Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-25747/20-92-190

г. Москва

20 июля 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 15 июля 2020 года

Полный текст решения изготовлен 20 июля 2020 года

Арбитражный суд в составе судьи Уточкина И.Н. 

При ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

Рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ООО «Газпром теплоэнерго МО» (142203, 

<

...>)

к УФАС по Московской области (123423, 

<

...>)

третье лицо – ООО «СТАНДАРТОИЛ» (617761, 

<

...>)

о признании незаконным решения  и предписания от 02.12.2019г.  по делу № 50/07/41787эп/19

при участии в судебном заседании:

от  заявителя:  ФИО2  (паспорт, дов. № 29 от 28.01.2020г., диплом),  

от ответчика: ФИО3 (удостов., дов. №  02-1943/19  от 06.12.2019г., диплом), 

от третьего лица: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО «Газпром теплоэнерго МО» (далее – заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд заявлением к УФАС по Московской области (далее – ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконным решения  и предписания от 02.12.2019г.  по делу № 50/07/41787эп/19.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в заявлении.

Ответчик возражал против удовлетворения заявленных требований по мотивам, изложенным в отзыве, указав на законность, обоснованность оспариваемого решения, отсутствие правовых оснований для удовлетворения требований заявителя.

Третье лицо представителя в суд не направило, извещено надлежащим образом о дате, месте, времени проведения судебного разбирательства. Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ в его отсутствие.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителей представителей заявителя и ответчика, оценив представленные доказательства, арбитражный суд признал заявление подлежащим удовлетворению ввиду нижеследующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, 02.12.2019 Комиссия Московского областного УФАС России (далее – Управление, Антимонопольный орган) по рассмотрению жалоб на нарушения при организации и проведении торгов, а также порядка заключения договоров (далее – Комиссия), рассмотрев в соответствии со статьёй 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закона о защите конкуренции) жалобу ООО «СТАНДАРТОЙЛ» на действия (бездействие) ООО «Газпром теплоэнерго МО» (далее – Заказчик) при проведении ООО «ГазНефтеторг.ру» (далее – Оператор электронной площадки) запроса предложений на право заключения договора на поставку печного топлива для нужд Серпуховского филиала ООО «Газпром теплоэнерго МО» (извещение № 31908535739 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок – www.zakupki.gov.ru, решила: 

1. Признать жалобу ООО «СТАНДАРТОЙЛ» обоснованной;

2. Признать в действиях Заказчика нарушения части 1 статьи 2, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках;

3. Заказчику, Оператору электронной площадки выдать обязательное для исполнения предписание об устранении допущенных нарушений.

4. Передать материалы дел от 04.12.2019 № 50/07/41787эп/19 по выявленным   нарушениям Закона о закупках соответствующему должностному лицу Управления для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Не согласившись с оспариваемыми решением  и предписанием от 02.12.2019г.  по делу № 50/07/41787эп/19, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Срок обжалования, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен. 

Согласно части 4 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции обжалование действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии в антимонопольный орган в порядке, установленном названной статьей, допускается не позднее десяти дней со дня подведения итогов торгов либо в случае, если предусмотрено размещение результатов торгов на сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", со дня такого размещения, за исключением случаев, предусмотренных названным Законом.

При этом, в соответствии с частью 5 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, в случае, если заключение договора не осуществлено по результатам торгов, либо в случае признания торгов несостоявшимися, обжалование действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии в антимонопольный орган в порядке, установленном настоящей статьей, допускается в течение трех месяцев со дня подведения итогов торгов либо в случае, если предусмотрено размещение результатов торгов на сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", со дня такого размещения.

ООО «СТАНДАРТОИЛ» обратилось с жалобой в Антимонопольный орган, на действия (бездействие) при проведении Заказчиком, Оператором электронной площадки открытого запроса предложений на право заключения договора на поставку печного топлива для нужд Серпуховского филиала Заказчика (извещение № 31908535739 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок – www.zakupki.gov.ru (далее – Официальный сайт)) (далее – Запрос предложений, Закупка).

В соответствии с п. 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г. № 331, ФАС России осуществляет контроль и надзор  за соблюдением заказчиками, контрактными службами, контрактными управляющими, комиссиями по осуществлению закупок и их членами, уполномоченными органами, уполномоченными учреждениями, специализированными организациями, операторами электронных площадок законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В силу ч. 2 ст. 1 Федерального закона от 18.07.2011г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках) названный закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг государственными корпорациями, государственными компаниями, субъектами естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов, государственными унитарными предприятиями, муниципальными унитарными предприятиями, автономными учреждениями, а также хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов. 

Действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов (ч. 2 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции). 

Следовательно, основанием для подачи жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии может быть нарушенное право. 

Нарушение прав может заключаться либо в ограничении доступа к участию в торгах ввиду не размещения необходимой информации, либо в форме необоснованного гонения заявки участника. 

Таким образом, правом обжалования обладают только лица, подавшие заявку на участие в торгах. Иные лица вправе обжаловать в антимонопольный орган лишь нарушения, связанные с размещением информации о проведении торгов и порядком подачи заявок, права или законные интересы которых могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

В соответствии с частью 10 статьи 3 Закона о закупках участник вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях:

1.Осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

2.Нарушение оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных настоящим Федеральным законом;

3.Неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

4.Предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренных документацией о конкурентной закупке;

5.Осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 настоящего Федерального закона, включая нарушение порядка применения указанных положений;

6.Неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

В жалобе ООО «СТАНДАРТОИЛ» не указано, какое именно нарушение части 10 статьи 3 Закона о закупках имеет место в действиях Заказчика. Доводы жалобы ООО «СТАНДАРТОИЛ», рассмотренной Антимонопольным органом, не входят в перечень случаев, когда участник вправе обжаловать действия заказчика в антимонопольный орган. 

В соответствии с информацией, предоставленной  ЭП ООО «ГазНефтеторг.ру» обращением от 29.11.2019 № 72/11 ООО «СТАНДАРТОИЛ» в торговой системе не зарегистрирован, не имеет личного кабинета, оплаченного тарифа, не может подавать заявки на участие в закупке.

Данное обстоятельство исключает участие ООО «СТАНДАРТОИЛ» в указанном Запросе предложений, ввиду чего, положения Документации о закупке не могут нарушить права и законные интересы ООО «СТАНДАРТОИЛ». 

В соответствии с выводами, изложенными Верховным Судом в Определении от 11.04.2017 по делу №304-КГ16-17592, норма части 10 статьи 3 Закона о закупках носит императивный характер и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействий) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим. 

При этом право участника закупки обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг предусмотрено в части 9 статьи 3 Закона о закупках и не ограничено какими-либо условиями, как это определено при обращении с жалобой в антимонопольный орган.

Таким образом, правовое значение имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке. Следовательно, ООО «СТАНДАРТОИЛ» обратилось в Антимонопольный орган, а последний - принял указанную жалобу к рассмотрению в нарушение требований части 10 статьи 3 Закона о закупках, поскольку основания для обжалования действий Заказчика у ООО «СТАНДАРТОИЛ» отсутствовали. 

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, непосредственно Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними правовыми актами, регламентирующими правила закупки. 

В обжалуемом Решении не указаны требования конкретного нормативного акта из вышеуказанного перечня, которые, по мнению Антимонопольного органа, нарушены Заказчиком при Запросе предложений.

В соответствии с частью  1 статьи 1 Закона о закупках, целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Положением о закупке товаров, работ, услуг АО «Газпром теплоэнерго» и Дочерних обществ АО «Газпром теплоэнерго» (утвержденное решением Совета директоров АО «Газпром теплоэнерго» от 27.12.2018 № 40)  (далее – Положение о закупке) является основополагающим документом, регламентирующим закупочную деятельность АО «Газпром теплоэнерго» и его Дочерних обществ, присоединившихся в порядке, установленном Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» к Положению юридических лиц. Положение о закупке разработано в целях своевременного и полного обеспечения потребностей в товарах, работах, услугах, совершенствования порядка и повышения эффективности закупки, в том числе порядка подготовки и осуществления закупки (включая способы закупки), порядка и условий их применения, порядка заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (пункт 1.1.1. Положения о закупке).

При установлении вышеперечисленных требований в Документации о закупке Заказчик руководствовался Положением о закупке, как того требует часть 10 статьи 4 Закона о закупках. Право заказчика самостоятельно определять требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, установлено пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, а также подтверждается правовой позицией ФАС России, изложенной в пункте 8 письма от 24.12.2012 №ИА/44025/12 «Разъяснения по вопросам применения Федерального закона от 18.07.2011 №223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Учитывая изложенное, в действиях Управления имеется правовая неопределенность в отношении того, какие именно действия Заказчика противоречат требованиям Закона о закупках, а какие - нет. Выявленные Управлением нарушения являются субъективным мнением антимонопольного органа, не подкрепленным ссылками на положения действующего законодательства и необоснованным в связи с отсутствием каких-либо доводов, подтверждающих ограничение конкуренции.

