АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА

ул. Якубовича, д.4, Санкт-Петербург, 190000

http://fasszo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

22 марта 2022 года

Дело №

А26-1436/2018

 

Резолютивная часть постановления объявлена 21 марта 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 марта 2022 года.

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Елагиной О.К., судей Константинова П.Ю.,             Малышевой Н.Н.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью   «Стройком»  ФИО1 конкурсного управляющего на основании решения суда от 15.05.2019 по делу № А26-6985/2018, от казенного учреждения Республики Карелия «Управление автомобильных дорог Республик Карелия» ФИО2 по доверенности от 29.12.2021,  

рассмотрев 21.03.2022 в открытом судебном заседании кассационную общества с ограниченной ответственностью   «Стройком»  на решение Арбитражного суда Республики Карелия от 06.08.2021 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2021 по делу                       № А26-1436/2018,   

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «Стройком», адрес: 186810, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (далее - ООО «Стройком»), обратилось в Арбитражный суд Республики Карелия с иском  к казенному учреждению Республики Карелия «Управление автомобильных дорог Республик Карелия», адрес: 185035, Республика Карелия, Петрозаводск, улица Шотмана, дом 10А, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (далее – КУ РК «Управтодор РК»),  о признании незаконным одностороннего отказа от исполнения государственного контракта от 12.12.2016 № 8-ос/16, оформленного уведомлением от 28.12.2017; о взыскании 20 861 775 руб. 89 коп. задолженности по оплате выполненных работ и 51 275 162 руб. 02 коп. убытков по возмещению банковской гарантии; об изменении сроков выполнения работ по государственному контракту в связи с существенным изменением его условий.

   Определением от 27.04.2018 суд в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлек к участию в дело общество с ограниченной ответственностью «Логистик Групп» (далее -  ООО «Логистик Групп»),  общество с ограниченной ответственностью «Альянс Групп» (далее – ООО «Альянс Групп») и Управление федерального казначейства по Республике Карелия  (далее –    УФК по РК).  

   Определением от 06.11.2018 судом к совместному рассмотрению с первоначальным иском принято встречное исковое заявление КУ РК                      «Управтодор РК» к ООО «Стройком» о взыскании  846 040 руб. 17 коп. штрафа, начисленного за ненадлежащее исполнение обязательств в соответствии с пунктом 11.7   государственного контракта от 12.12.2016  № 8-ос/16.

   В ходе рассмотрения дела истцом в порядке статьи 49 АПК РФ неоднократно уточнялись исковые требования, в окончательном варианте  истец просил взыскать 107 778 814 руб. 76 коп., исходя из того, что заключением судебного эксперта № 4-12-2/19/46 определена стоимость фактически выполненных работ по контракту в размере 175 937 601 руб. 20 коп.; кроме того, подрядчиком выполнены работы по устройству временных зданий и сооружений полевого городка на сумму 2 366 061 руб., а также выполнены непредвиденные работы и затраты на сумму 5 185 210 руб., общая сумма затрат, по расчету истца, составляет 183 488 872 руб. 20 коп., из которой истец сминусовал определенную экспертом стоимость устранения дефектов в выполненных работах в размере 1 818 567 руб. 47 коп., в связи с чем разница составила                 181 670 304 руб. 73 коп.  С учетом поступившей оплаты в размере                          125 166 651 руб. 99 коп. и необоснованно полученных КУ РК «Управтодор РК» денежных средств по банковской гарантии в размере 51 275 162 руб. 02 коп., окончательный размер требования составил 107 778 814 руб. 76 коп., в том числе 51 275 162 руб. 02 коп. списанных по банковской гарантии, 56 503 653 руб. 71 коп. выполненных и не оплаченных работ. Истец поддержал исковые требования в части признания незаконным одностороннего отказа КУ РК «Управтодор РК» от исполнения государственного контракта от 12.12.2016                   № 8-ос/16, отказался от требования в части изменения сроков работ по государственному контракту от 12.12.2016 № 8-ос/16.

   Определением от 13.04.2021 суд прекратил производство по делу в части требования об изменении сроков работ по государственному контракту от 12.12.2016 № 8-ос/16. 

   Решением Арбитражного суда Республик Карелия от 06.08.2021, оставленным без изменения постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2021, первоначальные исковые требования удовлетворены частично, с КУ РК «Управтодор РК» взыскано в пользу                       ООО «Стройком» 9 867 467 руб. 25 коп. оплаты выполненных работ по государственному контракту от 12.12.2016 № 8-ос/16; встречные исковые требования оставлены без рассмотрения.

Оспаривая законность вынесенных судами первой и апелляционной инстанций судебных актов, ООО «Стройком» обратилось в Арбитражный суд Северо-Западного округа с кассационной жалобой, в которой, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в обжалуемых судебных актах, фактическим обстоятельствам дела, а также на неправильное применение судами норм материального и процессуального права, просит решение Арбитражного суда Республики Карелия от 06.08.2021 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2021 отменить полностью, направить дело на новое рассмотрение.

Податель кассационной жалобы считает, что являются необоснованными выводы судов о том, что подрядчик самостоятельно, на свой страх и риск осуществлял работы по измененному проекту, не получившему положительное заключение государственной экспертизы. В качестве доказательства по делу суды приняли недопустимое доказательство – заключение дополнительной экспертизы № 739-09-07/20, выполненное обществом с ограниченной ответственностью «Консалтинговая компания «КРОНОС-Карелия» (далее – ООО «Консалтинговая компания «КРОНОС-Карелия») и выводы экспертов об ухудшении свойств конструкции являются голословными, необоснованными и не подтвержденными материалами дела.  Считает, что вывод суда о том, что измененный проект не был утвержден заказчиком, противоречит материалам дела и не соответствует фактическим обстоятельствам. Дополнительные работы, выполненные подрядчиком, являлись необходимыми для обеспечения годности и прочности результата работ и имеют потребительскую ценность для заказчика, в связи с чем  суды необоснованно исключили предъявленный истцом к оплате объем щелочно-песчаной смеси (далее – ЩПС) в размере 19 700 куб. м.  Также считает, что требования в части взыскания стоимости работ по наименованию «Временные здания и сооружения» в сумме                     2 366 061 руб. не противоречат условиям государственного контракта и проектно-сметной документации к нему, и подлежали удовлетворению в полном объеме. Полагает, что при принятии решения судами должны были быть приняты в качестве допустимых доказательств экспертное заключение ФГБОУ ВО СПбГАСУ  от 20.08.2019  № 4-12-2/19/46 и экспертное заключение АНО «Центр независимой экспертизы «Петроградский эксперт» от 09.11.2020                     № 136/2-20. Считает, что отказ от исполнения контракта по основанию, что подрядчик некачественно выполнял работы и нарушил сроки выполнения работ по контракту, не основан на нормах закона и положениях контракта. Контракт на дату получения уведомления об одностороннем отказе от его исполнения подрядчиком был выполнен на 90 % от общего объема работ по ведомости объемов работ к контракту. Заказчик при обнаружении недостатков обязан был предоставить право подрядчику для их устранения в соответствии с положениями статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ). Подробно доводы изложены в жалобе.

        Представитель ООО «Стройком» в судебном заседании кассационной инстанции доводы жалобы поддержал в полном объеме.

        КУ РК «Управтодор РК» в отзыве на кассационную жалобу и его представитель в судебном заседании кассационной инстанции с доводами, изложенными в жалобе, не согласились, просят обжалуемые судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу ООО «Стройком» без удовлетворения.

        ООО «Логистик Групп»,  ООО «Альянс Групп» и УФК по РК надлежащим образом извещены о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, в том числе путем публичного извещения на официальном сайте суда в сети Интернет, явку своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не обеспечили, что в соответствии с частью 3 статьи 284 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие.

По общему правилу арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражными судами первой и апелляционной инстанций, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы (часть 1 статьи 286 АПК РФ).

Изучив материалы дела и доводы, изложенные в кассационной жалобе и  отзыве на нее, проверив в порядке, установленном главой 35 АПК РФ, правильность применения судами норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов о применении норм права установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, заслушав представителей сторон, судебная коллегия пришла к следующим выводам.

Как установлено судами и видно из материалов дела, 12.12.2016                        ООО «Стройком» (подрядчиком) и КУ РК «Управтодор РК» (заказчиком) заключен государственный контракт № 8-ОС/16 (далее – контракт) в редакции дополнительных соглашений, по условиям которого подрядчик обязался в срок до 31.10.2017 выполнить строительно-монтажные работы по объекту «Строительство автомобильной дороги «Подъезд к памятнику природы «Белые мосты», км 0 - км 6+569» (далее - объект) в соответствии с техническим заданием, утвержденной проектно-сметной документацией, условиями контракта (пункты 1.2, 1.3, 2.2 контракта).

Согласно кратким техническим характеристикам объекта, изложенным в техническом задании, подрядчик должен был построить однополосную автомобильную дорогу V категории, общей протяженностью 6569, 58 м, с шириной полосы движения - 4,5 м, обочинами 2 х 1,75 м, шириной земляного полотна 8 м, с покрытием ЩПС С-5, с геосеткой Славрос СД-30 и прокладкой             11-ти новых водопропускных металлических гофрированных труб.  

Проектной документацией, получившей положительное заключение государственной экспертизы, предусмотрена конструкция дорожной одежды (сверху вниз):

- смеси щебеночные с непрерывной гранулометрией С5 - 40 мм - 0,30 м;

- геосетка Славрос С Д-30 или аналог - 0,00 м;

- песок средней крупности, с содержанием пылевато-глинистой фракции                 5 % - 1,20 м;

- грунт земляного полотна - суглинок легкий пылеватый, определен расчетный срок службы дорожной одежды - 8 лет.

Согласно пункту 2.3 контракта промежуточные сроки выполнения отдельных видов работ определяются календарным графиком финансирования производства работ.

Датой окончания выполнения работ считается дата ввода объекта в эксплуатацию (пункт 2.4 контракта).

