных для должника условиях, поскольку не предполагали получения должником встречного предоставления, заключение указанных сделок привело к невозможности исполнения должником обязательств перед кредиторами и несостоятельности должника, в результате чего причинен вред кредиторам.

Довод апелляционной жалобы о непричастности ФИО5 к причиненным убыткам должнику в связи с заключением и исполнением указанных выше следок, в виду того, что действия по заключению, и исполнению договоров совершали ФИО9, ФИО10, а также ФИО11 судом апелляционной и инстанции отклоняются исходя из следующего.

В силу пункта 6 постановления N 53 руководитель, формально входящий в состав органов юридического лица, но не осуществлявший фактическое управление (далее - номинальный руководитель), например, полностью передоверивший управление другому лицу на основании доверенности либо принимавший ключевые решения по указанию или при наличии явно выраженного согласия третьего лица, не имевшего соответствующих формальных полномочий (фактического руководителя), не утрачивает статус контролирующего лица, поскольку подобное поведение не означает потерю возможности оказания влияния на должника и не освобождает номинального руководителя от осуществления обязанностей по выбору представителя и контролю за его действиями (бездействием), а также по обеспечению надлежащей работы системы управления юридическим лицом (пункт 3 статьи 53 ГК РФ).

В этом случае, по общему правилу, номинальный и фактический руководители несут субсидиарную ответственность, предусмотренную статьями 61.11 и 61.12 Закона о банкротстве, а также ответственность, указанную в статье 61.20 Закона о банкротстве, солидарно (абзац первый статьи 1080 ГК РФ, пункт 8 статьи 61.11, абзац второй пункта 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве).

Поскольку требования о привлечении к субсидиарной ответственности к ФИО9, ФИО10, а также ФИО11 конкурсным управляющим должника не заявлено, основания для рассмотрения вопроса о возможности их привлечения к ответственности в рамках настоящего обособленного спора у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Из материалов дела следует, что между должником и обществом с ограниченной ответственности «Энергосервис» (аффилированная с должником компания) 1 заключен договор от 24.11.2013 № ЭК0003.1.

Согласно первоначальной редакции приложения 1 к договору ЭК0003.1 предметом сделки являлась поставка следующих товаров: силовых трансформаторов (9 единиц); элегазового генераторного распределительного устройства (2 комплекта); ПТК блока (1 комплект).

Изначально цена договора ЭК0003.1 составляла 479 435 157 рублей 32 копеек (с НДС 18 %): оборудование на сумму 420 405 657 рублей 32 копеек (с НДС 18 %); услуги на сумму 59 029 500 рублей (с НДС 18%).

Дополнительным соглашением от 17.02.2015 № 1 к договору ЭК0003.1 стороны изменили перечень поставляемого оборудования на: силовые трансформаторы (7 единиц) и ЗИП для всех единиц трансформаторного оборудования (1 комплект), а также состав оказываемых сопутствующих услуг.

Кроме того, указанным дополнительным соглашением изменена валюта и итоговая цена договора ЭК0003.1, которая составила 14 570 061,45 долларов США (с НДС 18 %):

- 6 700 000 долларов США (с НДС 18 %) цена оборудования,

- 7 870 061, 45 долларов США (с НДС 18 %) цена услуг.

Закупка оборудования предполагалась для исполнения должником принятых обязательств в качестве субподрядчика рамках модернизации электростанции Термогас Мачала в Республике Эквадор.

По договору ЭК0003.1 общество с ограниченной ответственностью «Энергосервис» поставило должнику оборудование на общую сумму 6 700 000 долларов США, что в рублевом эквиваленте составило 387 967 560 рублей 08 копеек: от 28.03.2015 № 56 ТОРГ-12 на сумму 116 135 274 рублей 55 копеек, от 27.05.2015 № 94 на сумму 210 309 134 рублей 86 копеек, от 09.07.2015 № 131 на сумму 60 422 636 рублей 55 копеек, от 21.07.2015 № 132 на сумму 1 100 514 рублей 12 копеек.

