ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А46-16360/2020

15 апреля 2022 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена  08 апреля 2022 года 

Постановление изготовлено в полном объеме  15 апреля 2022 года

 

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи   Бодунковой С.А.

судей  Веревкина А.В., Еникеевой Л.И.

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем   ФИО1

рассмотрев в  открытом судебном заседании материалы дела № А46-16360/2020 по иску общества с ограниченной ответственностью «Телеком-Монтаж-Юг» (ИНН2308083966, ОГРН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Омская строительная компания» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, общества с ограниченной ответственностью «Бизнес-Партнер» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***> адрес: 644040, 

<

...>), общества с ограниченной ответственностью «Омскстройбетон» (644024, 

<

...> Октября, дом 43), о взыскании 43 002 650 руб. 14 коп.,

при участии в судебном заседании посредством веб-конференции с использованием информационной системы «Картотека арбитражных дел»:

от общества с ограниченной ответственностью «Телеком-Монтаж-Юг» – представитель ФИО2 по доверенности от 27.07.2021 № 150/21 сроком действия на один год, диплом от 15.06.2010 № 934,

в судебном заседании участвуют:

от общества с ограниченной ответственностью «Омская строительная компания» – директор ФИО3, предъявлен паспорт, приказ от 05.11.2019 № 5, представитель ФИО4 по доверенности от 06.10.2021 сроком действия на один год, диплом от 13.07.2001 № 1094,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Телеком-Монтаж-Юг» (далее – ООО «ТМЮ», истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Омская строительная компания» (далее – ООО «ОСК», ответчик) о взыскании 43 002 650 руб. 14 коп., в том числе 42 312 581 руб. 94 коп. неотработанного аванса, 232 719 руб. 20 коп. неустойки, 457 349 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Определением от 18.08.2020 Арбитражного суда Краснодарского края дело № А32- 8042/2020 передано по подсудности в Арбитражный суд Омской области.

Определением от 21.09.2020 Арбитражного суда Омской области исковое заявление ООО «Телеком-Монтаж-Юг» принято к производству с присвоением номера № А46-16360/2020, возбуждено производство по делу.

Определением от 19.01.2021 Арбитражного суда Омской области привлечено к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «Бизнес-Партнер» (далее – ООО «Бизнес-Партнер», третье лицо).

Решением от 31.05.2021 Арбитражного суда Омской области по делу № А46-16360/2020 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «ТМЮ» обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы, указал на то, что выводы суда первой инстанции о том, что допустимых доказательств, свидетельствующих о выполнении спорных работ на объекте иным лицом, ООО «ТМЮ» не представлено, что истец не представил в адрес ответчика мотивированного отказа от подписания актов, что конкретных возражений относительно объема, качества и стоимости оказанных услуг до момента обращения в суд, стороны не предъявляли, не соответствуют действительности.

Определением от 29.06.2021 апелляционная жалоба принята к производству и назначена к рассмотрению на 10.08.2021.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17.08.2021 рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 30.08.2021, для представления сторонам по делу письменных пояснений по делу.

ООО «ТМЮ» заявлены ходатайство о рассмотрении дела по правилам первой инстанции и о проведении судебной экспертизы.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 03.09.2021 суд перешел к рассмотрению дела № А46-16360/2020 по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дел в арбитражном суде первой инстанции, привлечено к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «Фортуна» (далее – ООО «Фортуна»), судебное заседание по рассмотрению дела № А46-16360/2020 назначено на 07.10.2021.

Определением от 13.10.2021 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено общество с ограниченной ответственностью «Омскстройбетон» (далее - ООО«Омскстройбетон»), судебное заседание отложено.

Определениями 22.10.2021, 10.11.2021 судебное заседание отложено на 19.11.2021 в целях определения документов, которые подлежат направлению для проведения экспертизы.

От ООО «ТМЮ», ООО «ОСК» поступили ходатайства о приобщении дополнительных доказательств, по результатам рассмотрения ходатайств судебной  коллегией принято решение о приобщении представленных документов к материалам дела. Также от истца и ответчика поступили пояснения относительно того, какие вопросы должны быть поставлены перед экспертом, а также какие документы должны быть предоставлены экспертному учреждению для проведения экспертизы.

Как следует из материалов дела, между истцом и ответчиком имеется разногласия в части объема выполненных по договору субподряда № 24/03/19-сПД от 04.03.2019 ответчиком работ при  строительстве объекта: «Строительство здания Омского областного суда и Управления Судебного департамента в Омской области».

Суд первой инстанции в мотивировочной части решения указал на то, что работы, оплаченные авансовым платежом, выполнены ответчиком в полном объеме.

Между тем, изложенные судом в решении выводы и обстоятельства относительно объема выполненных ответчиком работ требуют наличия специальных познаний и, исходя из объема и совокупности представленных сторонами документов, не могут быть установлены иным образом.

В связи с указанным, определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 02.12.2021 ходатайство ООО «Телеком-Монтаж-Юг» удовлетворено, по делу № А46-16360/2020 назначена судебная строительно-техническая экспертиза. Проведение экспертизы поручено ООО «Бюро судебных экспертиз»: экспертам ФИО5, ФИО6, ФИО7. Производство по делу № А46-16360/2020 приостановлено до завершения судебной экспертизы.

24.01.2022 в Восьмой арбитражный апелляционный суд от ООО «Бюро судебных экспертиз» поступило заключение судебной экспертизы № 22-01/2022.

Определением от 09.02.2022 Восьмого арбитражного апелляционного суда производство делу № А46-16360/2020 возобновлено, дело назначено к рассмотрению на 03.03.2022, в судебное заседание вызваны эксперты ООО «Бюро судебных экспертиз»: ФИО5, ФИО6, ФИО7.

В судебном заседании 03.03.2022 эксперт ФИО6 дала пояснения по вопросам сторон относительно проведенной судебной экспертизы.

10.03.2022 в материалы дела представлены письменные пояснения эксперта согласно поставленным вопросам.

Протокольным определением от 10.03.2022 судебное заседание отложено на 21.03.2022, для соотнесения пояснений, данных в судебном заседании экспертом и лицами, участвующими в деле, с материалами дела.

17.03.2022  ответчиком в материалы дела представлены письменные пояснения.