Цена контракта в соответствии с аукционным предложением подрядчика составляет 169 208 034 руб. (пункт 3.1 контракта); включает в себя все издержки подрядчика, в том числе, связанные с выполнением контракта, определенно в нем не упомянутые, но необходимые для выполнения работ надлежащим образом; является твердой (пункты 3.3 и 3.4 контракта). 

Заказчик оплачивает фактически выполненные работы, при этом подрядчик не вправе требовать оплаты работы, выполненных сверх объема работ, предусмотренных контрактом (пункт 3.5 контракта).

Пунктом 3.7 контракта предусмотрен авансовый платеж в размере 30 % от лимита годового финансирования.

Платежи осуществляются заказчиком на основании предъявленных подрядчиком и принятых заказчиком объемов выполненных работ в соответствии со статьей 9 контракта. Расчеты производятся в течение 20-ти рабочих дней с момента подписания документов, указанных в статье 9 контракта   (пункты 6.2 и 6.4 контракта).

В соответствии с пунктом 6.6 контракта работы, выполненные с нарушением требований нормативно-технических документов, проектно-сметной документации, рабочей документации, проекта производства работ, технических спецификаций, технических требований, условий контракта, включая требования технического задания, не подлежат оплате до устранения нарушений в сроки, указанные в предписаниях. Последующие работы, связанные технологической последовательностью с работами, выполненными с нарушениями, к оплате не принимаются.

В статье 7 контракта установлены условия обеспечения его исполнения.

Пунктом 7.1 контракта определен размер обеспечения – 30 % от начальной (максимальной) цены контракта - 51 275 162 руб. 02 коп. В качестве обеспечения принимаются банковские гарантии, предусматривающие безусловное право заказчика (бенефициара) на истребование суммы у банка (гаранта) банковской гарантии в случае ненадлежащего выполнения подрядчиком (принципалом) любого из своих обязательств или в случае расторжения контракта (пункты 7.2, 7.3, 7.5.3, 7.5.9 контракта).

Срок действия контракта - до 31.12.2017 (пункт 2.1 контракта).

Заказчик при исполнении контракта обязался производить приемку и оплату выполненных подрядчиком работ в порядке, установленном контрактом (пункт 8.1.2 контракта).

Обязательства подрядчика перечислены в статье 8.2 контракта и, помимо прочего, включают: выполнение работ с надлежащим качеством и в соответствии с проектно-сметной и рабочей документацией, проектом производства работ, условиями контракта, строительными нормами и правилами, и в установленные сроки (пункт 8.2.1 контракта); поставку на строительную площадку материалов и оборудования в соответствии с проектно-сметной и рабочей документацией (пункты 8.2.9 и 12.1 контракта); использование материалов и оборудования, отвечающих требованиям проектно-сметной документации; на все применяемые в производстве работ материалы и изделия должны быть соответствующие сертификаты, паспорта качества (пункты 8.2.25, 10.3, 12.2 контракта, конкретные значения применяемых материалов приведены в приложении 4 к контракту);  обеспечение охраны и содержание за свой счет объекта, материалов, оборудования до подписания сторонами акта приемки законченного строительством объекта или, в случае расторжения контракта - до момента передачи его заказчику (пункт 8.2.11 контракта); выполнение всех работ по обустройству строительной площадки, монтажу временных строений и сооружений (пункт 8.2.12 контракта); ведение журналов работ, входного, операционного, лабораторного контроля по типовым формам (пункт 8.2.17 контракта); обеспечение разбивки осей и частей сооружения в соответствии с проектно-сметной и рабочей документацией, на основе созданной геодезической разбивочной основы, проведение геодезического контроля геометрических параметров производства работ на объекте (пункты 8.2.19 и 13.1 контракта); немедленное извещение заказчика и приостановка работ до получения его указаний при обнаружении обстоятельств, угрожающих сохранности или прочности объекта, либо создающих невозможность завершения работ в установленный срок  (пункт 8.2.30 контракта).

Регламентированный в статье 9 контракта порядок сдачи-приемки работ предусматривает: предоставление подрядчиком отчетной исполнительной документации по каждому этапу работ, актов о приемке выполненных работ                 (КС-2), справок о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) (пункты 9.1 и 9.3 контракта); ежемесячную промежуточную приемку заказчиком предъявленных работ за прошедший месяц совместно с представителями строительного контроля и авторского надзора (пункты 9.2 и 9.4 контракта); проведение экспертизы в целях проверки результатов работ силами заказчика или экспертных организаций на основании контрактов, заключенных в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013  № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ)   (пункт 9.5 контракта); право заказчика на отказ от подписания актов приемки выполненных работ до момента устранения выявленных нарушений (пункт 9.7 контракта).

При отказе подрядчика от составления или подписания акта обнаруженных дефектов заказчик составляет односторонний акт (при этом заказчик вправе привлечь экспертные организации) (пункт 10.6 контракта).

Работы считаются выполненными в полном объеме после подписания без замечаний приемочной комиссией акта приемки законченного строительством объекта (пункт 9.11 контракта).

За ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств по контракту заказчик вправе требовать выплаты штрафа в виде фиксированной суммы в размере 846 040 руб. 17 коп. (пункт 11.7 контракта).

Пунктом 17.3 контракта предусмотрено право заказчика на односторонний отказ от исполнения контракта, в том числе, при нарушении подрядчиком сроков начала и окончания работ, установленных в пункте 2.2 контракта, более чем на три дня (пункт 17.3.1 контракта); при выполнении подрядчиком работ по контракту с нарушением требований, установленных в техническом задании, в контракте, в проектно-сметной документации (пункт 17.3.2 контракта).

В обеспечение надлежащего исполнения обязательств по контракту                ООО «Стройком» (принципал) заключило с акционерным обществом «Россельхозбанк» (гарант) соглашение от 09.12.2019 № GR162100/0004,   в соответствии с которым гарант обязался предоставить КУ РК «Управтодор РК» (бенефициар) банковскую гарантию в сумме 51 275 162 руб. 02 коп. сроком действия до 31.01.2018, по условиям которого после исполнения гарантом обязательств по уплате денежных средств бенефициару принципал обязался в порядке регресса возместить гаранту суммы, уплаченные бенефициару (пункты 6.2, 6.3 контракта).

После заключения контракта подрядчик приступил к выполнению работ по строительству объекта в соответствии с получившей положительное заключение государственной экспертизы проектной документацией, утвержденной распоряжением КУ РК «Управтодор РК» от 12.07.2016 № 43-П.

В процессе выполнения работ подрядчику 31.03.2017 выдавались предписания № 1, 2, 3  об устранении нарушений правил производства дорожных работ в отношении следующих нарушений:

проект производства работ не согласован с заказчиком и строительным надзором;

отсутствуют временные знаки, согласно утвержденной схемы организации дорожного движения; отсутствует ограждение места дорожных работ в начале и конце реконструируемого участка;

отсутствует общий журнал производства работ, зарегистрированный и согласованный с КУ РК «Управтодор РК» и органом государственного строительного надзора; на объекте отсутствуют журналы специализированных работ.

Подрядчик в период с 12.12.2016 по май 2017 года  сдал заказчику работы по актам формы КС-2 и справкам формы КС-3 от 21.12.2016 № 1 стоимостью                        32 462 152 руб. 02 коп., от 31.03.2017 № 2 стоимостью 36 991 717 руб. 53 коп., от 31.03.2017 № 3 стоимостью 12 987 775 руб. 80 коп., от 31.05.2017 № 4 стоимостью 23 850 128 руб. 56 коп., а всего на сумму 106 291 773 руб. 91 коп., которые заказчиком подписаны без замечаний, так же как и большая часть актов освидетельствования скрытых работ за указанный период.

Заказчик во исполнение условий контракта перечислил подрядчику авансовый платеж в размере 50 762 410 руб. 20 коп., в подтверждение которого в материалы дела представлено платежное поручение от 20.12.2016 № 779061 и денежные средства в счет оплаты за выполненные строительно-монтажные работы по платежному поручению от 22.12.2016 № 805643 в размере                             14 560 216 руб. 61 коп., по платежному поручению от 23.12.2016 № 818821 -                 8 163 289 руб. 80 коп., по платежному поручению  от 28.06.2017 № 69024 -                       25 894 202 руб. 27 коп., по платежному поручению   от 28.06.2017 № 69027 -                    9 091 443 руб. 12 коп., по платежному поручению от 29.06.2017 № 83411 -                       16 479 153 руб. 20 коп., по платежному поручению от 17.07.2017 № 192024 -                  215 936 руб. 79 коп. 

Заказчиком фактически оплачено 125 166 651 руб. 99 коп., в том числе частично - авансовым платежом. 

После удержания авансовых платежей в счет оплаты работ по актам КС-2              № 1 - 4 остаток неосвоенного авансового платежа составил 18 874 878 руб., что подтверждается двухсторонним актом сверки расчетов между сторонами за                 2017 год, где отражены предъявленные к оплате работы по актам КС-2 № 1 - 4 и удержания из ранее перечисленного авансового платежа. 

По акту сверки на 31.12.2017 задолженность в пользу КУ РК                   «Управтодор РК»  составила 18 874 878 руб. 

Как поясняет подрядчик, в мае 2017 года он обнаружил выход скальных пород, препятствующих выполнению работ по утвержденной проектной документации и требующих изменения проектных решений.

Сторонами 03.06.2017 подписано дополнение к заданию от 09.03.2016                   № БМ 1/2016 на подготовку проектной документации объекта, согласно которому КУ РК «Управтодор РК»  поручило ООО «Стройком» выполнить корректировку проектно-сметной документации для получения заключения государственной экспертизы, в том числе предусмотреть устройство съездов; учесть выход скальной породы на ПК 16+60, ПК 42+40, не учтенный в отчете по инженерно-геологическим изысканиям; предусмотреть увеличение объемов работ по снятию почвенно-растительного слоя, выторфовке и устройству дорожной насыпи из песка средней крупности.

В дальнейшем выход скальных пород был обнаружен на ряде других пикетов.