В соответствии с Постановлением Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 №11017/10 по делу №А06-6611/2009 основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения закупки, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате закупки лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов. 

В закупке могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям, поэтому включение в документацию о закупке условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке. 

Верховный Суд РФ в определении от 21.08.2014 по делу № А05-10778/2013 указал, что «субъекты предпринимательской деятельности по 5 условиям делового оборота при выборе контрагентов должны оценивать не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Следовательно, проверка лишь правоспособности контрагентов не свидетельствует о том, что общество, будучи заинтересованным в надлежащем исполнении договоров, проявило должную степень осмотрительности и осторожности при выборе контрагента». 

Как отмечается в Определении Верховного Суда РФ от 31.07.2017 №305-КГ17-2243, Закон о закупках не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки.

Осуществляя организацию и проведение закупки, заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки (часть 1 статьи 2 Закона о закупках). Порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупок) и условия их применения устанавливаются заказчиками самостоятельно путем принятия Положения о закупке, предусматривающего проведение закупки как в форме аукциона, так и иными способами.

Таким образом, заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки. Данное право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности. 

Следовательно, при оценке документации о закупке на предмет ее соответствия положениям Закона о закупках, необходимо оценивать параметры и качественные характеристики проводимой закупки, выяснять действительную потребность в установлении заказчиком дополнительных требований, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата. Произвольный контроль антимонопольного органа за проведением корпоративных закупок не соответствует целям и задачам, возложенным на данный орган действующим законодательством. 

Включение заказчиком в документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, безусловно, сужает круг потенциальных участников проводимых закупок. Вместе с тем, такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, Закона о закупках лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки. 

При этом Судебная коллегия Верховного суда РФ отметила, что требования к участникам закупки могут рассматриваться как нарушающие действующее законодательство, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур. 

В рассматриваемой случае Управление не установило, что указанные требования включены Заказчиком в документацию с целью обеспечения победы конкретного участника, не привело никаких доказательств в подтверждение своего вывода. Рассматриваемые требования не привели и не могли привести к необоснованному ограничению числа участников торгов.

Следовательно, вышеперечисленные требования, установленные согласно требованиям Положения о закупке и соответствующие целям проведения закупок, не являются ограничением числа участников Закупки. При этом, необоснованность выводов Управления подтверждается следующим.

Относительно требования в Документации о закупке к участникам закупки: «Справка об исполнении налогоплательщиком, (плательщиком сбора, плательщиком страховых взносов, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, страховых взносов, пеней, штрафов, процентов (Код по КНД 1120101) в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации, выданной соответствующими подразделениями Федеральной налоговой службы по состоянию на дату не ранее 45 (сорок пять) календарных дней до срока окончания подачи Заявок. 

Справка должна иметь отметку налогового органа (с подписью должностного лица со штампом/печатью ИФНС; при электронном документообороте: с приложением квитанции о приеме, подписанной электронной подписью сотрудника ИФНС) и указание на дату выдачи (составления) документа» Заказчик сообщает следующее.

В соответствии с пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть установлены, в числе прочего, требования к участникам закупки и перечень документов, предоставляемых участниками в подтверждение соответствия таким требованиям. Заказчик в Документации о закупке установил все необходимые требования к участникам Закупки, а также указал документы, которые участникам следует предоставить в составе заявки в подтверждение соответствия требованиям Документации о закупке. В числе прочих, Заказчиком установлено требование об отсутствии у участника недоимки по налогам, сборам и иным обязательным платежам.

В Письме от 05.08.2016 №Д28и–1966 Департамент развития контрактной системы Минэкономразвития России поддержал правомерность требования от Участников закупок представления справки об отсутствии у таких Участников закупки задолженности по налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации.

Право заказчика самостоятельно определять требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, установлено пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, а также подтверждается правовой позицией ФАС России, изложенной в пункте 8 письма от 24.12.2012 №ИА/44025/12 «Разъяснения по вопросам применения Федерального закона от 18.07.2011 №223-Ф3 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

По мнению Управления, установление такого требования является нарушением части 1 статьи 2 Закона о закупках. 

Однако в соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках заказчик при организации и проведении закупки руководствуется Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми положениями о закупке. В обжалуемом решении не указано, какие именно требования и какого из указанных актов, по мнению Управления, нарушены Заказчиком путем установления рассматриваемого требования. 

