и м е н е м   Р о с с и й с к о й  Ф е д е р а ц и и

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-167026/19-26-1297

18 марта 2021 года

г. Москва

                              

Резолютивная часть  решения объявлена 11 марта 2021 года  

Полный текст решения изготовлен 18 марта 2021 года

Арбитражный суд города Москвы в составе:

судьи ФИО1 (единолично),

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания 

ФИО2,

рассмотрев в судебном заседании дело по иску

АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "МОСЭНЕРГОСБЫТ" (117312, МОСКВА ГОРОД, ВАВИЛОВА УЛИЦА, 9, ОГРН: 

<

***>, Дата  присвоения ОГРН: 01.04.2005, ИНН: 

<

***>)

к ФЕДЕРАЛЬНОМУ ГОСУДАРСТВЕННОМУ БЮДЖЕТНОМУ УЧРЕЖДЕНИЮ  "НАЦИОНАЛЬНЫЙ ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ ЦЕНТР ЭПИДЕМИОЛОГИИ И  МИКРОБИОЛОГИИ ИМЕНИ ПОЧЕТНОГО АКАДЕМИКА Н.Ф. ГАМАЛЕИ"  МИНИСТЕРСТВА ЗДРАВООХРАНЕНИЯ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ (123098, МОСКВА ГОРОД, УЛИЦА ГАМАЛЕИ, ДОМ 18, ОГРН: 

<

***>,  Дата присвоения ОГРН: 23.10.2002, ИНН: 

<

***>)

Третье лицо: ПУБЛИЧНОЕ АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "РОССЕТИ  МОСКОВСКИЙ РЕГИОН" (115114, 

<

...>, ОГРН:  

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 01.04.2005, ИНН: 

<

***>)

о взыскании задолженности в размере 7 059 770,49 руб.

при участии:

от истца: не явился, извещен

от ответчика: ФИО3, паспорт, доверенность от 23.10.2019г., диплом о  высшем юридическом образовании 

от третьего лица: ФИО4, паспорт, доверенность от 14.03.2019г., диплом о  высшем юридическом образовании

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "Мосэнергосбыт" (далее - АО "Мосэнергосбыт", истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковыми требованиями к Федеральному государственному бюджетному учреждению "Национальный исследовательский центр эпидемиологии и микробиологии имени почетного академика Н.Ф. Гамалеи" Министерства здравоохранения Российской Федерации (далее - ФГБУ "НИЦЭМ им. Н.Ф. Гамалеи" Минздрава России, ответчик) о взыскании 6 484 836 рублей 77 копеек задолженности, 574 933 рубля 72 копейки законной неустойки за период 29.12.2018 по 31.05.2019, законной неустойки в размере 1/130 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день фактической оплаты от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки на сумму долга за период с 01.06.2019 по дату фактической оплаты задолженности.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ПАО "МОЭСК".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.09.2019 исковые требования удовлетворены. 

Удовлетворяя иск, суд первой инстанции исходил из доказанности материалами дела факта безучетного потребления ответчиком электрической энергии в размере, определенном истцом.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.02.2020 решение суда первой инстанции изменено: ответчика взыскано 4 383 506 руб. стоимости безучетно потребленной электрической энергии, 180 818 руб. 63 коп. законной неустойки, а также сумму законной неустойки, начисленной в размере 1/130 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день фактической оплаты, от невыполненной в срок суммы задолженности за каждый день просрочки, начиная с 01.06.2019 по день фактической оплаты задолженности, в удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Изменяя решение суда первой инстанции, апелляционный суд, руководствуясь положениями статей 192, 193 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утв. Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 года N 442, указал в постановлении, что акт о неучтенном потреблении составлен в присутствии представителя ответчика, факт безучетного потребления выразился в нарушении пломбы на трансформаторе тока, физически повреждена крышка трансформатора тока, измерительный комплекс был допущен в эксплуатацию специалистами АО "Мосэнергосбыт" и опломбирован пломбами-наклейками.