Протоколом рабочего совещания по вопросам реализации объекта от 22.06.2017 с участием представителей заказчика, подрядчика и авторского надзора подтверждается, что при обсуждении вопроса о выходе скальных пород было принято решение о внесении изменений в проектно-сметную документацию, в части увеличения высотных отметок «красной линии» на участках выхода скальных пород (насыпь). В решении отмечена необходимость повторного прохождения государственной экспертизы откорректированной проектной документации.

В задании № 38-17 на корректировку проектной документации объекта  целью выполнения корректировки проектной документации относительно выхода скальных пород указано на необходимость изменения высотного положения «красной линии» в связи с выходом скальной породы на ПК 16+70,4, ПК 41+21,3, 42+44,12, 44+35, 60+40,21, не учтенной в отчете по инженерно-геологическим изысканиям. Установлены требования о выполнении при необходимости корректировки исходно-разрешительной документации, результатов инженерных изысканий, проектной и сметной документации в объеме, необходимом для получения положительного заключения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий. Получение положительного заключения государственной экспертизы проектной документации возложено на исполнителя.

Измененная проектная документация и результаты инженерных изысканий по объекту исполнителем 29.07.2019 переданы на повторную государственную экспертизу. 

Между АУ РК «Карелгосэкспертиза» и ООО «Стройком» (действующим на основании доверенности, выданной КУ РК «Управтодор РК») заключен договор об оказании услуг по проведению государственной экспертизы от 04.10.2017, расторгнутый дополнительным соглашением от 20.11.2017 № 1 на основании  пунктов 2, 5 части 8 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации.   

В процессе контроля за выполнением работ подрядчику выданы предписания от 21.06.2017 № 4 и 5 об устранении нарушений правил производства дорожных работ в отношении следующих нарушений:

отсутствие дорожных знаков, пикетажных столбиков, ограждение геодезических знаков;

отсутствие на объекте общего журнала работ, журнала входного контроля, лабораторных журналов, исполнительной документации;

отсутствие геодезического оборудования со свидетельствами о поверке, отсутствие свидетельства аттестации на испытательную лабораторию, отсутствие свидетельства о поверке и калибровке лабораторного оборудования.

КУ РК «Управтодор РК» 30.06.2017 отказало в согласовании дополнительных работ по выторфовке болот и снятию растительного слоя ввиду несоблюдения подрядчиком пункта 30 технического задания о приглашении заказчика для освидетельствования дополнительных работ, неподтвержденности объемов работ.   

Комиссией в составе представителей КУ РК «Управтодор РК» (заказчика), ООО «Стройком» (подрядчика) и ООО «Логистик Групп» (строительного контроля) 13.07.2017 проведена проверка объекта на предмет необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в проектно-сметной документации, по результатам которой 13.07.2017 составлен акт, из содержания которого следует не подтверждение заявленных подрядчиком дополнительных объемов работ по снятию растительного слоя с погрузкой, перевозкой на ПК14+00 - ПК20+60, ПК22+60 - ПК28+00 в объеме 10 115 куб. м и работ по выторфовке болот с погрузкой, перевозкой на ПК20+60 - ПК22+60 в объеме 9966 куб. м с заменой привозным грунтом в объеме 13 316 куб. м.

Кроме того, в процессе контроля выполняемых работ КУ РК «Управтодор РК» в тот же день выданы предписания № 6 - 9 об устранении нарушений правил производства дорожных работ, а именно:

не ведется общий журнал работ, последняя запись от 31.05.2017, отсутствуют подписи ответственных лиц; не ведется ежедневный лабораторный контроль применяемых строительных материалов, отсутствует лабораторный пост и оборудование (предписание от 13.07.2017 № 9, срок устранения – 15.07.2017);   

в полосе отвода на участке ПК46+00 - ПК44+00, ПК48+00 - ПК51+50 не вывезен непригодный к строительству грунт (глина); на всем протяжении объекта имеются не вывезенные конусы с порубочными остатками; на участке ПК37+00 - ПК44+40 не обеспечена безопасность проезда транспортных средств по существующей дороге (предписание от 13.07.2017 № 8, срок устранения - 18.07.2017);

на ПК37+44 водопропускная труба находится не в проектном высотном положении; на участке ПК46+80 - ПК47+10 устроена насыпь из негабаритных камней не по проекту; на участках ПК18+50 - ПК21+00, ПК38+00 - ПК39+00 нарушена технология возведения земляного полотна; на объекте отсутствуют дорожные знаки согласно утвержденной схеме организации дорожного движения (предписание от 13.07.2017 № 7, срок устранения - до 23.07.2017);

в части устройства земляного полотна на ПК0+00 - ПК14+00 фактическая толщина отсыпанного слоя не соответствует проектным решениям; нарушена технологии возведения земляного полотна с ПК37+00 по ПК41+00; отсутствует набор техники согласно проекту производства работ; нарушаются сроки календарного графика производства работ (предписание от 13.07.2017 № 6, срок устранения - 23.07.2017).

Комиссией в составе представителей КУ РК «Управтодор РК» (заказчика), ООО «Стройком» (подрядчика) и ООО «Логистик Групп» (строительного контроля) 19.07.2017 проведена проверка качества выполняемых работ на объекте, по результатам которой составлен акт от 19.07.2017, с отражением в нем следующих недостатков:

не выполнены в достаточном объеме работы по сгущению геодезической разбивочной основы, по ее сезонной поверке;

не установлены временные дорожные знаки согласно схеме организации дорожного движения;

не вывезены порубочные остатки со строительной площадки;

отсутствует полный комплект дорожной техники;

нарушаются нормативы по подготовке основания для устройства земляного полотна по устройству самого земляного полотна (недостаточная толщина устраиваемого слоя; неоднородность грунта, наличие локальных валунных включений и порубочных остатков; отсутствие уклонов, обеспечивающих отвод воды с поверхности земляного полотна);

у водопропускных труб не выполнены расчистка и укрепление русел перед входным и выходным отверстием, работы по укреплению русла и откосов мощением на цементном растворе; не подведены кюветы; над трубами имеются просадки, плановые и высотные отклонения труб на местности;

отсутствует ежедневный лабораторный контроль применяемых строительных материалов, отсутствует необходимый комплект лабораторного оборудования;

не соблюдается календарный график производства работ, входящий в состав проекта производства работ (устройство земляного полотна должно быть окончено до 31.03.2017, на 14.07.2017 фактически выполнено 0 %; пересечения и примыкания должны быть окончены до 30.06.2017, по состоянию на 14.07.2017 выполнено 0 %; малые искусственные сооружения должны быть окончены до 31.05.2017, по состоянию на 14.07.2017 фактически выполнено 8,3 %; дорожная одежда должна быть окончена до 31.07.2017, по состоянию на 14.07.2017 - выполнено 0 %).

Ранее выданные подрядчику предписания об устранении нарушений от 13.07.2019 № 6 - 9 со сроком исполнения до 15.07.2017, 18.07.2017 и 23.07.2017 по состоянию на 19.07.2017 не исполнены.

Акт от 19.07.2017 без замечаний подписан представителями подрядчика и строительного контроля. В тот же день выдано предписание о приостановке работ до устранения нарушений в части отсутствия на объекте лабораторного поста и оборудования, необходимого для ежедневной проверки применяемых строительных материалов и контроля качества работ. 

25.07.2017 подрядчику направлены результаты лабораторных испытаний песка среднего, применяемого для устройства земляного полотна и ЩПС С-5, применяемой для устройства дорожной одежды, отобранных заказчиком 13.07.2017 и 19.07.2017. Согласно протоколам испытаний № 95 и 96 испытанный материал не соответствует проекту (песок средней крупности): песок, отобранный из конуса на ПК2+80, является песком мелким, 2 класса по ГОСТ 8736-2014; песок, отобранный из автомобиля на ПК39+50, является песчано-гравийной смесью (песком повышенной крупности, 2 класса), дренирующим, пригодным для земляного полотна согласно пункту 7.9 СП 34.13330.2012.

Комиссией в составе представителей заказчика и подрядчика, со ссылкой на акт от 19.07.2017, составлен 28.07.2017 акт с перечислением пунктов контракта, нарушенных подрядчиком при исполнении контракта, в том числе: 8.2.1 - выполнение работ надлежащего качества в соответствии с проектно-сметной документацией, в сроки, установленные контрактом; 8.2.8 - установка и содержание дорожных знаков в соответствии со схемой организации дорожного движения на период производства работ; 8.2.9 - устранение всех замечаний заказчика; 8.2.17 - ведение журналов производства работ, входного, операционного, лабораторного контроля; 8.2.19 - обеспечить разбивку осей и частей сооружения на основе созданной геодезической разбивочной основы; 8.2.22 - не приступать к производству последующих работ до освидетельствования скрытых работ представителем заказчика, строительного контроля, авторского надзора.

Письмом от 24.07.2017 № 99 ООО «Стройком» сообщило КУ РК «Управтодор РК»  о выполнении предписаний № 6 - 9, письмом от 11.09.2017               № 161 - об исполнении предписания № 10.

Сопроводительным письмом от 01.08.2017 заказчику вручены акт приемки выполненных работ КС-2 от 25.07.2017 № 5 за период с 01.06.2017 по 25.07.2017, справка о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 № 5 на сумму  17 406 434 руб. 72 коп., счет-фактура от 25.07.2017 № 88.

Заказчиком акт и справка не были подписаны.

КУ РК «Управтодор РК»  в письме  от 08.08.2017 № ОС-555/17  отказало в приемке освидетельствования скрытых работ на ПК0+00 - ПК14+00, объяснив отказ отсутствием отметки заказчика «к производству работ» на скорректированных проектных решениях, поскольку проектно-сметная документация не прошла повторную экспертизу. КУ РК «Управтодор РК»  сообщило, что приемка работ за отчетный период с 01.06.2017 по 25.07.2017 будет осуществляться после проверки заказчиком выявленных несоответствий по ранее выполненным работам за предыдущий отчетный период с 12.12.2016 по 31.05.2017, в том числе, отраженных в акте от 19.07.2017. С целью подтверждения устранения ранее выявленных недостатков КУ РК «Управтодор РК» предложило подрядчику письменно вызвать представителей заказчика, строительного контроля и авторского надзора на повторное освидетельствование за период с 12.12.2016 по 31.05.2017, в соответствии с пунктом 8.2.23 контракта, с представлением полного комплекта исполнительной документации. Отмечено, что на предъявленных заказчиком документах о выполнении строительно-монтажных работ за отчетный период с июня по 25.07.2017 отсутствуют подписи представителей строительного контроля и авторского надзора, как на актах о приемке выполненных работ, так и на актах освидетельствования скрытых работ и приложениях к ним. Документы возвращены подрядчику.