Должником у общества с ограниченной ответственностью «Энергосервис» приняты услуги на общую сумму 6 870 877,81 долларов США по актам от 24.12.2015 № 1 на сумму 3 376 098 долларов США (с НДС 18 %), от 12.01.2016 № 1 на сумму 2 700 долларов США (без НДС), от 30.06.2016 № 3 на сумму 1 133 736,11 долларов США (с НДС 18 %), от 22.06.2016 № 4 на сумму 2 358 343,70 долларов США (с НДС 18 %).

Всего должником по договору ЭК0003.1 перечислено в пользу общества с ограниченной ответственностью «Энергосервис» 919 174 960 рублей 24 копеек, что подтверждается платежными поручениями представленными в материалы дела.

При этом авансом уплачено 723 377 495 рублей 60 копеек, что соответствует 10 671 600,19 долларов США. Кроме того, договором ЭК0003.1 было предусмотрено авансирование цены на 50%, что должно было составить 7 285 030,72 долларов США. Авансирование со стороны должника на большую сумму было необоснованным.

Из перечисленных должником в адрес общества с ограниченной ответственностью «Энергосервис» 919 174 960 рублей 24 копеек:

- 387 967 560 рублей 08 копеек пришлись в счет оплаты за оборудование;

- 531 207 400 рублей 16 копеек - в счет оплаты за услуги.

Как следует из заключения, должником был создан документооборот о приемке услуг по договору ЭК0003.1, которые фактически должнику не оказывались.

Должником и обществом с ограниченной ответственностью «Энергосервис» подписаны акты на общую сумму 6 870 877,81 долларов США, однако к указанным актам не приложены: отчеты об оказании услуг, акты выполненных работ, табели учета рабочего времени, первичная документация, подтверждающая оказание услуг.

Отсутствие подобных документов свидетельствует о том, что акты о приемке услуг составлены формально, а услуги по договору не оказывались.

Дополнительно обстоятельства того, что принятие услуг носило формальный характер, услуги фактически не оказывались, а договор заключен во вред кредиторам, установлены заключением.

Факт того, что данные услуги фактически не оказывались, подтверждаются обстоятельствами, сопровождавшими заключение договора и определения цены услуг:

- договор заключен с нарушением тендерных процедур, по сути привлеченная аффилированная структура общества с ограниченной ответственностью «Энергосервис» была намеренно навязана должнику;

- отсутствует необходимость в услугах, которые включены в договор ЭК0003.1; также отсутствует производственная необходимость оказания услуг должнику, т.к. должник является крупнейшим налогоплательщиком в г. Краснодаре, в период 2013-2015 должник имел более 7 филиалов, общий штат сотрудников составлял более 1500 человек,

- перечень услуг и их суть описана таким образом, что не представляется возможным определить не только необходимость оказания услуг, но и их суть, отчеты об оказании услуг не готовились, что говорит о вымышленности услуг и создании формального документооборота для целей осуществления платежа;

- при проведении налоговой проверки в отношении должника установлено, что компания общества с ограниченной ответственностью «Энергосервис» имеет признаки неблагонадежности, не имеет необходимых ресурсов (трудовых, производственных) для оказания услуг;

-суммы, полученные обществом с ограниченной ответственностью «Энергосервис» от должника были перечислены в адрес компаний, обладающих признаками неблагонадежности (такие компании зарегистрированы по адресу массовой регистрации, либо их адрес является недостоверным; директора компаний являются «массовыми»; компании не представляют бухгалтерскую отчетность в органы статистики; компании созданы незадолго до подписания договора по проекту Термогас Мачала, а также не имеют необходимых ресурсов для выполнения обязательств, в счет оплаты которые общества с ограниченной ответственностью «Энергосервис» осуществлял платежи);

- должником в пользу общества с ограниченной ответственностью «Энергосервис» было совершено два платежа (по платежным поручениям от 26.11.2013 № 10962 на сумму 70 млн. рублей, от 27.02.2014 № 1734 на сумму 68 023 000 рублей), которые на 658 838 рублей 25 копеек превышают предусмотренные договором авансы. Кроме того, сроки оплаты авансов не соответствуют договору и осуществлены раньше предусмотренной в договоре даты. Выплаты на значительные суммы производились должником без предоставления какого-либо обеспечения возврата. Таким образом, условия оплаты являлись нетипичными для коммерческих практик и невыгодными для должника, что также свидетельствует о фиктивном принятии услуг в целях создания формальных условий для осуществления платежей;

