АРБИТРАЖНЫЙ СУД МОСКОВСКОГО ОКРУГА 

ул. Селезнёвская, д. 9, г. Москва, ГСП-4, 127994, официальный сайт: http://www.fasmo.arbitr.ru e-mail: info@fasmo.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Москва 

19.09.2023 Дело № А40-244736/2022  

Резолютивная часть постановления объявлена 19.09.2023 Полный текст постановления изготовлен 19.09.2023 

Арбитражный суд Московского округа в составе:  

председательствующего-судьи Петропавловской Ю.С., судей: Кузнецова В.В., Латыповой Р.Р. при участии в заседании: 

от АО «Государственный научный центр Российской Федерации Троицкий  институт инновационных и термоядерных исследований»: не явился, извещён;  

от ФАС России: Скирда Л.Н. по доверенности от 21.11.2022, удостоверению;  от ООО «Строительно-монтажное управление № 1»: не явился, извещён;  

рассмотрев 19.09.2023 в судебном заседании кассационную жалобу ФАС России  на постановление от 06.06.2023 Девятого арбитражного апелляционного суда  

по делу № А40-244736/2022 

по заявлению АО «Государственный научный центр Российской Федерации  Троицкий институт инновационных и термоядерных исследований»  

к ФАС России, третье лицо: ООО «Строительно-монтажное управление № 1», о признании недействительным решения в части, 

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество «Государственный научный центр Российской  Федерации Троицкий институт инновационных и термоядерных исследований»  (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением  к Федеральной антимонопольной службе (далее - антимонопольный орган, ФАС  России) о признании недействительным решения от 04.08.2022 № 22/44/93/202 в  части признания в действиях АО «ГНЦ РФ ТРИНИТИ» нарушения ч. 6 ст. 31, п.  11 ч. 1 ст. 42 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ.  

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего  самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО  «Строительно-монтажное управление № 1»  

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.09.2023, отказано в  удовлетворении заявленных требований.  

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от  06.06.2023 решение суда первой инстанции отменено, заявленные требования  удовлетворены.  

В кассационной жалобе антимонопольный орган просит отменить  постановление суда апелляционной инстанции, ссылаясь на неправильное  применение судами норм права, неполное выяснение фактических  обстоятельств.  

В судебном заседании представитель антимонопольного органа  поддержал доводы и требования кассационной жалобы.  

От общества поступил отзыв, в котором общество возражает против  удовлетворения кассационной жалобы (приобщен к материалам дела).  

Иные лица, извещенные надлежащим образом о дате, месте и времени  судебного разбирательства в суде кассационной инстанции, своих  представителей не направили, что в силу положений части 3 статьи 284  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК  РФ) не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их  отсутствие.  

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, отзыва  на нее, выслушав представителя антимонопольного органа, проверив в порядке  статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  правильность применения судом апелляционной инстанции норм материального  и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для  изменения или отмены обжалуемого судебного акта в связи со следующим.  

Арбитражные суды установили, что на официальном сайте  www.zakupki.gov.ru 03.06.2022 общество (далее - заказчик) было размещено  извещение № 0473000019322000002 о проведении открытого конкурса в  электронной форме на право заключения государственного контракта на  выполнение строительно-монтажных и пусконаладочных работ по объекту  «Реконструкция термоядерного комплекса ТСП (этап 1)» (Конкурс). Начальная  (максимальная) цена контракта - 6 624 969 932,67 руб.  

В соответствии с протоколом подведения итогов определения  поставщика (подрядчика, исполнителя) № 0473000019322000002 от 19.07.2022 в  связи с тем, что по окончании срока подачи заявок на участие в закупке не было  подано ни одной заявки на участие в закупке, на основании п. 3 ч. 1 ст. 52  Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере  закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и  муниципальных нужд» (Закон о контрактной системе) Конкурс был признан  несостоявшимся.  

На основании п. 25 ч. 1 ст. 93 Закона о контрактной системе заказчик  обратился в ФАС России с просьбой согласовать заключение государственного  контракта с единственным поставщиком - ООО «СМУ N 1».  