В результате операционного контроля на объекте 09.08.2017 совместно с представителем строительного контроля ООО «Логистик Групп», заказчиком установлено, что замечания и нарушения, выявленные на объекте 13.07.2017, 19.07.2017 и 28.07.2017, оформленные предписаниями и актами, не устранены; лабораторный пост не работает; выявлены отклонения от проектных решений при производстве работ по возведению земляного полотна и выемки, с указанием пикетов перечислены недостатки: толщина отсыпаемого слоя и ширина не соответствуют проекту, нет послойной укатки с поливкой водой, расстояние между осью и бровкой земляного полотна не соответствует проекту (ПК17); не выполнена детальная разбивка границ земляного полотна (ПК14 - ПК65); отмечено наличие отдельных валунных включений и пней в слоях отсыпки насыпи (ПК20, ПК26, ПК34); использование непригодного грунта при возведении земляного полотна (ПК33-ПК35, ПК58-ПК-61, ПК63) и т.д.

Перечисленные недостатки отражены в письме КУ РК «Управтодор РК»   в адрес ООО «Стройком» от 10.08.2017 № ОС-564/17. Подрядчику заявлено требование об устранении недостатков в срок до 15.08.2017.

По результатам комиссионной проверки 16.08.2017 совместно с подрядчиком определены сроки устранения выявленных замечаний                (30.08.2017 – 10.09.2017).   Подрядчику предложено своевременно сообщать заказчику об устранении замечаний с целью проверки заказчиком и строительным контролем. КУ РК «Управтодор РК»   сообщило, что до устранения ранее выявленных замечаний приемка выполненных работ за последующий отчетный период с 01.06.2017 производиться заказчиком не будет (письмо КУ РК «Управтодор РК» от 17.08.2017 № ОС-584/17).

О частичном устранении замечаний подрядчик сообщил заказчику письмами от 21.08.2017 № 131, от 30.08.2017 № 141.

Письмом от 17.08.2017 № ОС-587/17 КУ РК «Управтодор РК» просило подрядчика представить на согласование в срок до 23.08.2017 откорректированную проектно-сметную документацию по объекту в полном объеме. Повторное требование о представлении заказчику на согласование откорректированной проектно-сметной документации направлено подрядчику письмом от 01.09.2017 № ОС-645/17.  

При повторном направлении подрядчиком акта КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат  от 25.08.2017 № 5 увеличен отчетный период по 25.08.2017, стоимость выполненных работ и понесенных затрат за период с 01.06.2017  по 25.08.2017 стала составлять 20 861 778 руб. 89 коп.  

Заказчиком акт и справка не подписаны.

В связи с обращением УФСБ России по Республике Карелия о возможном не эффективном освоении бюджетных средств при строительстве объекта,             КУ РК «Управтодор РК» письмом от 04.09.2017 сообщило ООО «Стройком» о проведении проверки реализации объекта на соответствие требованиям контракта, и этим же письмом заказчик приостановил все строительно-монтажные работы на объекте на период проведения проверки с 06.09.2017.   

В период с 06.09.2017 по 19.09.2017 комиссией в составе представителей заказчика, подрядчика, строительного контроля и авторского надзора проведена проверка качества и объемов выполненных работ, с устройством 24-х контрольных шурфов и отбором проб на объекте, результаты которой отражены в акте от 19.09.2017, в котором отмечены следующие основные недостатки работ:

отсутствие акта освидетельствования сгущения геодезической разбивочной основы объекта капитального строительства (пункт 1);

выполнение подрядчиком работ на объекте, несмотря на требование заказчика приостановить работы (пункт 3);

несоответствие результатов лабораторных испытаний 22-х проб, отобранных на 17-ти пикетах, проектно-сметной документации, имеющей положительное заключение государственной экспертизы (пункты 4, 9);

наличие порубочных остатков в откосе насыпи и в кавальере по состоянию на 06.09.2017; выдача подрядчику предписания от 06.09.2017 № 10 об устранении нарушений правил производства дорожных работ (пункт 5);

устройство земляного полотна и подстилающего слоя дорожной одежды на пикетах с ПК0+00 по ПК65+659 с нарушением технологии производства работ (профилирование земляного полотна в период с января по июль 2017 года осуществлялось ковшом погрузчика, а не с применением автогрейдера с профилировочным ножом) (пункт 7);

несоответствие части устроенных водопропускных труб проектно-сметной документации, нахождение не в проектном положении, выполнение обратной послойной засыпки тела трубы, уплотнения грунта, заложение откосов насыпи у трубы не в соответствии с проектной документацией; наличие деформации и смещение тела одной трубы, а также застой воды и заиливание в теле трубы (пункт 8);

на участках с ПК0+00 по ПК14+00, с ПК19+00 - ПК36+00, ПК36+00 - ПК43+00, ПК53+00 - ПК61+50, ПК61+50 - ПК65+69,568 нарушение проектных решений при устройстве земляного полотна (не выполнены работы по разборке существующей техногенной насыпи; соответствующее согласование авторским надзором представлено в адрес заказчика письмом от 08.08.2017; измененные проектные решения внесены авторским надзором в проектную документацию, не прошедшую государственную экспертизу; конструкция земляного полотна и дорожной одежды не соответствуют проектной документации, имеющей положительное заключение государственной экспертизы и предъявленным к оплате объемам работ), земляное полотно устроено из неоднородного материала, толщина слоев не соответствует проектной; на участке ПК19+00 - ПК36+00 имеются просадки, наличие в теле земляного полотна валунных камней, устройство насыпи выполнено из непригодного для строительства грунта (глины) (пункты 9, 12, 13, 15, 16);

на участке ПК14+00 - ПК19+00 превышение высотной отметки насыпи по сравнению с проектной (поднятие высотных отметок красной линии трассы в связи с выходом скальных грунтов); неоднородность материалов земляного полотна и подстилающего слоя на участках ПК14+00 - ПК19+00, ПК43+00 - ПК53+00; невыполнение работ по разборке существующей техногенной насыпи с грунтами, непригодными для рабочего слоя земляного полотна (измененные авторским надзором проектные решения об отсутствии необходимости работ по частичной разборке техногенной насыпи представлены в адрес заказчика 08.08.2017 и не прошли государственную экспертизу) (пункты 10, 14);

объемы материалов, указанные в актах освидетельствования скрытых работ за май 2017 года не соответствуют объемам материалов в документах о качестве (не подтвержден объем в количестве 1980,715 куб. м); не подтверждено паспортами о качестве 99,900 куб. м песка карьерного, показанного в актах о проведении входного контроля и о приеме-передаче на хранение от 31.05.2017; согласно акту от 31.05.2017 № 5 о проведении входного контроля на щебеночно-песчаную смесь С-5 (ЩПС) и документам о качестве ЩПС объем ЩПС составил 3700 куб. м; контрольной геодезической съемкой конуса ЩПС по состоянию на 13.09.2017 установлен фактический объем ЩПС С-5 - 8675,86 куб. м (пункт 11, приложение 15 к акту);

на участке ПК36+00 - ПК43+00 работы не принимались ввиду нарушения технологии производства (насыпь земляного полотна устроена из глины); работы по устройству подстилающего слоя на ПК+3600 - ПК41+00 ведутся поверх несформированного рабочего слоя земляного полотна; рабочий слой земляного полотна не был предъявлен к освидетельствованию (пункт 13);

практически на всем протяжении объекта имеется наличие оползания откосов насыпи земляного полотна (пункт 17);

устройство кюветов на отдельных участках выполнено не в соответствии с проектом (пункт 19);

по результатам контрольных геодезических измерений и лабораторных испытаний исполнительная документация за период с декабря 2016 года по май                 2017 года не подтверждает фактически выполненные строительно-монтажные работы; фактический объем привозного материала, соответствующего требованиям проектно-сметной документации, и использованного для устройства верхнего слоя земляного полотна, составляет 8496,33 куб. м, для устройства подстилающего слоя дорожной одежды - 40 476,17 куб. м, что не соответствует объемам, предусмотренным проектно-сметной документации и отраженным в исполнительной документации и актах приемки выполненных работ КС-2 № 1 - 4 (пункты 24, 25);

за отчетный период с декабря 2016 года по май 2017 года выполнялись и предъявлялись к приемке и оплате строительно-монтажные работы, а во второй половине июля 2017 года выявлено, что фактическая геология грунтов не соответствует результатам инженерно-геологических изысканий, представленных в проектно-сметной документации, имеющей положительное заключение государственной экспертизы (на ряде участков выявлен выход скальных пород, не отраженных в проектно-сметной документации) (пункт 27). 

По результатам проверки сделан вывод о неподтверждении в натуре видов и объемов работ, отраженных в актах приемки КС-2 от 21.12.2016 № 1, от 31.03.2017 № 2, от 31.03.2017 № 3, от 31.05.2017 № 4. Определен размер денежных средств, перечисленных подрядчику в качестве оплаты и подлежащих возврату в бюджет Республики Карелия на общую сумму 100 734 713 руб.                     63 коп.

Акт подписан представителями КУ РК «Управтодор РК» (заказчика), ООО «Альянс Групп» (авторского надзора) и ООО «Логистик Групп» (строительного контроля), со стороны подрядчика акт подписан инженером-геодезистом.

Помимо прочего, к акту приложены ведомость контрольных измерений земляного полотна и подстилающего слоя дорожной одежды, акты отбора образцов проб и протоколы испытаний с ведомостью испытаний, подтверждающие выводы акта о несоответствии использованных материалов проектным на некоторых участках дороги, контрольная геодезическая съемка водопропускных труб, ведомость объемов привозного материала для устройства верхнего слоя земляного полотна и подстилающего слоя основания дорожной одежды, контрольная геодезическая съемка конуса щебеночно-песчаной смеси на ПК15+00 по состоянию на 21.06.2017 и 13.09.2017, которые подписаны представителями заказчика, авторского надзора и строительного контроля.