- при подписании дополнительных соглашений к договору не были соблюдены необходимые процедуры одобрения сделки советом директоров. Так, дополнительное соглашение от 17.02.2015 № 1, увеличивавшее цену договора до 14 570 061, 45 долларов (в т.ч. НДС 18 %), не было одобрено советом директоров;

- общество с ограниченной ответственностью «Энергосервис» находилось по месту нахождения должника; 100% учредитель общества с ограниченной ответственностью «Энергосервис» также является 30% учредителем общества с ограниченной ответственностью «Менеджмент Южного ИЦ энергетики (25% +1 акция учредитель должника), а также в 2014 являлась помощником генерального директора должника. Руководителем общества с ограниченной ответственностью «Энергосервис» в 2014 являлся ФИО12 - начальник научно-технического управления должника - должник являлся основным заказчиком обществом с ограниченной ответственностью «Энергосервис» на 96%, что говорит о том, что обществом с ограниченной ответственностью «Энергосервис» не осуществляло реальную экономическую деятельность;

- все сотрудники общества с ограниченной ответственностью «Энергосервис» в период 2013-2014 являлись также сотрудниками должника.

В результате совершенных платежей по оплате услуг и авансированию договора ЭК0003.1 сверх 50% цены договора кредиторам причинен вред в сумме 531 207 400 рублей 16 копеек.

В рамках реализации проекта ТЛК Южноуральский должником привлечены субподрядные организации, с которыми должник заключил три договора на выполнение одних и тех же работ - реализацию архитектурных решений на складе № 1 на общую сумму 861 426 408 рублей 40 копеек (с НДС 18 %) или 730 022 380 рублей (без НДС);

-с обществом с ограниченной ответственностью «Энергосервис»: дополнительное соглашение от 17.10.2014 № 1 к договору от 30.07.2014 № 95СП/11ТЛК на сумму 307 736 448 рублей (с НДС 18 %);

- с обществом с ограниченной ответственностью «Энергосервис»: договор от 24.11.2014 № 112СП/11ТЛК на сумму 450 017 614 рублей 80 копеек (с НДС 18%);

-с обществом с ограниченной ответственностью «Риэлтекс»: дополнительное соглашение от 01.10.2014 № 1 к договору № 113СП/11ТЛК на сумму 103 672 348 рублей 52 копеек с НДС.

В результате заключения дублирующих одни и те же работы договоров, расходы должника заранее были на 280 219 750 рублей 70 копеек (с НДС 18%) или 237 474 365 рублей (без НДС) больше, чем ожидаемая выручка от общества с ограниченной ответственностью «Ресурс».

При этом указанные субподрядные договоры не содержат количественного выражения объема работ, а включают только общую стоимость работ без какой-либо детализации, что свидетельствует о том, что данные договоры заключены формально без целей выполнения работ по ним.

Заключенные с обществом с ограниченной ответственностью «Энергосервис» дополнительное соглашение от 17.10.2014 № 1 к договору от 30.07.2014 № 95СП/11ТЛК на сумму 307 736 448 рублей (с НДС 18%); договор от 24.11.2014 № 112СП/11ТЛК на сумму 450 017 614 рублей 80 копеек (с НДС 18%), а также дополнительное соглашение от 01.10.2014 № 1 к договору № 113СП/11 ТЛК с обществом с ограниченной ответственностью «Риэлтекс» на реализацию архитектурных решений на складе № 1 носят мнимый характер, не имеют цели предоставления исполнения в пользу должника, а лишь создают видимость формального документооборота.

Должником и обществом с ограниченной ответственностью «Энергосервис» подписаны акты приемки работ по дополнительному соглашению от 17.10.2014 № 1 к договору от 30.07.2014 № 95СП/11ТЛК на общую сумму 307 736 448 рублей.