17.03.2022 истцом в материалы дела представлены письменные пояснения, заключение специалиста №ТЗ-16-03-22 Проектно-Конструкторское Бюро №1, а также уточнение заявленных требований в порядке статьи 49 АПК РФ, согласно которым истец просит взыскать с ответчика 43 627 193 руб. 68 коп., в том числе 38 308 892 руб. 32 коп. неотработанного аванса, 232 719 руб. 20 коп. неустойки, 5 085 582 руб. 16 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Протокольным определением от 28.03.2022 судебное заседание отложено на 04.04.2022, ответчику предложено представить пояснения относительного того какое именно встречное представление было получено истцом по указанному им платежу (платежам) с указанием вида оказанных услуг, выполненных работ, поставленных материалов, с ссылкой на соответствующие доказательства в материалах дела.

03.04.2022 от ответчика в материалы дела поступили письменные пояснения относительно того, каким образом субподрядчиком был отработан перечисленный подрядчиком аванс в размере 42 312 581 руб. 94 коп.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 04.04.2022, в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) объявлен перерыв до 08.04.2022 после окончания которого судебное заседание продолжено. 

Информация о перерыве в судебном заседании размещена в информационном ресурсе http://kad.arbitr.ru/.

За время перерыва в судебном заседании истец представил возражения на письменные пояснения ответчика. От ответчика поступили дополнительные документы (таблица и счет-фактуры за 2019 год).

Представитель истца поддержал позицию, изложенную ранее, а также в представленных возражениях на пояснения ответчика, указал на то, что размер неотработанного аванса составляет 38 308 892 руб. 32 коп.

Представитель ответчика поддержал позицию, изложенную ранее, а также в письменных пояснениях, указа на то, что перечисленный истцом аванс полностью отработан, дал пояснения, ответил на вопросы суда.

Третьи лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 АПК РФ о месте и времени рассмотрения дела, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие неявившихся участников процесса. 

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей истца и ответчика, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как указывает истец, между ООО «ТМЮ» (подрядчик) и ООО «ОСК» (субподрядчик) заключен договор субподряда № 24/03/19-сПД от 04.03.2019, по условиям которого Подрядчик поручает, а Субподрядчик принимает на себя обязательства выполнить собственными силами строительно-монтажные работы предусмотренные рабочей документацией по разделу-105-1-КЖ1  (КЖ2), при  строительстве объекта: «Строительство здания Омского областного суда и Управления Судебного департамента в Омской области» (далее именуется - Объект) по адресу: 

<

...> (далее именуются - работы), а Подрядчик принимает на себя обязательства принять от Субподрядчика надлежащим образом выполненные работы и оплатить выполненные по договору работы определенную договором денежную сумму.

Согласно пункту 3.1. договора срок договора: с даты подписания договора до 15 декабря 2019 года. В соответствии с графиком выполнения работ.

Стоимость работ составляет 196 859 139 руб. 50 коп., в том числе НДС 20%.

Оплата работ по настоящему Договору осуществляется Подрядчиком в следующем порядке:

- Аванс в размере 12 000 000 (Двенадцать миллионов) рублей от стоимости работ, указанной в п. 2.1. настоящего договора, Подрядчик перечисляет на счет Субподрядчика в течение 10 (десяти) дней с момента выставления соответствующего счета Субподрядчиком; 

В случае необходимости по письменному обращению Субподрядчика Подрядчик вправе рассмотреть вопрос о дополнительном авансировании, которое может быть эквивалентно в не более 25% от общей суммы Договора с учетом ранее выплаченной суммы аванса, после согласования с Подрядчиком.

- Оплата производится ежемесячно на основании подписанных актов по форме КС-2, КС-3. Принятые в установленном порядке у Субподрядчика работы оплачиваются Подрядчиком в полном объеме в течение 10 (десяти) банковских дней с даты подписания Сторонами актов форм КС-3 (с учетом пропорционального удержания ранее выплаченной суммы аванса);

- окончательный расчет - производится в течение 30 (тридцати) рабочих дней с даты подписания Сторонами актов форм КС-2 и КС-3 о сдаче-приемке качественно выполненных работ, итогового Акта приемки выполненных работ и предоставления Субподрядчиком надлежаще оформленных:  исполнительной  документации, счет-фактуры, с учётом  пропорционального удержания ранее выплаченной суммы аванса.

Во исполнение принятых на себя обязательств по договору ООО «ТМЮ» внес аванс за выполнение работ ООО «ОСК» в размере 85 424 009 руб. 99 коп.

По утверждению истца за период действия Договора Субподрядчиком выполнены следующие работы с нарушением установленного в графике срока на выполнение работ: Земляные работы; Свайное поле; Устройство фундаментной плиты; Стены и колонны с отм. -1200 до отм. +5100. Частично выполненные работы - Монтаж фундаментных блоков ФБС (75%); Плита перекрытия на отм.+5100 (50%); Стены и колонны с отм.+5300 до отм. +9000 (50%); Шахты лифта 15%); Монтаж перемычек (3%). Оставшаяся часть согласованных в договоре работ Субподрядчиком не выполнялись.

Как указано истцом, в связи с нарушением субподрядчиком сроков выполнения работ, в его адрес была направлена претензия уведомлением о расторжении договора субподряда№ 24/03/19-сПД от 04.03.2019 в одностороннем порядке (исх. № 0002384 от 11.12.2019. Согласно отчету об отслеживании почтового отправления с идентификатором № П005940034067, ООО «ОСК» получило уведомление 23.12.2019.

По утверждению истца сумма неотработанного аванса, с учетом уточнения представленного в суде апелляционной инстанции, составляет 38 308 892 руб. 32 коп.

Оставление требования истца от 11.12.2019 № 0002384 об оплате задолженности ответчиком без исполнения, послужило основанием для обращения с настоящим иском в суд, по результатам рассмотрения которого апелляционный суд пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, из действий граждан и юридических лиц которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В силу статей 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Доводы ответчика относительно не предоставления доказательств согласования договора субподряда от 04.03.2019 № 24/03/19-сПД, апелляционным судом отклоняются, поскольку вопрос заключенности данного договора был предметом исследования в рамках дела А46-4149/2020, по результатам рассмотрения которого, суды двух инстанций пришли к выводу о заключенности договора субподряда от 04.03.2019 № 24/03/19-сПД.