На основании пункта 12.6 контракта, ссылаясь на отраженные в комиссионном акте проверки от 19.09.2017 многочисленные замечания в части обустройства земляного полотна и подстилающего слоя дорожной одежды с нарушением технологии производства работ и с отступлениями от утвержденной проектно-сметной документации, имеющей положительное заключение государственной экспертизы, КУ РК «Управтодор РК» письмом от 02.10.20217 № ОС-722/17 потребовало приостановить работы на объекте.

На рабочем совещании по вопросам реализации объекта, оформленном протоколом от 04.10.2017, по результатам рассмотрения акта проверки от 19.09.2017 подрядчик сообщил о разногласиях по ряду пунктов. В связи с наличием разногласий принято решение о проведении за счет средств подрядчика независимой строительной и оценочной экспертизы за отчетный период с 12.12.2016 по 02.10.2017 на соответствие выполненных строительно-монтажных работ проектно-сметной документации, имеющей положительное заключение государственной экспертизы от 11.07.2016.

05.10.2017 ООО «Стройком» направило в адрес КУ РК «Управтодор РК»  протокол разногласий по акту комиссионной проверки от 19.09.2019.   

КУ РК «Управтодор РК» электронной почтой  18.10.2017 направило в адрес ООО «Стройком» возражения на замечания со ссылками на предписания, протоколы испытаний, ГОСТ, СП, проектную документацию.

Письмом от 30.10.2017 КУ РК «Управтодор РК» сообщило, что корректировка проекта по объекту рассмотрена без замечаний, направленные программы инженерных изысканий согласованы.

КУ РК «Управтодор РК» в письме от 03.11.2017 № ОС-807/17, сославшись на возражения подрядчика относительно акта комиссионной проверки от 19.09.2017, а также на отказ подрядчика компенсировать затраты на проведение независимой экспертизы, сообщило, что заключит контракт на проведение независимой экспертизы. 

ООО «Стройком» 10.11.2017 проинформировало КУ РК «Управтодор РК»  о самостоятельном заключении договора о проведении независимой экспертизы и о проведении ее одновременно с экспертизой, назначенной заказчиком, однако  доказательства реализации указанного намерения подрядчик в суд не представил.

В письмах от 16.11.2017 № 220 и 223 подрядчик полагал нецелесообразным проведение экспертизы до получения заключения государственной экспертизы на откорректированную проектную документацию; заявил о необоснованности приостановления работ и, в случае проведения экспертизы, просил заблаговременно ему сообщить об этом.

ООО «Стройком» 20.11.2017 повторно направило проектную документацию и результаты инженерных изысканий по объекту на проведение повторной государственной экспертизы по доверенности КУ РК «Управтодор РК» от 20.11.2017.

22.11.2017 КУ РК «Управтодор РК» отозвало доверенность, выданную              ООО «Стройком» и задание № 38/1-17 на разработку проектной документации объекта, в связи с чем 22.11.2017 АУ РК «Карелгосэкспертиза» подготовило и направило ООО «Стройком» отказ в приемке проектной документации и результатов инженерных изысканий в соответствии с подпунктом «г» пункта 24 Положения об организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.03.2007 № 145.   

КУ РК «Управтодор РК» направило на имя директора ООО «Стройком» письмо от 21.11.2017, в котором сообщило о начале мероприятий по проведению независимой экспертизы по объекту, назначенных на 22.11.2017 на 11 часов. Данное письмо направлено 21.11.2017 с электронного адреса заместителя главного инженера КУ РК «Управтодор РК» ФИО3 на электронные адреса ООО «ПСМУ» и исполнительного директора ООО «Стройком» И.В. Каковка, полномочия которого  на представление интересов подрядчика по вопросам строительного контроля при реализации проекта явствовали из обстановки (пункт 1 статьи 182 ГК РФ), что подтверждается представленными в материалы дела документами, связанными с исполнением контракта. 

Кроме того, из протоколов рабочих совещаний по вопросам реализации объекта от 22.06.2017, от 04.10.2017 следует, что интересы подрядчика на совещании представляла заместитель директора ФИО4

Согласно отчету ООО «Вектор» о проведении независимой экспертизы выезды на объект совершены экспертами 21.11.2017 и 04.12.2017. При изложенных обстоятельствах суд признает, что подрядчик с опозданием был извещен о проведении независимой экспертизы и, как минимум, 21.11.2017 не имел возможности присутствовать при ее проведении.

Отчет по результатам проведения независимой экспертизы объекта составлен сотрудниками ООО «Вектор», в подтверждение компетенции представлены дипломы о высшем образовании по профильным специальностям, свидетельство СРО о допуске ООО «Вектор» к видам работ, оказывающих влияние на безопасность объектов капитального строительства, в том числе по устройству автомобильных дорог, по осуществлению строительного контроля. 

В разделе «Оценка объемов фактически выполненных работ за период с 12 декабря 2016 года по 04 декабря 2017 года» со ссылкой на лабораторные исследованиям использованных строительных материалов указано на несоответствие примененных материалов проектно-сметной документации и положительному заключению экспертизы от 11.07.2016. В частности, в конструкции дорожной одежды применялись материалы выемки без проведения надлежащего контроля и соблюдения технологии. Вместо песка среднего с требуемым коэффициента фильтрации более 1 м/сут были использованы непригодные материалы, такие как супеси мелкие пылеватые, глины, пески мелкие, пески крупные. Также применялся карьерный песок, не соответствующий проектно-сметной документации (пункт 6.2 отчета).

По результатам шурфовки, выполненной в период с 21.11.2017 по 04.12.2017, обнаружено несоответствие фактической толщины слоя песка средней крупности проектной документации и заключению экспертизы. На некоторых участках не обеспечена проектная толщина песчаного (рабочего) слоя. На отдельных участках в конструкции дорожной одежды встречаются камни и валуны различных размеров, порубочные остатки (пункт 6.3). В частности, в отчете перечислены следующие отступления от проекта и недостатки работ:

на участках ПК0+00 - ПК14+50, ПК55+50 - ПК65+56 работы выполнены с нарушением проектной документации и положительного заключения экспертизы от 11.07.2016. Существующая техногенная насыпь не была частично разобрана, как предусмотрено проектной документацией, соответственно дорожная одежда возводилась непосредственно по существующей техногенной насыпи с уменьшением толщины рабочего слоя песка. Данные работы были согласованы авторским надзором, на момент производства работ экспертизу не проходили. Конструкция земляного полотна и дорожной одежды не соответствует утвержденной проектно-сметной документации с положительным заключением экспертизы, а также предъявленным к оплате объемам работ. Объем выемки, представленный в акте от 27.02.2017 № 2, превышает объем реально выполненных работ, так как включает выемку от технологической насыпи, которая по факту не разбиралась, а также уменьшение объемов выемки вследствие повышения отметок в месте прохода дороги над скальным выступом (пункты 6.5, 6.10);

участки ПК14+50 - ПК18+60 - работы выполнены с превышением высотной отметки в связи с выходом скальной породы на ПК16+90. Проектом предусмотрен проход через скальную породу, однако из экономических соображений подрядчиком совместно с проектировщиком принято решение о поднятии высотных отметок красной линии трассы. Данное изменение проектной документации на момент производства работ экспертизу не проходило (пункт 6.6);

на участках ПК19+00 - ПК36+00, ПК36+00 - ПК51+00 имеется отсутствие ровности, размывы и осыпание откосов. Устройство земляного полотна выполнено из непригодных для строительства материалов - мелкого песка, отсева, глины, крупного песка. В теле насыпи присутствуют валуны и порубочные остатки. Конструкция земляного полотна и дорожной одежды не соответствует утвержденной проектно-сметной документации, имеющей положительное заключение государственной экспертизы от 11.07.2016, а также предъявленным к оплате объемам работ по устройству основания земляного полотна и рабочего слоя дорожной одежды, отраженных в исполнительной документации (пункт 6.7, 6.8);

на участке ПК40+80 - ПК44+80 в период проведения работ подрядчиком выявлен выход скальной породы, поэтому проектировщиком (авторским надзором) принято решение по подъему красной линии трассы дороги. Прохождение экспертизы данной корректировки на момент производства работ не выполнялось. Отметка рабочего слоя и верхняя отметка грунта земляного полотна не соответствуют проектной документации (пункт 6.8);

на участке ПК51-00 - ПК55+50, по согласованию с авторским надзором смещена ось дороги для обхода скального выступа, не учтенного проектной документацией. Прохождение экспертизы данной корректировки на момент производства работ не выполнялось. Устройство земляного полотна выполнено из непригодных для строительства материалов - мелкого песка, отсева, глины, крупного песка. В теле насыпи присутствуют валуны и порубочные остатки (пункт 6.9);

устройство кюветов по всему участку строительства выполнено с нарушениями проектной документации. Имеются несоответствия наклона стенок, неровность поверхности, присутствует осыпание стенок (пункт 6.12);

укрепление откосов многолетними травами выполнено не в соответствии с проектной документацией (пункт 6.13);

укладка водопропускных труб на участках ПК33+60, ПК2+80, ПК20+00, ПК13+60, ПК23+49 выполнена не в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией. Труба на ПК10+00 устроена с нарушением технологии и имеет значительный прогиб по центру, присутствует застой воды и заиливание (пункт 6.20);

в пункте 6.18 отчета отражены общие нарушения при ведении строительной документации: исполнительная документация ведется не в соответствии с РД-11-02-2006, акты освидетельствования скрытых работ не соответствуют фактически выполненным СМР, отсутствуют результаты испытания уплотнения грунтов, геодезические схемы выемок;

отдельно отмечено, что, несмотря на приостановление работ заказчиком, на объекте постоянно производятся работы по достройке дороги, включая устранение замечаний, предъявленных по результатам предыдущих проверок (пункт 6.15).