Должником в счет оплаты работ по указанному дополнительному соглашению перечислено в пользу  общества с ограниченной ответственностью  «Энергосервис» 307 736 448 рублей:

- 25% авансирование работ: платежное поручение от 29.10.2014 № 10820 на сумму 61 547 289 рублей 60 копеек;

-оплата работ: платежные поручения от 06.11.2014 № 11059 на сумму 30 млн. рублей, от 07.11.2014 № 11113 на сумму 2 272 528 рублей, от 15.12.2014 № 12657 на сумму 2 млн. рублей, от 29.12.2014 № 13138 на сумму 15 886 912 рублей, от 19.01.2015 № 809 на сумму 76 922 795 рублей 80 копеек, от 06.03.2015 № 2860 на сумму 20 млн. рублей, от 10.03.2015 № 2887 на сумму 41 669 077 рублей 40 копеек, от 08.04.2015 № 4212 на сумму 50 млн. рублей, от 17.04.2015 № 4886 на сумму 7 млн. рублей, от 11.06.2015 № 6364 на сумму 437 845 рублей 20 копеек.

Должником и обществом с ограниченной ответственностью «Энергосервис» подписаны акты приемки работ по договору от 24.11.2014 № 112СП/11ТЛК на сумму 450 017 614 рублей 80 копеек.

В счет оплаты работ по договору от 24.11.2014 № 112СП/11ТЛК должником перечислено в пользу общества с ограниченной ответственностью «Энергосервис» 438 351 513 рублей 82 копеек:

- 25% авансирование работ: платежные поручения от 27.11.2014 № 12173 на сумму 35 млн. рублей, от 01.12.2014 № 12388 на сумму 40 млн. рублей, от 03.12.2014 № 12502 на сумму 20 млн. рублей, от 05.12.2014 № 12570 на сумму 18 млн. рублей;

-оплата работ: платежные поручения от 17.04.2015 № 4887 на сумму 11 млн. рублей, от 23.04.2015 № 4964 на сумму 15 млн. рублей, от 27.04.2015 № 5013 на сумму 62 677 000 рублей, от 29.04.2015 № 5062 на сумму 10 млн. рублей, от 06.05.2015 № 5139 на сумму 40 млн. рублей, от 13.05.2015 № 5434 на сумму 15 млн. рублей, от 11.06.2015 № 6384 на сумму 5 711 500 рублей, от 26.06.2015 № 6658 на сумму 1 млн. рублей, от 23.07.2015№ 7418 на сумму 10 млн. рублей, от 24.07.2015 № 7464 на сумму 19 500 000 рублей, от 29.07.2015 № 7674 на сумму 35 млн. рублей, от 05.08.2015 № 8123 на сумму 30 млн. рублей, от 07.08.2015 № 8405 на сумму 1 млн. рублей, от 12.08.2015 № 8460 на сумму1 500 тыс. рублей, от 28.08.2015 № 8890 на сумму 700 000 рублей, от 01.09.2015№ 8959 на сумму 4 млн. рублей, от 09.10.2015 № 10356 на сумму 1 млн. рублей, от 02.11.2015 № 10773 на сумму 198 013 рублей 82 копеек, от 11.11.2015 № 11197 на сумму 700 тыс. рублей, от 20.11.2015 № 11251 на сумму 4 300 тыс. рублей, от 21.12.2015 № 13154 на сумму 25 млн. рублей, от 27.05.2016 № 5127 на сумму250 тыс. рублей, от 12.07.2016 № 6718 на сумму 4 500 тыс. рублей, от 03.08.2016№ 7100 на сумму 31 5 тыс. рублей, а также акты приема-передачи векселей от 08.10.2015 на сумму 2 млн. рублей, от 06.10.2015 на сумму 5 млн. рублей, от 06.10.2015 на сумму 20 млн. рублей.

В счет исполнения обязательств должника перед обществом с ограниченной ответственностью «Энергосервис» по договору от 24.11.2014 № 112СП/11ТЛК зачетом были прекращены встречные обязательства перед должником на общую сумму 8 610 111 рублей 09 копеек, что подтверждается актами взаимозачета и уведомлением о зачете: от 30.06.2015 № 61, от 29.07.2016 № 13, уведомление о зачете от 31.12.2015 № 02-4153; от 15.06.2015 на сумму 54 476 рублей 87 копеек.