Установление вышеуказанного требования в пункте 1.5.19 Документации о закупке обусловлено необходимостью допускать к участию в Закупке только тех лиц, которые добросовестно относятся к своим обязанностям налогоплательщика, возложенным на них действующим законодательством. Кроме того, наличие у участника Закупки задолженности по налоговым обязательствам свидетельствуют о неблагоприятном финансовом состоянии компании, не позволяющем своевременно и в полном объеме уплачивать налоги, сборы и иные обязательные платежи. Допуск такого участника к торгам в случае его победы приведет к ненадлежащему исполнению договора. 

Также целью установления вышеуказанного требования является предотвращение неблагоприятных последствий для Заказчика, которые могут возникнуть в случае, если налоговыми органами в отношении участника, ставшего победителем, будут предприняты меры принуждения, связанные с наличием недоимки или задолженности. В таком случае победитель Закупки не сможет исполнить обязательства по договору в связи с препятствиями в ведении хозяйственной деятельности, возникающими в результате законных действий налоговых органов.

В закупке могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям, поэтому включение в документацию о закупке условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в Закупке.

Таким образом, отсутствие в составе заявки Участника закупки информации об исполнении Участником закупки требований налогового законодательства Российской Федерации, а равно  наличия у таких Участников закупки задолженности по налогам, сборам и иным обязательным платежам свидетельствует о его неблагонадежности, что не соответствует целям, закрепленным в ч.1 ст.1 Закона о закупках.

Относительно требования в Документации о закупке к участникам закупки: «Документы, подтверждающие возможность надлежащего выполнения Участником обязательств по договору поставки в установленные сроки (письма от заводов-производителей и/или письма от иных организаций с приложением документального подтверждения наличия у таких организаций требуемого количества товара или возможности отгрузки в указанные сроки и объёме, документы, удостоверяющие дилерские полномочия Участника) с обязательным указанием порядковых номеров номенклатурного перечня спецификации Заказчика,  номера данного Запроса предложений.

В случае наличия предмета закупки на складе Участника процедуры - письмо от Участника процедуры, подтверждающее данный факт с указанием ассортимента и количества предмета закупки, а также с предоставлением копий сертификатов изготовителей на предмет закупки, имеющийся в наличии» Заказчик сообщает следующее.

Согласно пунктам 1, 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Представление таких документов отражает не только серьезность намерений участника, но и подтверждает возможность действительной поставки качественной продукции в объеме и в сроки, установленные Документацией о закупке. 

В связи с чем, установление в Документации о закупке конкретных квалификационных требований к претендентам для определенной закупки, предъявляемых равным образом ко всем претендентам, не является нарушением норм законодательства, не может рассматриваться как условие, ограничивающее количество участников Закупки, а, напротив, в силу пунктов 1, 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках является необходимым и обязательным условием.

Правомерность применения Заказчиком требования о гарантии отгрузки товара подтверждается судебной практикой. 

Так, Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 11.09.2017 № Ф05 – 10590/2017 по делу № А40 – 169249/2016 отмечено: 

«…представление документов о гарантиях отгрузки товара направлено на подтверждение наличия товара, предлагаемого Участником закупки к поставке, либо свидетельствует о наличии у него возможности поставить предлагаемый им товар. 

Представление документального подтверждения гарантий возможности отгрузки товара позволяет оценивать степень надежности Участника закупки применительно к его возможности выполнить поставку, а также способность Участника закупки своевременно удовлетворить потребность Заказчика, что соответствует целям, закрепленным в ч.1 ст.1 Закона о закупках.

В закупке может принять участие любое лицо, представившее документальное подтверждение реальной возможности исполнения договора, заключаемого по результатам подведения итогов закупки.

Включение в Документацию о закупке условий, которые в итоге приводят к исключению из круга Участников закупки лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке, необоснованное ограничение конкуренции по отношению к Участникам закупки, нарушение равноправия, справедливости, создание дискриминации».

   С учетом вышеизложенного, вывод об ограничении количества Участников закупки путем определения требования п.1.5.33 в Документации о закупке (подтверждения гарантии отгрузки по поставке товара), а также нарушения Заказчиком требования к составу Документации о закупке выраженном в не соблюдении п.9. ч.10. ст.4. Закона о закупках является не обоснованным.