В связи с допущенными нарушениями проектно-сметной документации, технологии строительства, предъявлением к оплате работ с неподтвержденными объемами по исполнительной документации, в отчете признан неподтвержденным объем работ на сумму 99 820 269 руб. 83 коп., отраженный в актах КС-2 и справках КС-3 (от 21.12.2016 № 1, от 31.03.2017 № 2, от 31.03.2017 № 3, от 31.05.2017 № 4), подписанных заказчиком.  

Эксперты также указали, что при строительстве объекта выявлено несоответствие существующей геологии инженерно-геологическим изысканиям, выполненным перед проектированием объекта, приведшее к увеличению стоимости строительства. В частности, выполнение работ в соответствии с проектом потребовало бы (из объяснений задействованных лиц) проведение буровзрывных работ в местах неучтенного проектом выхода скальной породы. Подрядчиком были предоставлены листы авторского надзора на внесение изменений. К таким изменениям относятся подъем вертикальной отметки дороги в местах выхода скал, изменение оси дороги в плане, использование существующей насыпи в качестве нижнего слоя земляного полотна, изменение положения оси водопропускных труб.

Как отмечено в отчете, все вышеперечисленные отклонения от проектной документации затрагивают конструктивную надежность и безопасность проекта и не могут быть согласованы только лишь авторским надзором и заказчиком, данные изменения в проектной документации должны проходить экспертизу перед началом ведения работ. Согласно отчету основная часть работ при строительстве объекта выполнена не в соответствии с утвержденной на момент выполнения работ проектно-сметной документацией, имеющей положительное заключение государственной экспертизы от 11.07.2016. Значительная часть данных работ была сдана по актам сдачи-приемки выполненных работ, принята и оплачена заказчиком.  

Как отмечено в пункте 8 отчета, в ходе проведения работ подрядчиком допущено множество систематических нарушений технологии строительства, в том числе: 

несоответствие выполненных работ проектно-сметной документации, имеющей положительное заключение государственной экспертизы от 11.07.2016 № 10-1-1-3-0023-16;

использование при возведении насыпи дороги материалов, не соответствующих проектно-сметной документации, имеющей положительное заключение государственной экспертизы и с недопустимыми характеристиками;

использование в качестве основания дорожного полотна участков существующей техногенной насыпи, параметры материала которой не соответствуют проектно-сметной документации, имеющей положительное заключение государственной экспертизы;

выполнение работ по измененной проектной документации, не прошедшей экспертизу (в части повышения отметок дорожного полотна и изменения оси дороги в плане);

нарушения при составлении исполнительной документации (пункт 4.15 приложения № 4 к техническому заданию);

предъявление к оплате завышенных объемов работ (в частности, в отчете по проверке достоверности исполнительной документации указано, что при анализе исполнительной документации и проектно-сметной документации, имеющей положительное заключение государственной экспертизы от 11.07.2016, по состоянию на 04.12.2017 установлено, что объемы работ по обратной засыпке тела водопропускных труб входят в состав объемов по устройству грунтового основания и в состав объемов по устройству рабочего слоя дорожной одежды; суммарный повторно оплаченный объем составил             2112 куб. м.

По мнению специалистов ООО «Вектор», поскольку возведение насыпи производилось материалами, не соответствующими проектной документации, а также материалами, не пригодными для устройства дорожного полотна, учитывая великое разнообразие этих материалов и их характеристик, и то, что укладывались они зачастую небольшими слоями с чередованием, очень сложно судить о надежности, долговечности и несущей способности получившейся в результате насыпи. Для приведения объекта в соответствие с проектной документацией рекомендовано полностью разобрать построенную насыпь, с последующим вывозом материалов от разборки на повторное применение, утилизацией порубочных остатков и непригодного грунта, планировкой отметок грунта земляного полотна в соответствии с утвержденной проектной документацией и отсыпкой рабочего слоя из песка средней крупности. При таком варианте стоимость достройки объекта составит 162 736 529 руб. 84 коп. Возможность частичного использования построенной насыпи может быть оценена только после проведения дополнительных изысканий и перепроектирования.

В подтверждение указанных выводов представлены фотоматериалы,  материалы геодезических измерений, расчеты отклонений, отчет о соответствии выполненных работ исходно-разрешительной и проектной документации, прошедшей экспертизу, отчет по аудиту исполнительной документации, отчет по результатам проверки достоверности исполнительной документации,  отчет о проведенных лабораторных исследованиях отобранных 43-х проб, отчет по оценке соответствия фактически выполненных объемов работ работам, на которые подписаны акты выполненных работ, заявленным как выполненные,   отчет-анализ соответствия оплат фактически выполненным работам, отчет - рекомендация по устранению существующих нарушений, отчет по оценке стоимости работ, необходимых для завершения объекта.   

Письмом от 28.12.2017 КУ РК «Управтодор РК»  уведомило ООО «Стройком» об одностороннем отказе от исполнения контракта, указав основанием для отказа выполнение работ с нарушением утвержденной проектно-сметной документации и с нарушением технологии строительства (пункт 17.3.2 контракта), а также нарушение сроков выполнения работ (пункт 17.3.1 контракта). Направленное почтой данное письмо вручено адресату 09.01.2018.  

22.01.2018 заказчик получил официальное уведомление о вручении                ООО «Стройком» уведомления об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Поскольку в соответствии с частью 13 статьи 95 Закона № 44-ФЗ  решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через 10 дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта, то датой расторжения контракта считается  02.02.2018. 

КУ РК «Управтодор РК»  18.01.2018 направило в адрес гаранта - АО «Россельхозбанк», требование о выплате денежной суммы по банковской гарантии, указав основанием для платежа ненадлежащее качество работ, выполненных подрядчиком и оплаченных КУ РК «Управтодор РК»  на сумму                   99 820 269 руб. 83 коп., а также неосвоенный аванс в размере 18 874 878 руб., удержанный подрядчиком после расторжения контракта.

По платежному поручению от 26.01.2018 № 1531 гарант перечислил на счет бенефициара 51 275 162 руб. 02 коп. и в последующем обратился с требованием к ООО «Стройком» о возмещении в порядке регресса указанной суммы.   

Последний акт формы КС-2 от 16.11.2017 № 6 по работам 2017 года с исполнительной документацией по инженерным сетям направлен подрядчиком в адрес заказчика 14.11.2018, спустя год после указанных выше событий.

Как видно из письма заказчика от 15.11.2018, отказ в оплате работ, перечисленных в акте формы КС-2 от 16.11.2017 № 6 обусловлен предъявлением работ по истечение более года после их выполнения, нарушением порядка   сдачи-приемки работ (исполнительная документация не подписана уполномоченными лицами, не приложены общий журнал и специальные журналы работ), изменением подрядчиком расчета стоимости по объекту, что привело к увеличению цены; не устранением ранее выявленных недостатков работ.

Посчитав отказ ответчика от исполнения контракта, оформленный уведомлением от 28.12.2017, незаконным, и полагая, что заказчик не полностью оплатил выполненные подрядчиком работы, а требование заказчика о выплате банковской гарантии не являлось обоснованным, ООО «Стройком» обратилось в арбитражный суд с первоначальным иском.

В свою очередь, заказчик, полагая, что подрядчиком ненадлежащим образом выполнены обязательства по контракту, обратился в арбитражный суд со встречным иском.

Суд первой инстанции требование  истца по первоначальному иску  удовлетворил частично, в удовлетворении  встречного иска отказал. 

Суд апелляционной инстанции поддержал выводы суда первой инстанции.

В части отказа в удовлетворении встречного иска решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции не обжалуются.

Рассмотрев кассационную жалобу, исходя из приведенных в ней доводов и отзыва на нее, Арбитражный суд Северо-Западного округа считает указанный вывод судов законным и обоснованным, соответствующим нормам материального права и обстоятельствам спора и не находит оснований для удовлетворения жалобы в связи со следующим.

При разрешении возникшего спора судами первой и апелляционной инстанций верно квалифицированы существовавшие между сторонами правоотношения как отношения из договора подряда, урегулированные нормами главы 37 ГК РФ,   а также положениями Закона № 44-ФЗ  и общими  нормами гражданского законодательства об обязательствах и ответственности за их нарушение.

Согласно статье 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 310 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 711 ГК РФ заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок. Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача ему подрядчиком результата работ.

В пункте 1 статьи 716 ГК РФ установлена, в том числе, обязанность подрядчика немедленно предупредить заказчика приостановить работу при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

При этом подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (пункт 1 статьи 719 ГК РФ).

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства (пункт 1 статьи 401 ГК РФ).

В пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» разъяснено, что в соответствии с пунктом 1 статьи 711 и пунктом 1 статьи 746 ГК РФ по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ. Принятие заказчиком результата работ свидетельствует о его потребительской ценности для него и желании им воспользоваться. В таком случае выполненные работы подлежат оплате.

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете (пункт 1 статьи 743  ГК РФ).

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы, и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику (пункт 3 статьи 743 ГК РФ).

В силу пункта 4 статьи 743 ГК РФ подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 названной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В пункте 3 статьи 753 ГК РФ установлено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта, в акте делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В силу статьи 34 Закона № 44-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей и статьей 95 названного закона.

В части 8 статьи 95 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, что это предусмотрено контрактом (часть 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ).

Исходя из принципа состязательности суд, осуществляя руководство арбитражным процессом, должен правильно распределить бремя доказывания фактических обстоятельств, в том числе принимая во внимание их материально-правовые интересы (статья 9 АПК РФ).

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 ГК РФ). 

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. 

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ   заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Следовательно, в рамках арбитражного процесса суд назначает экспертизу для установления обстоятельств, имеющих значение для дела, а именно для установления либо опровержения фактов, являющихся предметом доказывания. 

В связи с наличием между сторонами спора относительно фактического объема, видах и качества выполненных ООО «Стройком» работ, суд первой инстанции назначил судебную комиссионно-строительную экспертизу, проведение которой поручил экспертам ФИО5 (сотрудник АНО «Центр Строительных экспертиз») и ФИО6 (сотрудник АНО «Центр судебной экспертизы «ПетроЭксперт»).