Так в решении Арбитражного суда Омской области от 26.10.2021 по делу №  А46-4149/2020, оставленном без изменения, постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 31.01.2022, указано, что несмотря на то, что договор субподряда от 04.03.2019 № 24/03/19-сПД ООО «ОСК» не подписан, содержание волеизъявлений ООО «ОСК», выраженное в конклюдентных действиях, подписавшего акты о приемке выполненных работ от 15.05.2019 № 1, от 31.05.2019 № 2, от 03.07.2019 № 3, от 25.07.2019 № 4, от 25.08.2019 № 5, от 16.09.2019 № 6, от 30.09.2019 № 7, ведомости переработки давальческих материалов, предоставляемых заказчиком подрядчику по объекту: строительство здания для размещения Омского областного суда и Управления Судебного департамента в Омской области, строительно-монтажные работы за период с 04.03.2019-15.05.2019, за период с 01.07.2019- 25.07.2019, ведомости переработки давальческих материалов КС-2 от 15.05.2019 № 1, КС-2 от 31.05.2019 № 2, КС-2 от 25.07.2019  № 4, КС-2 от 25.08.2019 № 5 (приложение № 4 к договору субподряда от 04.03.2019 № 24/03/19-сПД), письмо № 310/19 от 05.12.2019 о необходимости оплаты за выполненные работы (пункт 3 статьи 438 ГК РФ), свидетельствует о заключенности вышеуказанного договора. 

Согласно части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Преюдиция - это установление судом конкретных фактов, которые закрепляются в мотивировочной части судебного акта и не подлежат повторному судебному установлению при последующем разбирательстве иного спора между теми же лицами. Преюдициальность означает не только отсутствие необходимости доказывать установленные ранее обстоятельства, но и запрещает их опровержение. Такое положение существует до тех пор, пока судебный акт, в котором установлены эти факты, не будет отменен в порядке, установленном в законе.

В соответствии со статьей 69 АПК РФ преюдиция распространяется на установление судом тех или иных обстоятельств, содержащихся в судебном акте, вступившем в законную силу, если последние имеют правовое значение и сами по себе могут рассматриваться как факт, входивший в предмет доказывания по ранее рассмотренному делу.

Таким образом, доводы ответчика о незаключенности договора субподряда от 04.03.2019 № 24/03/19-сПД, опровергаются вступившим в законную силу судебным актом по делу А46-4149/2020.

В силу части 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Пунктом 1 статьи 708 ГК РФ предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В силу статьи 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами или договором.

На основании пунктов 1, 2 статьи 450.1 ГК РФ предоставленное данным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено названным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Пунктом 2 статьи 715 ГК РФ предусмотрено право заказчика на отказ от исполнения договора в случае, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным.

Статья 717 ГК РФ предусматривает, что, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Нормы статей 715 и 717 ГК РФ отличаются по своим правовым последствиям для отношений сторон. Так, пункт 2 статьи 715 ГК РФ предполагает возможность заказчика при отказе от исполнения договора подряда потребовать от подрядчика возмещения причиненных ему убытков, тогда как статья 717 ГК РФ предусматривает обязанность заказчика уплатить подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора, а также возместить ему убытки, причиненные прекращением договора подряда.

Моментом прекращения действия договора при отказе от него является дата, когда сторона узнала (или должна была узнать) об одностороннем отказе другой стороны от исполнения договора.

Как указано истцом, в связи с нарушением субподрядчиком сроков выполнения работ, в его адрес была направлена претензия уведомлением о расторжении договора субподряда№ 24/03/19-сПД от 04.03.2019 в одностороннем порядке (исх. № 0002384 от 11.12.2019. 

При этом в уведомлении о расторжении договора истец ссылается на положения статьи 717 ГК РФ. 

Согласно отчету об отслеживании почтового отправления с идентификатором № П005940034067, ООО «ОСК» получило уведомление 23.12.2019, следовательно, датой расторжения договора следует считать 26.12.2019.

Таким образом, истец, предъявляя требование о возврате ранее перечисленной оплаты, выразил свою волю на отказ от исполнения договора, что в соответствии с пунктом 2 статьи 450.1 ГК РФ влечет за собой правовые последствия - его расторжение.

Согласно частям 2, 4 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются, если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из существа обязательства. В случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 19 Обзора судебной практики N 2 (2018), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 04.07.2018, прекращение договора подряда не должно приводить и к неосновательному обогащению заказчика - к освобождению его от обязанности по оплате выполненных до прекращения договора работ, принятых заказчиком и представляющих для него потребительскую ценность (статья 1102 ГК РФ). Таким образом, прекращение договора подряда порождает необходимость соотнесения взаимных предоставлений сторон по этому договору и определения завершающей обязанности одной стороны в отношении другой.

Согласно пункту 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 № 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении» при расторжении договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась

По смыслу изложенных правовых норм и разъяснений расторжение договора не является основанием для освобождения заказчика от обязанности оплатить работы, фактически выполненные подрядчиком до прекращения договора.

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (часть 1 статьи 720 ГК РФ).

Применительно к особенностям разрешения споров о взыскании неотработанного аванса по договорам подряда и специального правового регулирования (глава 37 ГК РФ) на истце (заказчике) лежит бремя доказывания факта передачи денежных средств подрядчику, а на подрядчике - факта выполнения работ на соответствующую сумму.

Факт перечисления аванса по договору в размере 85 424 009 руб. 99 коп., ООО «ОСК» не оспаривается и подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями: № 259 от 12.03.2019; № 834 от 03.04.2019, № 531 от 13.05.2019, № 746 от 20.05.2019, № 926 от 27.05.2019,  № 941 от 28.05.2019, № 178 от 03.06.2019, № 685 от 18.06.2019, № 332 от 09.07.2019, № 1976 от 22.07.2019, № 2322 от 06.08.2019, № 532 от 22.08.2019,  № 795 от 30.08.2019, № 118 от 10.09.2019, № 545 от 24.09.2019, № 74 от 07.10.2019, № 75 от 07.10.2019, № 299 от 17.10.2019,  № 113 от 01.11.2019, № 462 от 12.11.2019, № 731 от 18.11.2019.