Данное требование, предъявленное Заказчиком к участникам торгов, не повлекло за собой ограничения их количества, поскольку они имели возможность подтвердить свое соответствие указанному требованию путем предоставления различных документов, включая информационные письма, договоры или иные подтверждающие документы. Изложенные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии ограничения конкуренции и нарушений прав участников.

Относительно требования в Документации о закупке к участникам закупки: «Информация о цепочке собственников, включая бенефициаров (в том числе, конечных) с приложением списка участников общества (для организаций, имеющих организационно–правовую форму общества с ограниченной ответственностью) или копии выписки из реестра акционеров (для акционерных обществ) с указанием информации о руководителе, цепочке собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных) с подтверждением документами, указанными в соответствующей форме (Форма 5), по установленной в настоящей Документации форме» суд сообщает следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, непосредственно Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними правовыми актами, регламентирующими правила закупки. 

Необходимо отметить, что данное требование установлено во исполнение поручения Председателя Правительства Российской Федерации ФИО4 от 28.12.2011 г. №ВП-П13-9308 (далее - Поручение), которым Правительство Российской Федерации в целях обеспечения прозрачности финансово-хозяйственной деятельности, в том числе исключения случаев конфликта интересов и иных злоупотреблений, связанных с занимаемой должностью обязало ряд заказчиков, в том числе ПАО «Газпром», при проведении предконтрактной работы, в том числе по подготовке к подписанию новых договоров, в качестве необходимого условия для заключения договора предусмотреть раскрытие контрагентом информации в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе, конечных) с подтверждением соответствующими документами, а также внести изменения во внутренние документы, в соответствии с которыми непредставление контрагентом сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных) препятствует заключению новых договоров и влечет необходимость расторжения действующих договоров.

Согласно данным из открытых источников в информационно – телекоммуникационной сети «Интернет» (http://www.gpte.ru/about/shareholders/) АО «Газпром теплоэнерго» на 100% принадлежит ПАО «Газпром» через ряд компания Группы «Газпром межрегионгаз». 

Кроме того, Минэкономразвития России 12.08.2015 даны разъяснения письмом № Д28и-2421 о законности установления требования о предоставлении информации о цепочке собственников, если такое требование установлено в документации о закупке и такие требования предъявляются в равной степени ко всем участникам закупки.

Предоставление информации о цепочке собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных), было установлено Заказчиком в равной мере ко всем Участникам закупки и указано в Документации о закупке (п.6. ст.3 Закона о закупках).

Правомерность применения Заказчиком требования о предоставлении сведений о цепочке собственников, включая бенефициаров находит подтверждение в судебной практике.

Так, Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 10.07.2019 № Ф05-8454/2019 по делу №А40-201764/2018 отмечено:

«Судами установлено, что ФАС России указывает на то, что в Стандарте осуществления закупочной деятельности отдельных видов юридических лиц, опубликованном на официальном сайте ведомства 21.07.2015, "одной из целей регулирования Закона о закупках является предотвращение коррупции и других злоупотреблений". 

Также, данные цели Заказчика определены ч.1 ст.1 Закона о закупках.

Основополагающим нормативным правовым актом в сфере борьбы с коррупцией является Федеральный закон Российской Федерации от 25.12.2008 №273 – ФЗ «О противодействии коррупции» (далее – ФЗ №273–ФЗ). 

Ст.13.3 данного закона на все организации возложена обязанность по разработке и принятию мер по предупреждению и противодействию коррупции, в том числе предотвращение и урегулирование конфликта интересов.

С целью недопущения такого конфликта интересов в Положения о закупке и Документации о закупке и установлено требование к Участнику закупки о предоставлении в составе заявки информации о цепочке собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных)».

Относительно установления критерия оценки заявок на участие в Запросе предложений, а именно: «Объем поставленных товаров, аналогичных предмету Запроса предложений, в т.ч. для ПАО «Газпром» и Компаний Группы Газпром (завершенные договоры за последние 3 года, предшествующих дате объявления неконкурентной закупки), аналогичных предмету Запроса предложений без НДС» Заказчик сообщает следующее.

В соответствии с п.1.9.2.4. Положения о закупке при проведении закупок могут быть так же установлены следующие требования к Участникам закупки:

«Осуществление Участниками закупки за последние несколько лет (период указывается в Извещении о закупке и (или) Документации о закупке), предшествующих дате окончания срока подачи заявок на участие в закупке, поставок товаров, выполнение работ (оказание услуг), аналогичных поставкам товаров, выполнению работ (оказанию услуг), являющихся предметами закупок».