Оценив представленное в суд заключение экспертов от 30.11.2018 в порядке  статей 71 и 86 АПК РФ, установив, что экспертное исследование проведено в нарушение статьи 7 Федерального закона от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (далее – Закон № 73-ФЗ), суды признали данное заключение недостоверным доказательством, а услуги, оказанные экспертом, не подлежащими уплате.

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (часть 2 статьи 87 АПК РФ, часть 2 статьи 20 Закона № 73-ФЗ).  В отличие от первоначальной повторная экспертиза возможна не только по ходатайству лица, участвующего в деле, но и по инициативе суда.

Проведение повторной судебной строительно-технической экспертизы суд поручил сотруднику ФГБОУ ВО «СПбГАСУ» ФИО7

На основании оценки экспертного заключения от 20.08.2019 № 4-12-2/19/46, с учетом  пояснений эксперта ФИО7, данных в судебном заседании при рассмотрении дела в суде первой инстанции, в связи с недостаточностью исследованных вопросов по обстоятельствам дела и поскольку используемые методики исследования не позволяют получить достоверный результат, судом назначено проведение дополнительной судебной экспертизы, проведение которой поручено комиссии экспертов в  составе сотрудников ООО «Консалтинговая компания «КРОНОС-Карелия» ФИО8 и Лило Р.С. Кроме того, по ходатайству ООО «Стройком» в состав комиссии включены сотрудники АНО «Центр независимой экспертизы «Петроградский эксперт»   ФИО9, ФИО10, ФИО11  

Заключение экспертов ООО «Консалтинговая компания «КРОНОС-Карелия» № 739-09-07/20 поступило в арбитражный суд 19.10.2020, к заключению приложены доказательства созыва сторон и экспертов АНО «Центр независимой экспертизы «Петроградский эксперт» на обследование объекта, при этом выводы экспертов значительно разнились с выводами эксперта  ФИО7

18.11.2020 в арбитражный суд поступило заключение экспертов АНО «Петроградский эксперт» от 09.11.2020 № 136/2-20, в целом подтвердившее выводы эксперта ФИО7, за исключением вывода об объеме ЩПС, сложенной в конус на ПК15+00.

Для пояснения указанных заключений эксперты вызывались в судебное заседание при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Сравнивая различные по результатам исследования заключения экспертов ФИО7, ООО «Консалтинговая компания «КРОНОС-Карелия» и АНО «Центр независимой экспертизы «Петроградский эксперт», суд принял во внимание следующее.

Признавая право эксперта на самостоятельное определение необходимого количества инструментальных измерений при проведении выборочной контрольной проверки фактических объемов примененных материалов, с учетом знаний и опыта эксперта, суд, тем не менее, учитывал, что степень достоверности результатов исследования обеспечивается его методологией, а также репрезентативностью эмпирического материала, положенного в основу выводов.

Выводы всех экспертов основывались на анализе проектно-сметной документации в совокупности с результатами проведенных натурных исследований с отбором образцов. Эксперт ФИО7 принимал к расчетам также подписанную исполнительную документацию, проверяя изложенные в ней факты контрольной выборочной проверкой.

При выполнении полевых работ в процессе обследования, в отличие от эксперта ФИО7 и экспертов ООО «Консалтинговая компания «КРОНОС-Карелия», эксперты АНО «Центр независимой экспертизы «Петроградский эксперт» использовали методы шнекового рейсового бурения и динамического зондирования. Применение первого из них заключается в ряде последовательных циклов погружения шнека с долотом в грунт и последующее его извлечение из скважины с грунтом. При этом погрешность, согласно пояснениям КУ РК «Управтодор РК»  составляет от 33 до 41 см, что не опровергнуто экспертами. Недостатком другого примененного метода - динамического зондирования является невозможность визуального исследования слоев дорожной одежды и земляного полотна.

Экспертами ФИО7 и ООО «Консалтинговая компания «КРОНОС-Карелия» натурное исследование объекта проведено путем шурфования, которое, с учетом экспертного опыта и знаний экспертов, позволяет визуально определить количество слоев насыпи, их толщину и образующие их материалы, а также без присущей шнековому бурению погрешности отобрать образцы для исследований из каждого слоя. 

Сравнивая заключения эксперта ФИО7 и экспертов ООО «Консалтинговая компания «КРОНОС-Карелия», принимая во внимание наличие спора о достоверности объемов, отраженных в подписанной исполнительной документации, суды признали, что выполнение большего количества шурфов с отбором большего количества проб позволяет получить более объективный результат исследования. Экспертом ФИО7 на объекте протяженностью 6,6 км выполнено 7 шурфов с отбором 10 проб (одна из которых в последующем признана непригодной для исследования). Экспертами ООО «Консалтинговая компания «КРОНОС-Карелия» выполнено 19 шурфов с отбором 62 проб, в том числе, из земляного полотна в каждом шурфе. В этой связи, суд пришел к выводу, что целям определения более объективного усредненного результата по определению объемов работ и примененных материалов, во всех слоях дорожной одежды и земляного полотна в большей степени отвечает заключение экспертов ООО «Консалтинговая компания «КРОНОС-Карелия».

КУ РК «Управтодор РК», не признавая выводы эксперта ФИО7,   самостоятельно выполнило расчет стоимости работ, выполненных по первоначальному проекту, получившему положительное заключение государственной экспертизы. Взяв за основу расчет стоимости работ (приложение № 1 к дополнительному соглашению от 27.02.2017 № 4 к контракту) КУ РК «Управтодор РК», применительно к каждой позиции расчета, сопоставляя исполнительную, первоначальную проектно-сметную документацию с учетом результатов судебной экспертизы, отраженной в заключении ООО «Консалтинговая компания «КРОНОС-Карелия», выполнило свой расчет видов, объемов и стоимости работ, соответствующих проекту, получившему положительное заключение государственной экспертизы. Общая сумма затрат, подлежащая компенсации подрядчику (при условии представления им необходимых подтверждающих документов), с учетом НДС, индексации и понижающего коэффициента, составила по расчету КУ РК «Управтодор РК» 72 444 569 руб. 39 коп.

ООО «Стройком» практически оспорены все позиции по объемам, видам работ и материалов, не признанные КУ РК «Управтодор РК» в расчете.    

Суды первой и апелляционной инстанций установили, что вопреки доводам ООО «Стройком», противоречий и нарушений в экспертном заключении не содержится.

Нарушений законодательства экспертом и иных злоупотреблений при проведении экспертизы в материалах дела не имеется.

Судебные экспертизы, выполненные экспертом ФИО7, экспертами  ООО «Консалтинговая компания «КРОНОС-Карелия» и АНО «Центр независимой экспертизы «Петроградский эксперт», являются достаточно ясными и полными, не вызывают сомнений в обоснованности.   Эксперты, проводившие исследование по определению суда, обладают специальными познаниями, оснований подвергать сомнению обоснованность заключения эксперта не имеется, в выводах эксперта отсутствуют противоречия.

Эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

На вопросы суда эксперт ФИО7 неоднократно подтверждал, что в определенную им сумму фактически выполненных работ по актам КС-2 № 1 - 5 включены объемы работ только по первоначальному проекту. Принятие к расчетам подписанных должностными лицами заказчика, подрядчика, строительного контроля и авторского надзора актов освидетельствования скрытых работ основано на положениях пункта 3 Приказа Ростехнадзора от 26.12.2006 № 1128, согласно которым исполнительная документация представляет собой текстовые и графические материалы, отражающие фактическое исполнение проектных решений и фактическое положение объектов капитального строительства и их элементов в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства по мере завершения определенных в проектной документации работ. До тех пор пока пороки таких документов не будут доказаны, изложенные в них факты считаются соответствующими действительности.

В той части, где заключение эксперта ФИО7 противоречит выводам экспертов ООО «Консалтинговая компания «КРОНОС-Карелия», суды при принятии судебных актов справедливо опирались на результаты исследований экспертов ООО «Консалтинговая компания «КРОНОС-Карелия», учитывая большее количество выполненных ими контрольных измерений и проведенных испытаний, позволившее объективнее отразить состояние объекта. В остальном суды приняли за основу расчеты ФИО7, принимая во внимание объяснения, что принятая к расчетам исполнительная документация сопоставлялась с результатами выборочных контрольных измерений и испытаний отобранных проб.

Суды также учли, что после составления актов от 13.07.2017, 28.07.2017, 19.09.2019, после приостановления заказчиком работ 02.10.2017 и даже в период проведения проверки ООО «Вектор» подрядчиком продолжались работы по устранению зафиксированных в актах недостатков, что отражено как в актах, так и в названном отчете, а также в письме КУ РК «Управтодор РК»  от 14.11.2017 в адрес ОМВД по Питкярантскому району.

Выводы эксперта ФИО7, опровергающие доводы КУ РК «Управтодор РК» о ненадлежащем качестве основания земляного полотна, подтверждены также последующим заключением экспертов ООО «Консалтинговая компания «КРОНОС-Карелия» и пояснениями эксперта ФИО8, подтвердившим отсутствие вопросов к качеству земляного полотна по результатам исследований.

Утверждение эксперта ФИО7 о наличии проектного решения о максимальном использовании существующей техногенной насыпи (дороги) подтверждено, в том числе и положительным заключением экспертизы от 11.07.2016 № 10-1-1-3-0023-16 на проектную документацию и результаты инженерных изысканий АУ РК «Карелгосэкспертиза»; разделом проектной документации БМ 1/2016-ТКР-ПЗ. «Технологические и конструктивные решения. Пояснительная записка». Предусмотрено, что рабочий слой насыпи принимается равным 1,5 м от поверхности покрытия за вычетом толщины дорожной одежды. Для возведения земляного полотна используется грунт от разборки существующей насыпи, грунт выемок. Ниже границы рабочего слоя используется существующая насыпь (современные техногенные отложения, представленные насыпными грунтами); разделом проектной документации «Проект организации строительства».  

Таким образом, суды пришли к правильному выводу, что представленные в материалы настоящего дела указанные выше заключения экспертов отвечают требованиям статей 67, 68 АПК РФ.   

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (часть 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ).  