Подписанными в двухстороннем порядке актами о приемке выполненных работ от 15.05.2019 № 1, от 31.05.2019 № 2, от 03.07.2019 № 3, от 25.07.2019 № 4, от 25.08.2019 № 5, от 16.09.2019 № 6, от 30.09.2019 № 7, подтверждается факт выполнения ООО «ОСК» работ на сумму 43 111 428  руб. 05 коп. Указанные обстоятельства сторонами не оспаривается.

По утверждению истца (до уточнения исковых требований) сумма неотработанного аванса составила 42 312 581  руб. 94 коп.

Вместе с тем возражая относительно обоснованности исковых требований ООО «ОСК» указывает, что аванс отработан в полном объеме, при этом ссылается на следующие обстоятельства

По утверждению ответчика, исполнение обязательств по договору на сумму 19 898 590 руб. подтверждается актом приема передачи выполненных работ по форме КС-2 за период 18.10.2019 - 30.11.2019 на сумму 19 898 590 руб., из которых 3 412 333 руб. 35 коп. - оплата за выполненные работы, 16 486 256 руб. 60 коп. расходы на материалы, из которых 1 516 891 руб. 91 коп. оплачены ООО «ТМЮ», а 14 969 364 руб. 710 коп. оплачены ООО «ОСК».

Кроме того, ответчиком указано на то, что 23 930 883 руб. 85 коп. аванса (42 312 581 руб. 94 коп. - 19 898 590 руб. + 1 516 891 руб. 91 коп.) были израсходованы ООО «ОСК» на выполнение объемов работ, которые отражены в подписанных междусторонами актах за период с 04.03.2019 г. - 17.10.2019, являющиеся убытками ООО «ОСК», составляющих разницу между фактической оплатой по подписанным КС-2 (которая не совпадает со сметной стоимостью работ) и фактическими расходами на выполнение данного объема работ.

В силу части 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Поскольку между сторонами возникли разногласия в части объема выполненных по договору субподряда № 24/03/19-сПД от 04.03.2019 ответчиком работ при  строительстве объекта: «Строительство здания Омского областного суда и Управления Судебного департамента в Омской области», судом апелляционной инстанции была назначена судебная экспертиза, производство которой поручено эксперту обществу с ограниченной ответственностью ООО «Бюро судебных экспертиз»: эксперты ФИО5, ФИО6, ФИО7. На разрешение эксперту поставлены следующие вопросы:

1. Как соотносятся объём выполненных работ, указанных субподрядчиком ООО «Омская строительная компания» в акте выполненных работ от 30.11.2019, подписанном в одностороннем порядке, с объёмом выполненных работ, принятых в аналогичный период заказчиком (Омским областным судом)    у подрядчика (ООО «Телеком-Монтаж-Юг»)?

2. Как  соотносятся объем  выполненных  работ, указанных субподрядчиком «Омская строительная компания» в акте выполненных работ от 30.11.2019, подписанном в одностороннем порядке, с ранее принятыми подрядчиком (ООО Телеком-Монтаж-Юг2)  у субподрядчика «Омская строительная компания» работами?

3. Как соотносится объём выполненных работ, указанных субподрядчиком «Омская строительная компания» в акте выполненных работ от 30.11.2019, подписанном в одностороннем порядке, с условиями договора от субподряда № 24/03/19-сПД от 04.03.2019, сметой к нему?

4. Как соотносится объём выполненных работ, указанных субподрядчиком «Омская строительная компания» в акте выполненных работ от 30.11.2019, подписанном в одностороннем порядке, с актами выполненных работ ООО «Бизнес-Партнер», ООО «Фортуна», собственными силами?

6. Как соотносится объём материалов, указанный субподрядчиком «Омская строительная компания» в акте выполненных работ от 30.11.2019, с Ведомостями переработки давальческих материалов, подписанными между ООО «ТМЮ» и субподрядчиком «Омская строительная компания» и Ведомостью материалов поставки Подрядчиком (Приложением №3 к договору субподряда № 24/04/19-сПД от 04.03.2019).

По результатам проведенной экспертизы в материалы дела представлено заключение ООО «Бюро судебных экспертиз» поступило заключение судебной экспертизы № 22-01/2022.

Вывод эксперта по вопросу 1: Исходя из представленных документов можно сделать выводы, что объемы выполненных работ, указанных в акте выполненных работ от 30.11 2019 года ООО «ОСК» имеются в актах выполненных работ ООО «ТМЮ», предоставленных на оплату Омским областным судом, что позволяет сделать вывод о том, что ООО «ОСК» в период производства работ с мая по 30.11.2019 являлась единственным производителем работ на строительной площадке.

Вывод эксперта по вопросу 2: Объемы, выполненных работ и цены, указанные в актах выполненных работ с 28.04.2019  по 01.10.2019, между ООО «ОСК» и ООО «ТМЮ», указаны в акте выполненных работ от 30.11.2019, ООО «ОСК», кроме акта выполненных работ за период с 15.07.2019 по 30.11.2019 год на сумму - 1 307 929 руб.. Все объёмы выполненных работ, указанные в актах и подписанные между организациями ООО «ОСК» и ООО «ТМЮ» до 30.11.2019 года, отображены в акте выполненных работ за 30.11.2019, без изменений. Исходя, из представленных экспертам документов, можно сделать вывод, что в представленном акте выполненных работ ООО «ОСК» от 30.11.2019 указаны объемы работ с ранее подписанных актов выполненных работ принятых ООО «ТМЮ».

Вывод эксперта по вопросу 3: Объемы выполненных работ указанных субподрядчиком ООО «ОСК»  в акте: выполненных работ от 30.11.2019 соответствуют смете к проектной документации № 24/03/19-сПД от 04.03.2019, расположенной на закупочной площадке.

Вывод эксперта по вопросу 4: Сопоставить объемы выполненных работ ООО «Бизнес-Партнер», ООО «Фортуна», собственными силами, с объемами работ выполненными ООО «ОСК»  фактически, не предоставляется возможным без исследования исполнительной документации.

Вывод эксперта по вопросу 5: Для ответа на данный вопрос, необходим анализ журналов производства работ (журнал входного контроля, журнал авторского надзора, общий журнал работ, специальные журналы в зависимости от вида работ (журнал земляных работ, бетонных работ и т.д.), так же необходимы акты скрытых работ, либо обследование объекта с исчислением объемов, которое сейчас провести невозможно, поскольку многие работы и объемы скрыты в конструкциях или засыпаны грунтом. Данная документация в представленных экспертам материалах отсутствует.