Общая сумма предоставления должником в пользу обществом с ограниченной ответственностью «Энергосервис» по договору от 24.11.2014№ 112СП/11ТЛК с учетом платежей, зачетов, переданных векселей составила446 961 624 рублей 91 копейки.

По договору от 24.11.2014 № 112СП/11ТЛК, дополнительному соглашению от 17.10.2014 № 1 к договору от 30.07.2014 № 95СП/11ТЛК акты приемки работ носили формальный характер, перечень и стоимость работ не отражает действительное выполнение работ, что также подтверждается отсутствием указания на единицу стоимости работ, общий объем выполненных работ. Кроме того, указанные акты составлены не по форме КС-2, КС-3, в том числе использовавшейся в деятельности должника и принятой в коммерческой практике, утвержденной Постановлением Госкомстата РФ от 11.11.1999 г. № 100 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ», отсутствии при ведении работ со стороны обществом с ограниченной ответственностью «Энергосервис» общего журнала работ КС-6, утвержденного Постановлением Госкомстата РФ от 30.10.1997 г. № 71а.

Формальный характер выполнения указанных работ также подтверждается актом налоговой проверки, согласно которому расчеты с контрагентами по ТЛК Южноуральский носили формальный характер, были направлены не на оплату работ, а на выведение денежных средств из оборота с целью возмещения НДС из бюджета; общество с ограниченной ответственностью «Энергосервис» и привлекаемые им субподрядчики не могли выполнять строительно-монтажные работы, поскольку не располагают для этого техническими, материальными и трудовыми ресурсами. Данные организации созданы без намерения развивать коммерческую деятельность и направлять расходы на получение дохода, фактически они предоставляют услуги заинтересованным организациям по обналичиванию денежных средств.

В результате создания формального документооборота без оказания услуг должником было выплачено в пользу общества с ограниченной ответственностью «Энергосервис» по дополнительному соглашению от 17.10.2014 № 1 к договору от 30.07.2014 № 95СП/11ТЛК - 307 736 448 рублей (с НДС 18%); по договору от 24.11.2014 № 112СП/11ТЛК - 446 961 624 рублей 91 копейки (с НДС 18%). В результате кредиторам должника причинен вред в размере 754 698 072 рублей 91 копеек.

Должником на основании акта КС-2 о приемке выполненных работ от 15.07.2014 № 58/01 к договору от 29.03.2014 № 371СП/11ТЛК-ЭС приняты у общества с ограниченной ответственностью «Энергосервис» работы по устройству временной площадки под склад плитки на контейнерный терминал на сумму 12 459 121 рублей 16 копеек (с НДС 18%) или 10 558 577 рублей (без НДС). Данные работы оплачены должником обществом с ограниченной ответственностью «Энергосервис» по платежным поручениям от 04.07.2014 № 5759, от 16.07.2014 № 6590, от 06.08.2014 № 7124, от 03.09.2014 № 8243, согласно письмам исх. от 20.08.2014 № 02-3433/1, от 14.07.2014 № 02-2881/1 , от 14.07.2014 № 02-2852/1 , акту взаимозачета от 20.01.15 № 4 и карточке субконто по расчетам между должником и обществом с ограниченной ответственностью «Энергосервис» в рамках акта КС-2 от 15.07.2014 № 58/01.

Выполнение указанных работ не было предусмотрено договором от 29.03.2014 № 371СП/11ТЛК-ЭС.

Одновременно с этим, те же самые работы выполнялись обществом с ограниченной ответственностью «Компания Аспект» в рамках заключенного с должником дополнительного соглашения от 06.06.2014 № 1 к договору от 13.05.2014 № 48СП/11ТЛК. Согласно акту от 15.07.2014 КС-2 № 1/2 стоимость принятых должником у общества с ограниченной ответственностью «Компания Аспект» работ по устройству временной площадки под склад плитки на контейнерный терминал составила 3 839 840 рублей 36 копеек (с НДС 18%) или 3 254 102 рублей (без НДС).