Суд указал также, что ответчик как собственник прибора учета ответственен за эксплуатацию прибора учета, его сохранность и целостность, ввиду чего факт неучтенного потребления не оспорен ответчиком.

При этом апелляционный суд не согласился с выводами суда первой инстанции относительно объема безучетного потребления электрической энергии истцом использована величина максимальной мощности равную 800 кВт.

Суд указал в постановлении, что в приложении N 2 к контракту (реестр энергоснабжения) максимальная мощность составляет 534 кВт, а в ТП N 12352 находятся два узла учета электроэнергии, с равными вводными устройствами, мощность делится между ними в равных долях и составляет 267 кВт, а время работы абонента: 24 часа в сутки.

По мнению суда апелляционной инстанции, данные особенности энергопотребления абонента не были учтены при проведении проверки и составлении акта о неучтенном потреблении, поэтому объем и стоимость безучетно потребленной энергии были рассчитаны неверно.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 21.07.2020 решение Арбитражного суда города Москвы от 30.09.2019 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.02.2020 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Отменяя судебные акты и направляя дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы, суд округа указал, что судами не дана надлежащая оценка доводам ответчика о том, что: в акте проверки от 13.11.2018 указан факт нарушения пломбы-наклейки, а не ее отсутствие; на трансформаторе тока имелись следы неразорвавшегося клеевого слоя данной пломбы; спорная пломба-наклейка физически вышла за рамки службы (3 года) по независящим от него причинам, о чем истец не мог не знать; пломба была установлена в марте 2015 года, на дату проверки срок службы истек, пломбы утратили свои свойства, при этом никаких действий, которые привели бы к искажению данных прибора учета не совершалось; не был рассмотрен судами также довод ответчика относительно расчета истца по трем фазам потребления, при том, что нарушение пломбы было выявлено на трансформаторе тока Фазы Б.

При новом рассмотрении дела судом округа даны указания о необходимости учета правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Обзоре судебной практики ВС РФ N 4 (2019).

В судебное заседание не явился истец, считается извещенным надлежащим образом о месте и времени рассмотрения дела в порядке ч. 4 ст. 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ответчик и третье лицо не возражают против рассмотрения дела в отсутствие истца.

Суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие истца в порядке ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При новом рассмотрении ответчик  требования не признал согласно доводам отзыва, представил письменные пояснения с учетом указаний суда кассационной инстанции.

Представитель третьего лица просил исковые требования удовлетворить в полном объеме, представил письменные пояснения с учетом указаний суда кассационной инстанции.

Выслушав представителей  ответчика и  третьего лица исследовав письменные доказательства, суд находит иск, неподлежащим удовлетворению, по следующим основаниям.

Как на то ссылается истец в обоснование иска, между АО "Мосэнергосбыт" (Истец) и ФГБУ "НИЦЭМ им Н.Ф. Гамалеи" Минздрава России Ответчик) заключен государственный контракт № 47001865 от 12.02.2019г.

По Государственному контракту АО «Мосэнергосбыт» обязалось подавать через присоединенную сеть электроэнергию, а абонент обязался оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии (ч. 1 ст. 539 ГК РФ).

Согласно п. 82 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утв. постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 года № 442 (далее — Основные положения) стоимость объема покупки электрической энергии (мощности) в месяце, за который осуществляется оплата, за вычетом средств, внесенных потребителем (покупателем) в качестве оплаты электрической энергии (мощности) в течение этого месяца, оплачивается до 18 числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата.

Работниками АО «Моеэнергосбыт» проведена проверка потребления электрической энергии 13.11.2018 г., в ходе которой обнаружен факт безучетного потребления электрической энергии. В соответствии с п. 192, 193 Основных положений в результате обнаружения факта безучетного потребления составлен Акт №005443/С3 от 13.11.2018 г.

Согласно акту выявлены нарушения: отсутствие пломбы-наклейки на измерительном трансформаторе тока № 004625, входящем в состав измерительного комплекса расчетного прибора № 21260204.

Стоимость объема безучетного потребления электрической энергии была рассчитана Истцом в соответствии с п. 194, 195 Основных положений.