Вывод эксперта по вопросу 6: Объем материалов, указанный субподрядчиком ООО «ОСК»  в акте выполненных работ от 30.11.2019, соответствуют ведомостям переработки давальческих материалов, подписанными между ООО «ТМЮ» и субподрядной организацией ООО «ОСК» согласно трехсторонним договорам.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Апелляционный суд, оценив экспертное заключение №22-01/2022, пришел к выводу о том, данное заключение соответствует требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ. В заключении отражены все, предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ, сведения, содержатся ответы на все поставленные вопросы, экспертное заключение является ясным и полным, противоречия в выводах эксперта отсутствуют. Изложенные в заключении экспертизы выводы эксперта не противоречат иным доказательствам, имеющим отношение к фактическим обстоятельствам по делу.

Обстоятельств, свидетельствующих о недостоверности представленного экспертного заключения, в данном случае не доказано. Экспертное заключение №22-01/2022 подготовлено лицами, обладающими соответствующей квалификацией для исследований подобного рода; процедура назначения и проведения экспертизы соблюдена, сторонами об отводе экспертов заявлено не было. Каких-либо аргументированных доводов, по которым непосредственно само заключение эксперта №22-01/2022 не отвечает требованиям закона или обязательным для данного вида экспертизы нормативным актам, правилам или стандартам, в том числе указания несоответствия заключения конкретным положениям Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», не приведено.

При этом принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений предполагает его самостоятельность в выборе методов, средств и методик экспертного исследования, необходимых, с его точки зрения, для разрешения поставленных вопросов. Надлежащих доказательств, наличие которых могло бы свидетельствовать о неверно избранной экспертом методике исследования или неправильном ее применении, а также доказательств, свидетельствующих о том, что эксперт пришел к неправильным выводам, в материалах дела не имеется.

Кроме того, экспертом в заседании суда апелляционной инстанции даны пояснения по вопросам сторон и суда, также письменные пояснения представлены в материалы дела.

Таким образом, экспертное заключение №22-01/2022 признается судом апелляционной инстанции  в качестве надлежащего доказательства по делу.

Ссылка истца на заключение специалиста №ТЗ-16-03-22 Проектно-конструкторское бюро №1  не принимается апелляционным судом во внимание.

Суд апелляционной инстанции критически относится к представленному истцом заключению внесудебной экспертизы и не принимает его в качестве надлежащего доказательства по делу, поскольку экспертиза проведена истцом в одностороннем, внесудебном порядке, заключение не содержит расписку эксперта о предупреждении об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

В соответствии с частью 1 статьи 55 АПК РФ экспертом в арбитражном суде является лицо, обладающее специальными знаниями по касающимся рассматриваемого дела вопросам и назначенное судом для дачи заключения в случаях и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом.

Между тем, лицо, проводившее исследование по инициативе истца, не получало процессуального статуса эксперта в настоящем деле, так как ни он, ни организация, от имени которой он подготовил акт, не назначались арбитражным судом в порядке, предусмотренном частью 1 статьи 55 АПК РФ.

При этом, по правилам статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Заключение специалиста №ТЗ-16-03-22, представленное ООО «ТМЮ» в суд апелляционной инстанции, составлено в период рассмотрения настоящего дела, при этом истец, в случае если он полагал, что судебная экспертиза является недостаточно ясной, не был лишён права на обращения с ходатайством о проведении дополнительной экспертизы,  чего им сделано не было.

Довод истца со ссылкой на указанное заключение специалиста №ТЗ-16-03-22, о том, что выводы экспертного заключения №22-01/2022  недостоверны, поскольку учитывая технологическую последовательность при возведении объекта строительства, часть работ в представленном акте не могли быть выполнены ООО «ОСК», апелляционным судом отклоняется, поскольку в настоящем случае истец сам допустил ситуацию, в которой в один и тот же период на объекте выполняли работы разные подрядчики, что вполне могло привести к тому, что работы сдавались субподрядчиками не последовательно.

Апелляционный суд учитывает, что объект строительства: «Строительство здания Омского областного суда и Управления Судебного департамента в Омской области», в настоящее время введен в эксплуатацию, работы, выполненные на объекте в спорный период с 18.10.2019 - 30.11.2019 приняты от подрядчика - ООО «ТМЮ» генеральным заказчиком – Омским областным судом на основании актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 №15 от 15.11.2019 на сумму 6 587 294 руб. 40 коп., №16 от 05.11.2019 на сумму 609 343 руб. 20 коп., № 17 от 30.11.2019 на сумму 3 155 466 руб., № 18 от 30.11.2019 на сумму 1 265 827 руб.. 20 коп., №19 от 20.12.2019 на сумму 14 780 971 руб. 20 коп., №20 от 20.12.2019 на сумму 14 772 766 руб. 00 коп.

Согласно заключению эксперта, объемы выполненных работ, указанных в акте о приемке выполненных работ от 30.11.2019, представленном ООО «ОСК», имеются в актах о приемке выполненных работ, представленных ООО «ТМЮ» на оплату  заказчику – Омскому областному суду.

При этом, довод истца о том, что спорный объем работ был выполнен не ответчиком, а иными субподрядчиками, привлеченными ООО «ТМЮ», апелляционным судом отклоняется, поскольку из предоставленных в материалы дела документов, не представляется с достоверной точностью определить какой объем работ на объекте был выполнен конкретным субподрядчиком, в том числе с учетом того, что договоры субподряда с ответчиком и третьими лицами были заключены на выполнение одного и того же объема работ.

В спорный период выполнения работ (с 18.10.2019 - 30.11.2019) договор субподряда, заключенный сторонами, расторгнут не был (договор расторгнут с 26.12.2019), а привлечение третьих лиц к выполнению работ и заключение с ними договоров подряда по тому же предмету при наличии действующего договора с ответчиком является риском самого истца и не может подтверждать обстоятельства выполнения или невыполнение договорных обязательств ООО «ОСК» по договору в спорный период.