При этом заказчик по основному договору 11ТЛК обществом с ограниченной ответственностью «Ресурс» приняло у должника работы по акту от 18.07.2014 № 58/01 по устройству временной площадки под склад плитки на контейнерный терминал на общую сумму 9 286 010 рублей 08 копеек (с НДС 18%) или 7 869 500 рублей 07 копеек (без НДС).

Сумма работ, законтрактованных должником у общества с ограниченной ответственностью «Энергосервис» и общества с ограниченной ответственностью «Компания Аспект», на 7 012 951 рублей 44 копеек (с НДС 18%) или 5 943 179 рублей (без НДС) больше, чем сумма работ, перевыставленных в адрес общества с ограниченной ответственностью «Ресурс». При этом в натуральном выражении объем работ в отношении общества с ограниченной ответственностью «Компания Аспект» соответствует объему работ в отношении общества с ограниченной ответственностью «Ресурс».

С учетом данных обстоятельств суд сделал обоснованный вывод, что общество с ограниченной ответственностью «Энергосервис» не выполняло работы, принятые должником по акту от 15.07.2014 № 58/01 к договору от 29.03.2014 № 371СП/11ТЛК-ЭС на сумму 10 558 577 рублей, в счет оплаты которого выставлен счет-фактура и справка о стоимости выполненных работ и затрат от 15.07.2014 № 58/01 на сумму 12 459 121 рублей 16 копеек (с НДС 18%). В результате кредиторам должника причинен существенный вред в размере 12 459 121 рублей 16 копеек.

ФИО5 совершены действия, приведшие к невозможности расчетов с кредиторами и погашения их требований в полном объеме.

В соответствии со статьей 2 Закона о банкротстве несостоятельность (банкротство) - признанная арбитражным судом неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам, о выплате выходных пособий и (или) об оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей.

Заключением, а также в результате проведенного анализа конкурсным управляющим установлены признаки преднамеренного банкротства, а также выявлены обстоятельства вывода денежных средств в компании, обладающие признаками неблагонадежности, в результате создания формального документооборота и без встречного предоставления в пользу должника, что приводило к кассовым разрывам должника и закредитованностью на значительные суммы, несению дополнительных расходов на пользование кредитными средствами в виде выплаты процентов по кредиту.

С учетом должностного положения ФИО5 как единоличного исполнительного органа должника даже при заключении/подписании документов представителем по доверенности от имени должника, ответственность за совершенные действия несет руководитель.

Согласно пункту 16 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» (далее -постановление Пленума № 53) неправомерные действия (бездействие) контролирующего лица могут выражаться, в частности, в принятии ключевых деловых решении с нарушением принципов добросовестности и разумности, в том числе согласование, заключение или одобрение сделок на заведомо невыгодных условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом («фирмой-однодневкой» и т.п.), дача указаний по поводу совершения явно убыточных операций.

Должником неоднократно принимались ключевые решения с нарушением принципов добросовестности и разумности, а также неоднократно совершались сделки на значительные суммы, в результате которых должнику не предоставлено встречное исполнение. В результате вывода денежных средств должник утратил существенные суммы, при этом для целей ведения хозяйственной деятельности должник привлекал кредиты, что увеличивало расходы должника на выплату процентов за пользование кредитными средствами.

При этом заключениями арбитражных управляющих установлены признаки преднамеренного банкротства должника.

Таким образом, поскольку действия ФИО5 привели к банкротству должника и невозможности полного погашения должником требований кредиторов, ФИО5 подлежит привлечению к субсидиарной ответственности в порядке пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве.

ФИО5 совершены сделки, причинившие существенный вред правам кредиторов.

При этом в силу пункта 4 статьи 10 Закона о банкротстве обязанность по доказыванию отсутствия вины в невозможности полного погашения требований кредиторов возложена на руководителя.

Как указано в пункте 23 постановление Пленума № 53, к числу таких сделок относятся, в частности, сделки должника, значимые для него (применительно к масштабам его деятельности) и одновременно являющиеся существенно убыточными. Рассматривая вопрос о том, является ли значимая сделка существенно убыточной, следует исходить из того, что таковой может быть признана в том числе сделка, совершенная на условиях, существенно отличающихся от рыночных в худшую для должника сторону, а также сделка, заключенная по рыночной цене, в результате совершения которой должник утратил возможность продолжать осуществлять одно или несколько направлении хозяйственной деятельности, приносивших ему ранее весомый доход.