В части 1 статьи 65 АПК РФ   установлено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности, в том числе положения контракта, учитывая, что                                ООО «Стройком» работы на объекте до получения положительного заключения государственной экспертизы на измененный проект и утверждения заказчиком измененного проекта, получившего положительное заключение госэкспертизы, не приостанавливало, продолжало их по измененной проектной документации, не прошедшей государственную экспертизу, а актами от 19.07.2017, 28.07.2017 и 19.09.2017, отчетами независимой экспертизы, выданными предписаниями                       № 1 - 9 подтверждено, что работы на объекте выполнялись с отступлениями от проекта, прошедшего государственную экспертизу, и эти отступления являлись существенными, как в части примененных при создании насыпи материалов, так и в части выполнения работ по измененному проекту, не прошедшему государственную экспертизу, и в установленные заказчиком сроки выявленные недостатки подрядчиком устранены не в полном объеме, суды установили, что КУ РК «Управтодор РК» правомерно реализовало свое право на односторонний отказ от исполнения контракта и отказали ООО «Стройком» в удовлетворении требований о признании незаконным отказа КУ РК «Управтодор РК» от исполнения контракта.

Кроме того, факт выполнения работ с отступлениями от условий контракта и проектно-сметной документации, прошедшей государственную экспертизу, подтвержден судебными экспертизами, выполненными ФИО7, АНО «Центр независимой экспертизы «Петроградский эксперт», ООО «Консалтинговая компания «КРОНОС-Карелия».

Рассмотрев требование ООО «Стройком» о возмещении убытков по возмещению банковской гарантии, суды пришли к обоснованному выводу об отсутствии оснований для возмещения убытков принципалу (подрядчику)  в соответствии со статьей 375.1 ГК РФ, так как требование КУ РК «Управтодор РК» (бенефициара) к Банку о выплате банковской гарантии соответствовало условиям контракта и было направлено на возмещение убытков заказчика вследствие оплаты работ, выполненных с отступлением от проектно-сметной документации, прошедшей государственную экспертизу, и условий контракта. Поскольку гарантия выдавалась в целях обеспечения надлежащего исполнения обязательств по контракту подрядчиком, и факт ненадлежащего их исполнения был подтвержден многочисленными предписаниями, актами проверок и независимой экспертизой, требование  бенефициара к гаранту являлось обоснованным.  

Согласно экспертному заключению ФИО7 недостатки в работах подрядчика носят существенный, но устранимый характер,  то есть незавершенный строительством объект имеет определенную потребительскую ценность, стоимость фактически выполненных работ по проекту, прошедшему государственную экспертизу и включенных в акты формы КС-2 № 1 - 5, составляет 126 298 916 руб. 19 коп.

Судом обоснованно исключен из указанной суммы не подтвержденный и предъявленный к оплате объем ЩПС стоимостью 8 913 446 руб. 36 руб.                       (12 979 148 руб. стоимости ШПС, предъявленной к оплате за 19 700 куб. м -                    4 065 701 руб. 64 коп. стоимости 6171 куб. м ЩПС, находившегося в конусе на момент обмера его экспертами ООО «Консалтинговая компания «КРОНОС-Карелия»).

Результаты замеров, выполненных экспертом ФИО7, значительно разнятся с результатами замеров, выполненных экспертами АНО «Центр независимой экспертизы «Петроградский эксперт» и ООО «Консалтинговая компания «КРОНОС-Карелия» (разница между последними минимальна). Учитывая, что в отличие от эксперта ФИО7, эксперты АНО «Центр независимой экспертизы «Петроградский эксперт»  и ООО «Консалтинговая компания «КРОНОС-Карелия» выполняли геодезическую съемку, обеспечивающую точный результат, в этой части суды обоснованно приняли выводы ООО «Консалтинговая компания «КРОНОС-Карелия».

Обязанность обеспечить охрану и содержание за свой счет объекта, материалов, оборудования, в случае расторжения контракта - до момента передачи его заказчику, по условиям контракта возложена на подрядчика (пункт 8.2.11 контракта). Риски, связанные с неисполнение этой обязанности, лежат на подрядчике. Условия договора, которые в силу своей природы предполагают их применение и после расторжения договора, либо имеют целью регулирование отношений сторон в период после расторжения, сохраняют свое действие и после расторжения договора (пункт 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.06.2014 № 35).

Также экспертом ФИО7 в акты формы КС-2 № 1 - 5 включена   стоимость использованного материала - песка средней крупности на сумму                    55 742 960 руб. 79 коп. 

В соответствии с дополнительными расчетами, выполненными по поручению суда экспертами ООО «Консалтинговая компания «КРОНОС-Карелия», суммарный объем соответствующего проекту материала (песка средней крупности) и не соответствующего проекту, но не ухудшающего свойства конструкции песка крупного, составляет 61 898 куб. м по цене                 428,67 руб./м3. Поскольку общая стоимость песка, подлежащего оплате, составляет   26 533 815 руб. 66 коп., из расчета эксперта ФИО7 суды исключили сумму  29 209 145 руб. 13 коп. (стоимость предъявленного к оплате по актам  № 1 - 5, но не подтвержденного материала).

Также  из суммы, подлежащей оплате, судами исключена стоимость устранения недостатков  в размере 1 818 567 руб. 47 коп., установленную экспертом ФИО7

Как видно из дела, с учетом денежных средств, выплаченных заказчику по банковской гарантии, по факту подрядчику перечислено 73 891 489 руб. 97 коп.

После исключения перечисленных сумм стоимость работ, подлежащая оплате, составляет 9 466 267 руб. 26 коп. (126 298 916 руб. 19 коп. -                              8 913 446 руб. 36 коп. - 1 818 567 руб. 47 коп. - 29 209 145 руб. 13 коп. -                           73 891 489 руб. 97 коп.).

Суды правомерно признали требования подрядчика о выплате не включенных в акты № 1 - 5 расходов по позиции «Временные здания и сооружения»  о взыскании задолженности подлежащими удовлетворению частично в сумме 401 999 руб. 99 коп., принимая во внимание  Методику определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации, принятой и введенной в действие постановлением Госстроя России от 05.03.2004 № 15/1, действовавшую в период рассматриваемых правоотношений,  и Сборник сметных норм затрат на строительство временных зданий и сооружений, утвержденного постановлением Госстроя России от 07.05.2001  № 45. 

Возможность применения порядка проведения расчетов за временные здания и сооружения по установленной норме подтверждается также письмами Министерства регионального развития Российской Федерации от 13.05.2008                 №  11402-СК/08, от 23.06.2009 № 19269-ИП/08 и от 20.10.2009 № 34541-ИП/08.

Техническим заданием к контракту определен порядок подтверждения факта возведения временных зданий и сооружений, который  в данном случае не соблюден, не доказано возведение полевого городка в объеме, предусмотренном Проектом организации строительства, в связи с чем стоимость затрат по указанной позиции определена на основании пункта 3 статьи 424 ГК РФ. 

При названных обстоятельствах, суды правомерно установили, что общая сумма, подлежащая взысканию с заказчика в пользу подрядчика, составила                    9 867 467 руб. 25 коп.

Так как в подтверждение факта несения подрядчиком непредвиденных затрат на сумму 5 185 210 руб. допустимых доказательств подрядчиком не представлены, суды  отказали в удовлетворении требований во взыскании с заказчика непредвиденных затрат.

Также судами обоснованно отказано в удовлетворении требований по стоимости работ, не включенных в акты формы КС-2 № 1 – 5, но выявленных экспертом ФИО7, на сумму 12 187 505 руб. 01 коп. 

Согласно пункту 1 статьи 743 ГК РФ ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии со сметой, определяющей цену работ.

В соответствии с пунктами 3, 4 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение 10-ти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший указанные действия, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ.

Факт согласования с заказчиком дополнительных работ на сумму                       12 187 505 руб. 01 коп. не доказан.  

Также суды пришли к обоснованному выводу об отказе во взыскании   стоимости работ по поднятию «красных линий» на сумму 37 451 180 руб., поскольку измененные проектные решения о поднятии «красных линий» в местах выхода скальных пород не получили положительное заключение государственной экспертизы, измененный проект не был утвержден заказчиком, в связи с чем  риски, связанные с выполнением таких работ, лежат на подрядчике.

Судебные расходы, связанные с выполнением судебных экспертиз, судами распределены правомерно с учетом требований статьи 110 АПК РФ пропорционального удовлетворенным исковым требованиям, а также с учетом не подлежащего оплате заключения АНО «Центр Строительных Экспертиз», в связи с  принятием его судом недостоверным доказательством. 

Выводы судов при рассмотрении дела основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу и соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на положениях действующего законодательства.

Суд кассационной инстанции не установил правовых оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов, предусмотренных статьей 288 АПК РФ.   

Доводы кассационной жалобы подлежат отклонению, поскольку основаны на неверном толковании норм права.

Само по себе несогласие заявителя жалобы с результатами оценки судами имеющихся в материалах дела доказательств и выводами, сделанными на их основе, достаточным основанием для отмены состоявшихся по делу судебных актов не может являться, поскольку такая позиция заявителя по сути направлена на переоценку имеющихся в деле доказательств, установленных судами фактических обстоятельств и положенных в обоснование содержащихся в судебных актах выводов, что в силу положений статьи 286 АПК РФ  недопустимо в суде кассационной инстанции.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что нарушений норм материального и процессуального права, допущенных судами первой и апелляционной инстанций при вынесении обжалуемых судебных актов и влекущих их отмену, судебной коллегией не установлено, а обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, были предметом исследования и надлежащей оценки судов, не имеется правовых оснований для удовлетворения кассационной жалобы по доводам, приведенным в ее обоснование.

Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену судебных актов, в том числе по части 4 статьи 288  АПК РФ, судом округа не установлено.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ   расходы по кассационной жалобе относятся на заявителя. 

Руководствуясь статьями 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда Республики Карелия от 06.08.2021 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.11.2021 по делу № А26-1436/2018 оставить без изменения, а кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Стройком» – без удовлетворения.

 

Председательствующий

О.К. Елагина

Судьи

П.Ю. Константинов

 Н.Н. Малышева