В Письме Минэкономразвития России от 05.07.2016 N Д28и-1685 сделан вывод о том, что в целях выявления лучших из предложенных условий исполнения контракта при оценке заявок заказчик может установить такой показатель нестоимостного критерия оценки квалификации участников закупки, как «объемы успешного выполнения аналогичных работ», в качестве опыта участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера.

При этом документами, подтверждающими сведения по такому показателю, как опыт участника по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема, могут быть представленные в составе заявки копии выполненных аналогичных контрактов (договоров) за определенный период времени.

В Письме Минэкономразвития России от 25.07.2016 N Д28и-1863 указано, что заказчик вправе требовать наличие у участников закупки соответствующего оборудования, квалифицированного персонала, а также опыта выполнения аналогичных работ.

Правомерность применения требования об «опыте поставки» как критерий оценки находит подтверждение в Решениях ФАС России от 11.09.2017 №223ФЗ-872/17, а также от 31.05.2017 №223ФЗ-491/17.

В частности, комиссией ФАС России отмечено:

 «……наличие у участников закупки опыта выполнения договоров, кадровых ресурсов, материально-технических ресурсов, должны являться критериями оценки, в связи с чем не могут устанавливаться, как критерии допуска к участию в закупке» (Решение от 31.05.2017 №223ФЗ-491/17);

 «……наличие или отсутствие у Участников закупки опыта поставок продукции по предмету Конкурса не может являться критерием допуска к участию в закупке» (Решение от 11.09.2017 №223ФЗ-872/17).

Кроме того, в Обзоре судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» Утвержденным Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16 мая 2018 года указано, что - в силу пункта 4 части 1 статьи 3 Закона при закупке товаров, работ, услуг заказчики обязаны руководствоваться принципом отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки. Несмотря на оценочный характер таких критериев, как «профессионализм» и «положительная деловая репутация», соответствие им участника закупки измеримо по условиям, содержащимся в закупочной документации: участник закупки должен обладать опытом работы на соответствующем товарном рынке…». 

Следует отметить, что само по себе предъявление заказчиком указанных требований не приводит к необоснованному ограничению участников закупки.

Таким образом, действие Заказчика путем определения требования к Участникам закупки как критерия оценки «опыт поставки» не содержит признаков ограничения количества Участников закупки, не противоречит п.2. ч.1. ст.3 Закона о закупках и не нарушает ч.1. ст.2 Закона о закупках, в связи с этим в соответствии со ст. 24.5 КоАП является обстоятельством исключающим производство по делу об административном правонарушении, предусмотренном п.7. ст. 7.32.3 КоАП, по причине отсутствия события административного правонарушения.

Учитывая вышеизложенное, вывод об ограничении количества Участников закупки путем определения критерия оценки заявок (объем поставленных товаров аналогичных предмету открытого Запроса предложений (завершенные договоры за последние 3 года, предшествующих дате объявления закупки (руб., без НДС) аналогичных предмету Запрос предложений, противоречии п.2 ч.1 ст.3 Закона о закупках и нарушении требования ч.1 ст.2 Закона о закупках, является необоснованным.

Первоочередной целью Закона о закупках является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (часть 1 статьи 1 Закона о закупках), что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок, недопустимость вмешательства кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения. 

Таким образом, оспариваемые решение и предписание, вынесенные Управлением по делу № 50/07/41787эп/19 нарушают права и законные интересы Заказчика, поскольку вынесены с нарушением закона, создают препятствия для осуществления Заказчиком предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем, подлежат признанию незаконным в судебном порядке.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Освобождение государственных органов от уплаты государственной пошлины на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации не влечет за собой освобождение от исполнения обязанности по возмещению судебных расходов, понесенных стороной, в пользу которой принято решение, в соответствии со статьей 110 Кодекса. Данная позиция соответствует разъяснениям, содержащимся в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах» (абзац третий пункта 21).

Руководствуясь ст.ст. 16, 29, 64-68, 71, 75, 110, 167-170, 198-201 АПК, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие действующему законодательству Российской Федерации, признать недействительными решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области от 02.12.2019г.  по делу № 50/07/41787эп/19.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Московской области устранить нарушение прав и законных интересов ООО «Газпром теплоэнерго МО» в установленном порядке в течение месяца с даты вступления в законную силу решения.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области в пользу ООО «Газпром теплоэнерго МО» расходы по оплате госпошлины в размере 3000 руб. (три тысячи рублей).

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:                                                                                                                 Уточкин И.Н.