Согласно п. 195 Основных положений, период безучетного потребления электроэнергии определяется с даты предыдущей проверки либо, если она не была проведена, то с даты, когда она планировалась к проведению.

Таким образом, по утверждению истца, ответчиком неучтенно потреблено электрической энергии за период с 22.05.2018г. по 22.10.2018г. на общую сумму 5 167 146,97 руб.

Объем и сумма потребленной Ответчиком электроэнергии за заявленный период подтверждаются отчетами об отпуске и покупке электрической энергии (мощности) (предоставляемые ежемесячно абонентом согласно условиям Договора), счетами, Актами приема-передачи электрической энергии (мощности), счетами-фактурами, выставленными Истцом.

Потребленная электроэнергия оплачена частично в размере 1 361 537,85 руб. Таким образом, задолженность за потребленную электроэнергию составляет 6 484 836,77 руб.

Ответчик, возражая против иска, ссылается на то, что в Акте № 005443/СЗ-МУЭ от 13.11.2018г., лишь указано, что представителем ПАО "МОЭСК" зафиксировано "отсутствие пломбы-наклейки на измерительном трансформаторе тока № 004625, входящем в состав измерительного комплекса расчетного прибора № 21260204". Между тем, пломба имелась в наличии и находилась на шине фазы «Б», возле трансформатора тока № 004625, на котором имелись следы не разорванного клеевого слоя данной пломбы.

Также ответчик указывает на то, что за установку пломбы не соответствующей ГОСТ и за ее выход из строя (отклеивание) несут ответственность работники АО «Мосэнергосбыт», а не потребитель.

Кроме того, ответчик, как государственный заказчик, был обязан для проверки предоставленных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) результатов, в части их соответствия условиям контракта провести экспертизу (часть 3 ст.94 Закона 44-ФЗ), в том числе в отношении Акта № 005443/СЗ-МУЭ от 13.11.2018 г. (о неучтенном потреблении электрической энергии).

Проведение экспертизы было поручено Автономной некоммерческой организации Центру технических исследований и консалтинга «СудЭкспертГрупп», имеющему членство в СРО Ассоциация Экспертно-аналитический Центр проектировщиков «Проектный портал». 

Ответчик также обращает внимание на то, что изложенные выводы ФГБУ «НИЦЭМ им.Н.Ф.Гамалеи» Минздрава России подтверждаются экспертным заключением № 0009И-02/02.19 от 27.03.2019г. (далее - Заключение), которое было подготовлено на основании требований Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013г. № 44-ФЗ (часть 3 ст. 94 Закона 44-ФЗ), а именно, на стр. 20 Заключения указано следующее:

«Несоответствие ГОСТу заключается в сроках службы данных пломб. Согласно требованиям ГОСТ 31283-2004 «Пломбы индикаторные. Общие технические требования» срок службы пломбы должен составлять не менее 5 лет.

Исследуемые пломбы имеют срок службы три года.

Из предоставленной на исследование документации известно, что контрольные пломбы были установлены 12.03.2015г., из чего следует, что к моменту проверки инспекторами энергоснабжающей компании 22.10.2018г. срок службы исследуемых пломб уже истек. Пломбы утратили свои свойства и это совершенно естественно, что одна из пломб самопроизвольно отклеилась.

В силу своих должностных обязанностей инспекция должна знать о сроках эксплуатации пломб и менять их до истечения срока службы. Однако этого не было сделано.

Невыполнение работниками АО «Мосэнергосбыт» всех имеющихся инструкций по опломбированию измерительных комплексов и отсутствие знаний материальной базы приводит к тому, что у монополистического поставщика всегда есть возможность обвинить любого потребителя в безучетном потреблении электроэнергии.».

Также, по мнению ответчика, расчет истца безучетного потребления по трем фазам является неверным, поскольку пломба отсутствовала только на одной фазе, что подтверждается Заключением эксперта (стр. 15-16. стр. 22).