Решением от 04.08.2022 по делу № 22/44/93/202 (регистрационный  номер: № ГЗЕ/202 от 09.08.2022) комиссия Федеральной антимонопольной  службы по контролю в сфере закупок отказала заказчику в согласовании  возможности заключения государственного контракта с единственным  поставщиком - ООО «СМУ N 1».  

При этом по результатам согласования обращения комиссия ФАС России  по контролю в сфере закупок признала в действиях заказчика нарушения ч. 6 ст.  31, п. 11 ч. 1 ст. 42 Закона о контрактной системе.  

Согласно выводам комиссии ФАС России заявителем допущены  нарушения Закона о контрактной системе, выразившиеся в: неправомерном  установлении в Извещении дополнительного требования к участникам закупки о  наличии у участника закупки опыта выполнения работ по строительству,  реконструкции линейного объекта; установлении в документации  ненадлежащего порядка оценки заявок по Детализирующим показателям  показателя "Наличие у участников закупки опыта работы, связанного с  предметом контракта".  

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения общества  в Арбитражный суд города Москвы с рассматриваемым заявлением.  

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой  инстанции исходил из правомерности оспариваемого ненормативного акта  антимонопольного органа.  

Удовлетворяя заявленные требования, суд апелляционной инстанции  руководствовался п. 4 ч. 1, ч. 8 ст. 32 Закона о контрактной системе, положением  об оценке заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд, утвержденных постановлением  Правительства Российской Федерации от 31.12.2021 № 2604 (далее -Положение)  и исходил из правомерности позиции заказчика, который, установив в Порядке  рассмотрения и оценки заявок положение о принятии к оценке исполненного  контракта на выполнение работ по строительству, реконструкции на особо  опасном, технически сложном и уникальном объекте капитального  строительства, не нарушил требования постановления Правительства РФ от  31.12.2021 № 2604, поскольку указал, что к оценке принимаются договоры  (контракты) относящиеся к одному из договоров (контрактов), указанных в  перечне, который предусмотрен подпунктом «г» пункта 31 Постановления  Правительства РФ от 31.12.2021 № 2604.  

Кроме того, суд апелляционной инстанции, исходя из положений закона  о контрактной системе и постановления Правительства РФ от 31.12.2021 №  2604, правомерно указал, что опыт выполнения работ участников закупки  должен быть связан с предметом контракта.  

Судом установлено, что на основании п. 2.1 проекта контракта  (неотъемлемая часть извещения) предметом контракта является обязательство в  сроки и на условиях контракта выполнить строительно-монтажные и  пусконаладочные работы по объекту "Реконструкция термоядерного комплекса  ТСП (этап 1).  

Согласно п. 1.28 проекта Государственного контракта под используемым  термином «Работа» понимаются строительно-монтажные работы (СМР), пусконаладочные работы (ПНР), поставка Оборудования, монтаж оборудования,  прочие работы и затраты - вся совокупность необходимых и достаточных  действий генерального подрядчика в соответствии с требованиями контракта,  включая но, не ограничиваясь следующим: строительство, поставка МТР,  обеспечение наличия оборудования, монтаж оборудования, подготовка и сдача  исполнительной документации, оказание услуг, получение всех необходимых  для выполнения своих обязательств по контракту разрешений и согласований от  государственных органов регулирования и надзора Российской Федерации,  гарантийное обслуживание, устранение дефектов/ недостатков.  

Техническим заданием - описанием объекта закупки (приложение № 1 к  проекту контракта), разработанным на основании утвержденной проектной  документацией, получившей положительное заключение государственной  экспертизы, предусмотрено, что выполнению подлежат работы по  реконструкции (техническому перевооружению) и строительству зданий,  сооружений, инженерных сетей для объектов, перечень которых содержатся в  Техническом задании.  

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции указал, что  принятие к оценке опыта участника закупки по капитальному ремонту и сносу  объекта капитального строительства не подтверждало бы достаточную  квалификацию участника закупки на выполнение работ по строительству и  

реконструкции объектов капитального строительства, являющихся предметом  закупки.  

Суд первой инстанции в решении указал, что заказчиком в извещении  неправомерно установлено дополнительное требование к участникам закупки в  соответствии с позицией 8 Постановления Правительства РФ от 29.12.2021 N  2571 о наличии у участников закупки опыта выполнения работ по строительству,  реконструкции линейного объекта, поскольку объектом закупки не является  строительство, реконструкция линейного объекта.  