Согласно статье 167 АПК РФ недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения.

В соответствии с требованиями статьи 168 АПК РФ не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.

В силу пункта 1 статьи 170 АПК РФ мнимая сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, ничтожна.

Поскольку должник не получил (полностью, либо в части) встречного предоставления по указанным выше сделкам, обстоятельства заключения сделок/формального принятия услуг свидетельствуют о том, что условия договоров в части описанных выше условий являлись мнимыми, сделки в описанной выше части являются недействительными. В связи с этим на основании статей 167, 168, 170 Кодекса сделки/акты приемки услуг являются ничтожными и не влекут юридических последствий, предварительного признания их недействительными не требуется.

По правилам статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что банк не только являлся контролирующим лицом должника, но и располагал сведениями о тяжелой финансовой ситуации, сложившейся по состоянию на январь 2015 года, судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку довод об аффилированности банка и должника, были исследованы в определении Верховного суда Российской Федерации от 10.05.2018 № 308-ЭС18-4276(3) по делу № А32-31848/2016 в рамках обособленного спора.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что действия по заключению сделок привело к ухудшению финансового состояния и ущемлению прав кредиторов.

В результате совершенных должником сделок, в том числе признанных недействительными, причинен существенный вред кредиторам должника, поскольку должник утратил значительные денежные средства без какого-либо встречного предоставления в свою пользу, при этом у должника имелись кассовые разрывы в поступлении денежных средств, что привело к необходимости привлечения денежных средств на кредитной основе и несения дополнительных расходов за пользование кредитными средствами.

Изложенные обстоятельства являются основанием для привлеченияФИО5 к субсидиарной ответственности.

Указанные выводы подтверждаются, в том числе судебной практикой, обязательной для арбитражного суда при рассмотрении настоящего дела, согласно которой заключение договора с фирмой-однодневкой с последующим выводом денежных средств подтверждает мнимый характер сделок и является основанием для привлечения к субсидиарной ответственности после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника.

Совокупность имеющихся в материалах дела документов позволяет сделать однозначный вывод о наличии вины ответчика, причинно-следственной связи между его действиями (бездействием) и причинением должнику (его кредиторам) имущественного вреда, в связи с чем, заявленные требования подлежат удовлетворению. 

Согласно пункту 5.1. статьи 10 Закона о банкротстве если на момент рассмотрения заявления о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности невозможно определить размер ответственности, суд после установления всех иных имеющих значение для привлечения к субсидиарной ответственности фактов выносит определение, в резолютивной части содержащее выводы о доказанности наличия оснований для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности и о приостановлении рассмотрения этого заявления до окончания расчетов с кредиторами либо до окончания рассмотрения требований кредиторов, заявленных до окончания расчетов с кредиторами. Указанное определение и определение об отказе в привлечении к субсидиарной ответственности могут быть обжалованы.

Из материалов дела следует, что на момент подачи заявления о привлечении руководителя к субсидиарной ответственности не рассмотрены все требования кредиторов о включении в реестр требований кредиторов, не проведены торги по продаже имущества должника, не проведены расчеты с кредиторами должника, в связи с чем невозможно определить размер субсидиарной ответственности ФИО5

На дату подачи заявления размер требований, включенных в реестр требований кредиторов должника, составляет 11 137 863 840 рублей 78 копеек. В настоящее время находятся на рассмотрении требования кредиторов о включении в реестр требований должника. Инвентаризация имущества должника не завершена (проинвентаризирована основная часть имущества, информация размещена на ЕФРСБ), конкурсная масса по балансовой и оценочной стоимости не сформирована. Однако, на основании частично проведенной инвентаризации очевидно, что должник не способен удовлетворить требования кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, в полном объеме.

Учитывая, что реализация имущества открытого акционерного общества «ЭНЕКС» до настоящего времени не проводилась, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о невозможности определения размера субсидиарной ответственности ФИО5 и необходимости приостановления производства по обособленному спору в части определения размера субсидиарной ответственности до окончания расчетов с кредиторами открытого акционерного общества «ЭНЕКС».