Третье лицо полагает данные доводы ответчика несостоятельными, ссылаясь на то, что отсутствие пломбы (повреждение пломбы) на измерительном трансформаторе тока №004625 фаза «Б», входящего в измерительный комплекс прибора учета №21260204 (К=200), правомерно расцениваться как безучетное потребление и не требует доказательств, что действие или бездействие потребителя привело к искажению данных о фактическом объеме потребления электроэнергии. Кроме того, по его мнению, заключение специалиста от 27.03.2019г. №0009и-02/02.19 не может являться надлежащим доказательством по делу, поскольку экспертиза проводилась после выявления факта безучетного потребления электроэнергии - 22.10.2018г., что исключает достоверность и объективность исследований

Кроме того, ответчик также указывает на то, что при осуществлении проверки и составлении акта о неучтенном потреблении был допущен целый ряд нарушений действующих нормативных актов, в том числе, неправильно указана мощность принимающих устройств, никаких измерений проверяющими не проводилось, игнорирован журнал учета событий, в самом акте, в нарушение п. 193 Основных положений, не указан способ безучетного потребления.

Согласно п. 167 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 №442 (далее - Основные положения) субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

По факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии (п. 192 Основных положений).

Главными специалистами ПАО «МОЭСК» ФИО5 и ФИО6 в присутствии представителя Абонента, главного энергетика ФИО7, произведен осмотр электроустановок Потребителя, находящихся по адресу: 

<

...> ТП 12352, о чем составлен акт проверки узла учета электроэнергии (инструментальная) от 22.10.2018 (далее-Акт /Акт осмотра). Заблаговременно Абонент был информирован о предстоящей проверке письмом-уведомлением от 04.09.2018 г. №ЭУ/169/1876.

В ходе осмотра выявлены следующие нарушения: нарушена пломба-наклейка на измерительном трансформаторе тока №004625 фаза Б, входящего в измерительный комплекс прибора учета №21260204 (К=200).

Актом осмотра от 22.10.2018г. предписано ответственному представителю Абонента явиться в отделение «Энергоучет» - филиал ПАО «МОЭСК» 13.11.2018г. для составления   акта    безучетного   потребления   электрической   энергии,    о   чем уполномоченный представитель потребителя ФИО7 информирован и подтвердил своей росписью.

По факту выявления безучетного потребления электроэнергии Ответчиком в соответствии с п. 192,193 Основных положений, в присутствии надлежащим образом уведомленного Абонента ФИО7 (по доверенности), ПАО «МОЭСК» составлен акт безучетного потребления электрической энергии от 13.11.2018г. №005443/СЗ-МУЭ.

В соответствии с п. 2 Основных положений N 442 под безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и Основными положениями порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Из приведенного определения следует, что безучетное потребление электрической энергии действующее законодательство обусловливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии. Бремя доказывания наличия иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности), возлагается на лицо, проводящее проверку.

Потребитель - собственник прибора учета, приобретший прибор учета с вмонтированным в него посторонним электронным устройством, влияющим на работу прибора, признается совершившим действия, которые квалифицируются как иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета и приведшие к искажению данных об объеме потребления электрической энергии. Отсутствие явных признаков вмешательства в работу прибора учета, в том числе повреждения пломб и (или) знаков визуального контроля, не освобождает потребителя от последствий, наступающих при установлении факта безучетного потребления электрической энергии.

Между тем следствием выявления безучетного потребления электрической энергии является исчисление ее объемов в расчетах между гарантирующим поставщиком и потребителем, а также объемов полезного отпуска и потерь электрической энергии в расчетах между сторонами договора оказания услуг по передаче электрической энергии расчетным путем исходя из максимального потребления ресурса энергопринимающими устройствами потребителя за период с предыдущей проверки, то есть влечет для потребителя такие последствия, при которых потребление энергоресурса с нарушением правил учета становится для него невыгодным.

В этой связи законодательством предусмотрены определенные требования к процедуре проведения проверки и порядку фиксации ее результатов. Так, согласно абзацу второму п. 172 Основных положений N 442 проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета установленным требованиям, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки. Результатом такой проверки является составление акта проверки (п. 176 Основных положений N 442), а в случае безучетного потребления - акта о неучтенном потреблении (п. 193 Основных положений N 442).