При привлечении к выполнению работ третьих лиц, при наличии действующего договора с ответчиком, истец не произвел ни каких действий с целью фиксации объема выполненных работ ответчиком.

Учитывая выводы заключения судебной экспертизы, в совокупности с иными доказательствами представленными в материалы дела,  суд апелляционной инстанции соглашается с доводом ответчика о том, что объем работ и материалов указанный в акте приема передачи выполненных работ по форме КС-2 за период 18.10.2019 - 30.11.2019 на сумму 19 898 590 руб., соответствует фактически выполненным ООО «ОСК» работам на объекте в период с 18.10.2019 - 30.11.2019. 

При этом, как следует из материалов дела и подтверждается самим ответчиком, расходы на материалы в сумме 1 516 891 руб. 91 коп. оплачены ООО «ТМЮ». Соответственно суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что материалами дела подтверждается факт работ ответчиком в период с 18.10.2019 - 30.11.2019 на общую сумму 18 381 698 руб. 09 коп.

Таким образом, требование истца о возврате неотработанного аванса в сумме 18 381 698 руб. 09 коп. является необоснованным.

Кроме того, ответчиком также указывается на то, что 23 930 883 руб. 85 коп. аванса (42 312 581 руб. 94 коп. - 19 898 590 руб. + 1 516 891 руб. 91 коп.) были израсходованы ООО «ОСК» на выполнение объемов работ, которые отражены в подписанных между сторонами актах за период с 04.03.2019  - 17.10.2019, являющиеся убытками ООО «ОСК», составляющих разницу между фактической оплатой по подписанным КС-2 (которая не совпадает со сметной стоимостью работ) и фактическими расходами на выполнение данного объема работ.

Согласно статье 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, которые определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (часть 2 статьи 15 ГК РФ).

Согласно пункту 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (часть 2 статьи 15 ГК РФ).

В пункте 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» разъяснено, что по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

Таким образом, для признания наличия на стороне ответчика убытков, последний должен доказать совокупность обстоятельств: наличие убытков и их размер, вину причинителя вреда, противоправность поведения причинителя вреда и причинно-следственную связь между действием (бездействием) причинителя вреда и возникшими убытками. При этом причинная связь между фактом причинения вреда (убытков) и действием (бездействием) причинителя вреда должна быть прямой (непосредственной).

В обоснование наличия убытков ответчик ссылается на то, что фактические расходы на выполнение работ, указанных в подписанных между сторонами актах по форме КС-2 за период с 04.03.2019  - 17.10.2019, превышает стоимость работ, указанную в данных актах, и соответственно  произведенную ООО «ТМЮ» оплату по ним.

Суд апелляционной инстанции, оценив доводы ответчика и истца, материалы дела, приходит к выводу о недоказанности наличия на стороне ответчика убытков связанных с выполнением обязательств по договору субподряда, в виду следующего.

В соответствии со сметными нормативами, утвержденными Приказом Минстроя России №800/пр от 11.11.2015, в составе стоимости работ уже учтена установка досок и щитов опалубки, в том числе и материалы (бруски, щиты, доски), а также использование машин и механизмов.

Таким образом, затраты, произведенные ООО «ОСК» по договору аренды опалубки от 08.05.2019 с ООО «Атом» для производства бетонных работ, договору аренды оборудования №0417-128 от 17.04.2019 с ООО «Инвестрентстрой» на аренду модульной и щитовой опалубки для производства бетонных работ на объекте, договору оказания услуг (выполнения работ) строительными машинами и механизмами от 15.06.2019 м ООО «СМУ-5-Югра» были включены в цену договора (определяемую сметой).

Кроме того, суд апелляционной инстанции соглашается с доводом истца о том, что в соответствии с абзацем 2 пункта 2.1 договора субподряда №24/03/19-сПД от 04.03.2019, стоимость работ по договору включает в себя компенсацию всех издержек Субподрядчика, связанных с выполнением всех обязательств по договору, стоимость материала, расходы на проживание сотрудников в месте выполнения работ по договору, а также вознаграждение Субподрядчика. 

Согласно Абзацу 1 пункта 2.1 договора субподряда №24/03/19-сПД от 04.03.2019 цена договора является твёрдой и не может быть увеличена в ходе выполнения работ.

Соответственно все затраты произведенные субподрядчиком компенсируются исходя из цены договора.

В отношении договора поставки №156/Ц от 25.03.2019 с ООО «БетонСтрой» на поставку цемента на объект, в нарушение статьи65 АПК РФ, в деле отсутствуют доказательства исполнения указанногодоговора, в том числе: платежные поручения, счета-фактуры, ТТН, УПД, иныедокументы.

Кроме того, из материалов дела следует, что ООО «Бетон строй» выставило ООО «ОСК» счёт на оплату №36 от 01 апреля 2019 года (на поставку цемента). Ответчик письмом исх.№257/19 от 01.04.2019 просил истца об оплате счёта. В связи с этим, в целях непрерывности рабочего процесса, плательщиком выступил ООО «ТМЮ», в подтверждение чего представлено платежное поручение №834 от 03.04.2019, в назначении платежа которого указано: «по счёту №36 от 01.04.19, за цемент».

Ссылка ответчика на  договор субподряда №01-19/С от 18.04.2019, заключенный с ООО«Строительная компания «РусЭМ» на выполнение строительно-монтажных работ по погружению свай на объекте, также судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку в соответствии со сметными нормативами, утвержденными Приказом Минстроя России №800/пр от 11.11.2015, в составе стоимости работ уже учтено использование машин и механизмов.

Кроме того, в пунктах 7, 8 акта КС-2 от 15.05.2019, пунктах 7, 8 акта КС-2 от 31.05.2019 отражено, что работы Субподрядчиком были выполнены в полном объеме по смете с использованием материалов Заказчика (ООО «ТМЮ»).

Стоимость работ в соответствии пунктом 7 сметы к договору субподряда №24/03/19-сПД от 04,03.2019 (Погружение дизель-молотом копровой установки на базе экскаватора железобетонных свай длиной: до 12 м в фунты группы 1) рассчитывается по формуле (с учётом индекса перевода в текущие цены на IV кв. 2015 г., индексом-дефлятором на 01.01.2019 и коэффициентами лимитированных затрат) составляет 2 694 564 руб. 61 коп. Из них стоимость машин и механизмов рассчитывается по формуле и составляет 2 365 843 руб. 53 коп.