Довод апелляционной жалобы о ненадлежащем уведомлении судом первой инстанции ФИО5 о времени и месте судебного разбирательства по заявлению конкурсного управляющего о привлечении к субсидиарной ответственности бывшего руководителя должника, а также о невозможности ознакомиться с материалами дела, судом апелляционной инстанции отклоняется исходя из следующего. 

Положениями части 1 статьи 121 АПК РФ предусмотрено, что по общему правилу лица, участвующие в деле и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о времени и месте судебного заседания путем направления копии судебного акта не позднее, чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания. В случаях, не терпящих отлагательства, арбитражный суд может известить или вызвать лиц, участвующих в деле и иных участников арбитражного процесса телефонограммой, телеграммой, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи.

В соответствии с абзацем 2 части 4 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные извещения, адресованные гражданам, в том числе индивидуальным предпринимателям, направляются по месту их жительства.

Согласно статье 123 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, проведения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом направленной ему копии судебного акта.

Таким образом, суд может рассмотреть дело в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, если он сделал все от него зависящее для их надлежащего извещения о времени и месте судебного заседания, использовал все доступные суду способы для обеспечения заинтересованному лицу возможности участия в процессе.

Из материалов дела следует, что 07.11.2018 ФИО5 лично получил уведомление о назначении по делу А32-31848/2016 предварительного судебного заседания на 04.12.2018 на 12 час. 10 мин. (л.д. 40 т. 6). При этом сам апеллянт не отрицает, что им было получено заявление конкурсного управляющего о привлечении его к субсидиарной ответственности, следовательно, с указанного времени у ФИО5 имелась объективная возможность ознакомиться с материалами дела о несостоятельности (банкротстве) ОАО «Энекс».

В силу статей 9, 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий; и должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами и нести процессуальные обязанности, предусмотренные Кодексом и другими федеральными законами или возложенные на них арбитражным судом в соответствии с АПК РФ, а неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующим и в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные АПК РФ последствия.

Довод апелляционной жалобы о необоснованном отказе в удовлетворении ходатайства ФИО5 об истребовании доказательств судом апелляционной инстанции отклоняется исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что в ходе рассмотрения судом первой инстанции настоящего обособленного спора ответчиком заявлено ходатайство об истребовании у АО «Газпромбанк» следующих документов:

- сведения (документы) об аффилированности Банка и ОАО «Энекс», информация (документы) о том, кто из действующих сотрудников входил в органы управления и ревизионную комиссию ОАО «Энекс» и на каком основании, каковы их функциональные полномочия и система контроля за интересующими сделками общества,

- документы-основания для заключения кредитных соглашений (заявлений ОАО «Энекс» в Банк об открытии кредитных линий и др.), а также кредитные соглашения между ОАО «Энекс» и банком, 

- письмо № 63-3/17 от 15.09.2016 о соблюдении корпоративных процедур в ОАО «Энекс».

В соответствии с пунктом 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд вправе истребовать доказательство от лица, у которого оно находится, по ходатайству лица, участвующего в деле и не имеющего возможности самостоятельно получить это доказательство. При этом суд учитывает, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, и вправе отказать в удовлетворении такого ходатайства. Отказ суда в истребовании дополнительных доказательств не является процессуальным нарушением.

По мнению суда апелляционной инстанции в материалах дела имеется достаточно доказательств для полного, объективного и всестороннего рассмотрения спора, необходимости в предоставлении дополнительных доказательств не имеется. Кроме того, ФИО5 не представил суду сведения о мерах, принятых для самостоятельного сбора истребуемых доказательств, не обосновало невозможность получения доказательств самостоятельно. Обоснования того, что запрашиваемые обществом сведения могут повлиять на результат настоящего спора, заявитель не представил.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 АПК РФ, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в дело доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают правильность сделанных судом первой инстанции и подтвержденных материалами дела выводов.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Краснодарского края от 24.01.2019 по делу № А32-31848/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в месячный срок в порядке, определенном статьей 188 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий Д.В. Емельянов

СудьиН.В. Шимбарева

Д.В. Николаев