При этом сетевая компания должна обеспечить участие потребителя (представителя) в проверке и при составлении актов. Принимая во внимание, что проверка прибора учета завершается составлением сетевой организацией итогового документа о ее проведении, все действия проверяющего лица в отношении прибора учета до составления соответствующего акта являются продолжением проверки.

Основными положениями N 442 не регламентировано проведение проверки прибора учета не в месте его установки, в том числе посредством передачи прибора на исследование (экспертизу), что само по себе не исключает такой возможности в ситуации, когда у сетевой организации имеются обоснованные сомнения в исправности прибора и нет технической возможности выявить неисправность на месте.

В целях сохранения баланса интересов сторон договора энергоснабжения (отношений по передаче электрической энергии и покупки ее для компенсации потерь) праву сетевой организации на проведение исследования прибора учета как своими силами, так и силами сторонних организаций корреспондирует обязанность уведомить потребителя о предстоящем исследовании с тем, чтобы предоставить последнему возможность присутствовать на вскрытии транспортировочных пломб, пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета, вскрытии прибора учета, собственником которого он является, при исследовании прибора использовать средства фотосъемки и (или) видеозаписи, а также аргументированно возражать в случае несогласия с результатами исследования и проверки в целом и получить прибор для возможного последующего экспертного исследования.

Между тем, в данном случае, как следует из возражений ответчика,  19.10.2018г., то есть за три дня до проверки АО «Мосэнергосбыт», в рамках договора № 29а-08/18-122 от 22.08.2018г. специалистами аккредитованной Ростехнадзором компании (свидетельство о регистрации № 7197), проводились пусконаладочные работы и приемо-сдаточные испытания, по результатам был оформлен технический отчет№ 01-1690 от 19.10.2018г. подстанции ТП№ 12352.

В рамках проведения проверки и подготовки технического отчета, в том числе проводился визуальный осмотр, составлен акт по стандартизированной форме ЭЛ-1. Пункты 4, 5, 6 - соответствует НТД. В выводах и заключении также значится, что дефекты и нарушения отсутствуют, электроустановка соответствует требованиям ГОСТ.

Таким образом, специалисты электролаборатории 19.10.2018г. осмотрели и нарушений не выявили, пломбы находились на месте. В свою очередь, 22.10.2018г. представитель истца составил акт о нарушении пломбы, когда как пломба была только частично отклеена, а не отсутствовала.

При этом, в акте от 13.11.2018г., на основании которого истец предъявляет требования о взыскании задолженности за потребленную электроэнергию, говорится именно о нарушении пломбы-наклейки, а не ее отсутствии.

Следовательно, фактически пломба имелась в наличии и находилась на шине фазы «Б», возле трансформатора тока № 004625, на котором имелись следы не разорванного клеевого слоя данной пломбы.

Отклеившаяся пломба была установлена 12.03.2015г. (Акт № 1 АО «Мосэнергосбыт» допуска приборов учета в эксплуатацию и к моменту проверки 21.10.2018г. вышла за рамки срока службы (в соответствии с инструкцией - 3 года), установленного производителем. 

При этом ГОСТ 31283-2004 предписывает устанавливать пломбировочные наклейки со сроком службы не менее 5 лет, а также их нанесение исключительно при положительных температурах (в помещении электрощитовой отопление отсутствует).

Данные доводы также отражены в представленном ответчиком в материалы дела экспертном заключении № 0009И-02/02.19 от 27.03.2019г.

Согласно статьям 65, 67, 68 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выяснится, что оно соответствует действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не может признаваться экспертным заключением по рассматриваемому делу. Вместе с тем, такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п.13 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» (сохраняет свою силу до принятия соответствующих решений Пленумов Верховного Суда Российской Федерации - п. 1 ст. 3 Федерального конституционного закона от 04.06.2014 N 8-ФКЗ), заключение специалиста признается судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

С учетом изложенного, суд приходит к выводу о том, что экспертное заключение № 0009И-02/02.19 от 27.03.2019г. является допустимым доказательством при отсутствии иных доказательств.