Цена договора субподряда №01-19/С от 18.04.2019 составляет 940 170 руб. В соответствии с актом сверки, подписанном между ООО «ОСК» и ООО «Строительная компания «РусЭМ» 31.12.2019, стоимость оплат и выполнений по договору субподряда №01-19/С от 18.04.2019 составляет 915 170 руб. 

То есть, ответчиком не понесены затраты в большем размере, чем предусмотрено сметой.

С учетом вышеизложенного, суд апелляционной инстанции, учитывая, что ответчик, указывая на наличие убытков в размере 23 930 883 руб. 85 коп., фактически просит пересмотреть стоимость уже принятых и оплаченных работ по договору, в отсутствие на то правовых оснований, приходит к выводу о недоказанности наличия на стороне ООО «ОСК» убытков.

Таким образом, ответчиком не доказан факт выполнения работ на сумму выплаченного аванса в размере 23 930 883 руб. 85 коп., денежные средства в указанной сумме подлежат возврату истцу как неосновательно удерживаемые после получения уведомления о расторжении договора. В данной части исковые требования являются обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Кроме того, истец просил взыскать неустойку предусмотренную пунктом 10.3 договора в размере 232 719 руб. 20 коп.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (статья 330 ГК РФ).

В пункте 60 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» указано, что на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твердой сумме - штраф или в виде периодически начисляемого платежа - пени (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Из указанных норм права, а также из правовой природы неустойки следует, то обязанность должника уплатить кредитору неустойку в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения основного обязательства представляет собой обязанность, являющуюся дополнительным (акцессорным) денежным обязательством.

Таким образом, правовым основанием для взыскания неустойки является положение договора или закона, предусматривающие ответственность стороны за нарушение установленного обязательства.

В соответствии с пунктом 10.3 договора в случае несоблюдения Субподрядчиком сроков (в том числе промежуточных сроков выполнения и сдачи работ, установленных в п.3.1. настоящего договора, Подрядчик в праве потребовать от Субподрядчика уплаты неустойки в размере:

- за первые   15   дней   просрочки   -   0,05%   от   общей   стоимости невыполненных/несданных работ, за каждый календарный день просрочки;

- начиная с   16   дня   просрочки   -   0,1%   от   общей   стоимости невыполненных/несданных работ, за каждый календарный день просрочки.

Согласно условиям договора (пункт 3.1 договора) срок выполнения работ до 15.12.2019.

Между тем, как следует из материалов дела в установленный договором срок работы в полном объеме выполнены не были. Как установлено при рассмотрении настоящего спора, на дату расторжения договора (26.12.2019) ответчиком не выполнены работы на общую сумму 23 930 883 руб. 85 коп.

По расчету суда апелляционной инстанции, размер неустойки за нарушение сроков выполнения работ за период с 16.12.2019 по 25.12.2019 составляет 119 654 руб. 42 коп. (23 930 883 руб. 85 коп. х 10 х 0,05%).

Таким образом, требование истца о взыскании нестойки  является обоснованным и подлежащим удовлетворению в размере 119 654 руб. 42 коп.

Истцом также заявлены акцессорные требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 26.12.2019 по 28.02.2022 в размере 5 085 582 руб. 16 коп.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1107 ГК РФ на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими денежными средствами (статья 395) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 395 ГК РФ в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Как следует из разъяснений, изложенных в пункте 37 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского Кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» проценты, предусмотренные пунктом 1 статьи 395 ГК РФ, подлежат уплате независимо от основания возникновения обязательства (договора, других сделок, причинения вреда, неосновательного обогащения или иных оснований, указанных в Гражданском кодексе Российской Федерации).

Поскольку на дату начисления процентов договорные отношения сторон прекращены, наличие неосновательного обогащения ответчика в сумме 23 930 883 руб. 85 коп. подтверждено материалами дела, требование о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 26.12.2019 по 28.02.2022 является правомерным.

По расчету суда апелляционной инстанции, сумма процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных за период с 26.12.2019 по 17.03.2022 на сумму неотработанного аванса в размере 23 930 883 руб. 85 коп., составляет 3 176 872 руб. 75 коп., в связи с чем исковые требования в этой части подлежат удовлетворению в сумме 3 176 872 руб. 75 коп.

В отзыве на исковое заявление ответчик просил снизить размер неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ.

В силу статьи 333 ГК РФ если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку; при этом правила о возможности уменьшения неустойки не затрагивают права кредитора на возмещение убытков.

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Из указанной нормы следует, что уменьшение размера неустойки является правом, но не обязанностью суда, и применяется им, в том числе и по собственной инициативе, только в случае, если он сочтет размер предъявленной к взысканию неустойки не соответствующим последствиям нарушения обязательства.

В пункте 69 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - Постановление № 7) разъяснено, что подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (часть 1 статьи 333 ГК РФ).

Согласно пункту 71 Постановления № 7 если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (часть 1 статьи 2, часть 1 статьи 6, часть 1 статьи 333 ГК РФ).

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. В свою очередь, возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (часть 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно (пункты 73, 74 Постановления № 7).

В пункте 77 Постановления № 7 разъяснено, что снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (части 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Степень несоразмерности заявленной неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела.

Как следует из пункта 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах», при рассмотрении споров о защите от несправедливых договорных условий суд должен оценивать спорные условия в совокупности со всеми условиями договора и с учетом всех обстоятельств дела, определять фактическое соотношение переговорных возможностей сторон, учитывать уровень профессионализма сторон в соответствующей сфере, конкуренцию на соответствующем рынке и т.д.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 21.12.2000 № 263-О, суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения. Критериями для установления несоразмерности подлежащей уплате неустойки последствиям нарушения обязательства в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательства, длительность неисполнения обязательства и другие обстоятельства. При этом суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств дела.

В силу пункта 75 Постановления № 7 при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (части 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Как указано выше, в соответствии с пунктом 10.3 договора в случае несоблюдения Субподрядчиком сроков (в том числе промежуточных сроков выполнения и сдачи работ, установленных в п.3.1. настоящего договора, Подрядчик в праве потребовать от Субподрядчика уплаты неустойки в размере: за первые   15   дней   просрочки   -   0,05%   от   общей   стоимости невыполненных/несданных работ, за каждый календарный день просрочки.