Апелляционный суд пришел к выводу, что антимонопольным органом не  доказано, что общество установило в документации такое требование. В  материалах дела отсутствуют доказательства очевидно свидетельствующие об  установлении Заказчиком (совершении действий по установлению) в  документации спорного требования.  

Частью 2 ст. 31 Закона о контрактной системе предусмотрено, что  Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам  закупок отдельных видов товаров, работ, услуг дополнительные требования.  Такие дополнительный требования, а также перечень документов,  подтверждающих соответствие участников закупки таким требованиям,  установлены постановлением Правительства Российской Федерации от  29.12.2021 N 2571 "О дополнительных требованиях к участникам закупки  отдельных видов товаров, работ, услуг для обеспечения государственных  муниципальных нужд, а также об информации и документах, подтверждающих  соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям, и  признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений актов  Правительства Российской Федерации" (далее - Постановление № 2571).  

В соответствии с позицией 8 Постановления № 2571 при выполнении  работ по строительству, реконструкции линейного объекта, за исключением  предусмотренных позицией 17 Постановления № 2571 работ по строительству,  реконструкции автомобильной дороги, установлено дополнительное требование  к участникам закупки о наличии у участника закупки опыта выполнения  соответствующих работ.  

Требования к участника закупки, в соответствии с п. 12 ч. 1 ст. 42 Закона  о контрактной системе устанавливаются в извещении об осуществлении закупки.  

В ч. 1 ст. 42 Закона о контрактной системе указано, что извещение  формируется с использованием единой информационной системы.  

Из пп. 2.2.2.6 п. 2.2.2 раздела 2 «Порядка проведения электронных  процедур по способам определения поставщика (подрядчика, исполнителя)  «Открытый конкурс в электронной форме» и «Электронный аукцион».  Руководство пользователей. Версия 12.3» следует, что требования по  Постановлению № 2571 в проекте извещения указываются только путем  проставления соответствующих отметок напротив пунктов из постановления №  2571.  

Согласно закрытой части закупки, в которой формируется извещение,  заказчиком не устанавливалось требование к участникам закупки в соответствии  с позицией 8 раздела II к Постановлению № 2571, напротив соответствующего  требования галочка не проставлялась (отсутствует).  

Судом апелляционной инстанции установлено, что отметка заказчиком  поставлена только напротив позиции 7 раздела II к Постановлению № 2571.  

Таким образом, заказчиком при формировании извещения не  устанавливалось требование в соответствии с позицией 8 раздела II к  Постановлению N 2571, что в свою очередь означает отсутствие в действиях  заказчика нарушения ч. 6 ст. 31 Закона о контрактной системе.  

В Извещении нет ссылки на позицию 8 раздела II к Постановлению N  2571, указано только позиция 7.  

При этом, в Извещении указана позиция 7 раздела II к Постановлению N  2571 и текстовая часть соответствующая требованию, как позиции 7, так и  позиции 8.  

Также суд апелляционной инстанции установил, что у Заказчика  отсутствует техническая возможность корректировки текстовой части  требований, что прямо подтверждается материалами дела. Заказчик технически  не мог установить ссылку на одну позицию и текстовую часть на другую.  

С учетом всех установленных обстоятельств суд апелляционной  

инстанции пришел к выводу о том, что решение антимонопольного органа в  оспариваемой части является незаконным и необоснованным, нарушает права и  законные интересы общества, в связи с чем решение суда первой инстанции  подлежит отмене на основании п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ, а заявленные  требования – удовлетворению.  

Выводы суда апелляционной инстанции основаны на обстоятельствах,  установленных в результате оценки доказательств и на правильном применении  норм материального и процессуального права с учетом таких обстоятельств.  

Оснований, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, для отмены  обжалуемых судебных актов не имеется.  

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд  

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.06.2023  по делу № А40-244736/2022 оставить без изменения, кассационную жалобу - без  удовлетворения.  

Председательствующий судья Ю.С. Петропавловская 

Судьи В.В. Кузнецов  

 Р.Р. Латыпова