С учетом изложенного, суд признает обоснованными доводы ответчика о том, что за установку пломбы не соответствующей ГОСТ и за ее выход из строя (отклеивание) несут ответственность работники АО «Мосэнергосбыт», а не потребитель (ответчик).

Суд также учитывает, что со своей стороны потребитель принимал все необходимые меры для контроля за состоянием пломб-наклеек, проводил ежемесячные плановые осмотры, а также внеплановый осмотр в преддверии проверки со стороны ПАО «МОЭСК», что также отражено в оперативных журналах.

Истец полагает, что потеря пломбы по одной фазе трехфазного счетчика, могла позволить ответчику неконтролируемо потреблять электроэнергию, что является невозможным и говорит о том, что вышеозначенное число потребленной электроэнергии должно быть уменьшено в три раза (одна фаза из трех - в три раза меньше). Обусловлено это тем, что по остальным двум фазам потребление происходило без нарушений, (что подтверждается данными электронного журнала счетчика снятыми инспекторами ПАО «МОЭСК» при составлении акта проверки узла учета от 22.10.2018г.).

Более того, отсутствие пломб на трансформаторе тока не является причиной исключения счетчика электроэнергии из системы коммерческого учета, поскольку это противоречит требованиям п. 137 указанных выше Правил (ОПФРР), в котором единственным важным параметром является соответствие прибора учета требованиям законодательства РФ и целостность его метрологических пломб Госповерителя.

Тогда как в рассматриваемом случае исследование измерительных комплексов ФГБУ «НИЦЭМ им. Н.Ф. Гамалеи» показало, что пломбы Госповерителя на расчетных счетчиках не имеют повреждений.

Таким образом, в отсутствие доказательств установки пломбы, соответствующей ГОСТ, потребление электроэнергии со стороны потребителя не может быть признано безучетным. Первоначальная установка пломб на средствах учета электроэнергии подтверждена актом осмотра и иными документами, подписанными обеими сторонами с участием незаинтересованных лиц, факт вмешательства в работу прибора учета ответчиком истцом не доказан.

Кроме того, согласно Техническому описанию, счетчик «Меркурий» способен вести верный учет даже при одном работающем трансформаторе тока.

В соответствии с п.п. 1, 5 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

При этом обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Статьей 65 АПК РФ предусмотрена обязанность стороны доказывать обстоятельства своих требований или возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (п. 2 ст. 9 АПК РФ).

Исходя из вышеуказанных обстоятельств, нарушение пломбы-наклейки (но не ее отсутствие), возможно ставшее следствием халатного отношения представителя гарантирующего поставщика или сетевой организации к своим обязанностям при допуске приборов учета в эксплуатацию (установка пломбы не соответствующей ГОСТ), а также в ходе последующих проверок, при отсутствии доказательств иного вмешательства истца в работу приборов учета, либо совершения истцом иных действий, которые могли бы привести к искажению данных об объемах потребления электрической энергии не подтверждают факт безучетного потребления электрической энергии истцом.

С учетом вышеизложенного, суд не находит оснований для удовлетворения иска о взыскании задолженности с учетом недоказанности истцом факта безучетного потребления мощности ответчиком.

Поскольку в удовлетворении требования о взыскании задолженности судом отказано, то и акцессорное требование о взыскании неустойки удовлетворению не подлежит.

Остальные доводы и возражения сторон изучены судом и отклонены ввиду противоречия представленным в материалы дела доказательства и нормам материального права.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины относятся на истца в соответствии со ст.ст. 101, 102, 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст. ст.  4, 64, 65, 71, 101, 102, 110, 156, 167-170, 176, 180-181 АПК РФ, суд

                                                     РЕШИЛ:

в удовлетворении исковых требований отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в  Девятый арбитражный апелляционный суд. 

Судья:

ФИО1