Размер предусмотренной договором неустойки (0,05% в день) соответствует сложившейся практике делового оборота.

Общий размер неустойки составляет 119 654 руб. 42 коп.

Ответчик доказательства несоразмерности начисленной неустойки последствиям неисполнения обязательства не представил.

На основании изложенного, принимая во внимание и оценивая отсутствие представленных ответчиком относимых и допустимых доказательств несоразмерности размера взыскиваемой неустойки последствиям нарушения обязательств по договору, суд апелляционной инстанции полагает, что отсутствуют достаточные основания для применения статьи 333 ГК РФ.

Согласно абзацу четвертому пункта 48 постановления № 7  к размеру процентов, взыскиваемых по части 1 статьи 395 ГК РФ, по общему правилу, положения статьи 333 ГК РФ не применяются (часть 6 статьи 395 ГК РФ).

В соответствии с частью 6 статьи 395 ГК РФ если подлежащая уплате сумма процентов явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд по заявлению должника вправе уменьшить предусмотренные договором проценты, но не менее чем до суммы, определенной исходя из ставки, указанной в части 1 настоящей статьи.

Материалы дела не содержат каких-либо доказательств несоразмерности начисленных процентов последствиям нарушения обязательства, применения при расчете процентов ставки больше, чем установлено частью 1 статьи 395 ГК РФ.

Таким образом, исковые требования подлежат частичному удовлетворению в сумме 23 930 883 руб. 85 коп. неосновательного обогащения,  119 654 руб. 42 коп. неустойки, и 3 176 872 руб. 75 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

В силу статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесённые лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворён частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворённых исковых требований.

При принятии искового заявления истцу была предоставлена отсрочка по уплате государственной пошлины.

С учетом размера исковых требований, с учетом уточнения (43 627 193 руб. 68 коп.) размер государственной пошлины составляет 200000 руб.

При подаче апелляционной жалобы ООО «ТМЮ» уплатило государственную пошлину по платёжному поручению от 03.06.2021 № 460 в сумме 3 000 руб.

Исковые требования ООО «ТМЮ» удовлетворены частично в размере 27 227 411 руб. 02 коп., что составляет 62,41 % от суммы исковых требований.

В связи с тем, что государственная пошлина за подачу иска истцом не оплачена, ответчику надлежит оплатить в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 123 619 руб.

Кроме того, с ответчика подлежат взысканию в пользу истца расходы на оплату судебной экспертизы в размере 58 977 руб. 45 коп.  (94 500 х 62,41%). 

Обществу с ограниченной ответственностью  «Бюро судебных экспертиз»  в порядке статей 107, 108 АПК РФ подлежат выплате 94 500 руб. в счет оплаты услуг эксперта, внесенные на депозитный счет Восьмого арбитражного апелляционного суда ООО «ТМЮ» платежным поручениями от 25.08.2021 №755

Абзацем вторым части 6.1 статьи 268 АПК РФ предусмотрено, что в случае перехода к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции на отмену решения арбитражного суда первой инстанции указывается в постановлении, принимаемом арбитражным судом апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда Омской области от 31.05.2021  подлежит отмене, с принятием по делу нового судебного акта.

При изготовлении постановления в полном объеме судом апелляционной инстанции обнаружена техническая ошибка (опечатка), допущенная в тексте резолютивной части постановления, изготовленном 08.04.2022, которая выразилась в неверном указании лица, в пользу которого с ответчика подлежит взысканию государственная пошлина, а именно указано на то, что государственная пошлина подлежит взысканию в пользу ООО «ТМЮ», тогда как следовало указать в доход федерального бюджета.

По правилам части 3 статьи  179 АПК РФ арбитражный суд, принявший решение, по своей инициативе вправе исправить допущенные в решении описки, опечатки и арифметические ошибки без изменения его содержания. 

В связи с тем, что данная опечатка носит технический характер и не влияет на выводы суда апелляционной инстанции, сделанные при рассмотрении апелляционной жалобы, не изменяет содержание судебного акта, руководствуясь статьей 179 АПК РФ, суд считает возможным исправить опечатку, допущенную в резолютивной части постановления Восьмого арбитражного апелляционного суда от 08.04.2022 посредством указания при изготовлении настоящего постановления суда в полном объеме, на взыскание с ООО «ОСК» в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 123 619 руб. (поскольку при подаче искового заявления истцу была предоставлена отсрочка в уплате государственной пошлины).

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьёй 271 АПК РФ, Восьмой арбитражный апелляционный  суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

в связи с подачей апелляционной жалобы общества ограниченной ответственностью «Телеком-Монтаж-Юг» (ИНН2308083966, ОГРН 

<

***>) решение арбитражного суда Омской области по делу № А46-16360/2020 отменить.

Рассмотрев спор по правилам, установленным для рассмотрения спора в суде первой инстанции, принять новый судебный акт.

Исковые требования ограниченной ответственностью «Телеком-Монтаж-Юг» (ИНН2308083966, ОГРН 

<

***>) удовлетворить частично. Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Омская строительная компания» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу общества ограниченной ответственностью «Телеком-Монтаж-Юг» (ИНН2308083966, ОГРН 

<

***>) неосновательное обогащение в размере 23 930 883 руб. 85 коп., неустойку в размере 119 654 руб. 42 коп., 3 176 872 руб. 75 коп. проценты за пользование чужими денежными средствами.

В удовлетворении исковых требований в остальной части – отказать.

Распределить судебные расходы по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Омская строительная компания» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) общества ограниченной ответственностью «Телеком-Монтаж-Юг» (ИНН2308083966, ОГРН 

<

***>) возмещение судебных расходов в размере 58 977 руб. 45 коп. понесенных  в связи с проведением судебной экспертизы. 

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Омская строительная компания» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 123 619 руб.

Перечислить с депозитного счета Восьмого арбитражного апелляционного суда  обществу с ограниченной ответственностью  «Бюро судебных экспертиз»  по счету № 10 от 24.01.2022 94500 руб. в связи с проведением экспертизы по делу  № А46-16360/2020.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

 

Председательствующий

 

С.А. Бодункова

Судьи

 

А.В. Веревкин

 Л.И. Еникеева