Д Е В Я Т Ы Й  А Р Б И Т Р А Ж Н Ы Й  А П Е Л Л Я  Ц И О Н Н Ы Й  С У Д

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: info@mail.9aac.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

          № 09АП-31262/2021;

         № 09АП-37006/2021

г. Москва                                                                                                                Дело № А40-175828/18

18.06.2021

Резолютивная часть постановления объявлена 10.06.2021 

Постановление изготовлено в полном объеме 18.06.2021   

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи М.С. Сафроновой,  

судей А.С. Маслова, Н.В. Юрковой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ФИО2, ФИО3 на определение Арбитражного суда г.Москвы от 23.04.2021 по делу № А40-175828/18, 

вынесенное судьей Беловой И.А., в части привлечения к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «Арена» ФИО2

в деле о банкротстве ООО «Арена»,

при участии в судебном заседании:

от ФИО2 – ФИО4 дов. от 13.02.2021

конкурсный управляющий ООО «Арена»  - ФИО5 лично, паспорт 

Иные лица не явились, извещены.

У С Т А Н О В И Л:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21.03.2019 ООО «Арена» признано  несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден ФИО5

Определением суда от 23.04.2021 удовлетворено в части заявление конкурсного управляющего ООО «Арена», привлечены к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «Арена» ФИО2, ФИО3, приостановлено производство по заявлению конкурсного управляющего ООО «Арена» о привлечении контролирующих лиц должника к субсидиарной ответственности по обязательствам должника до завершения расчетов с кредиторами, в удовлетворении заявления в отношении ФИО6 отказано.

С определением суда не согласились ФИО2, ФИО3, обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, просят отменить определение суда, принять новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении заявления конкурсного управляющего в обжалуемой части.

ФИО3 в апелляционной жалобе просит восстановить срок на ее подачу, определение отменить, принять новый судебный акт, которым отказать конкурсному управляющему в удовлетворении заявления в части привлечения ФИО3 к субсидиарной ответственности.

Конкурсный управляющий ООО «Арена» ФИО5 направил отзыв на апелляционную жалобу ФИО2, в котором просит определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебное заседание ФИО3, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства, не явился.

Лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном сайте в сети Интернет, в судебное заседание не явились, в связи с чем апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

К рассмотрению в судебном заседании был поставлен вопрос о восстановлении срока на подачу апелляционной жалобы ФИО3 

Выслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, оценив доводы ходатайства заявителя и возражения по нему, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что производство по апелляционной жалобе ФИО3 подлежит прекращению в связи с отсутствием оснований для восстановления срока на подачу апелляционной жалобы.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для восстановления ФИО3 срока на обжалование определения суда.

Оспариваемое определение суда опубликовано в телекоммуникационной сети «Интернет» 24.04.2021.

Апелляционная жалоба заявителем подана 27.05.2021.

В обоснование ходатайства о восстановлении срока заявитель указывает, что не смог подать апелляционную жалобу в установленный срок в связи с тем, что определение суда было получено только 25.05.2021.

Из материалов дела следует, что заявитель апелляционной жалобы судом первой инстанции извещен надлежащим образом, что подтверждается вручением уведомления ФИО3 11.03.2021 (т. 2, л.д. 37).

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для восстановления срока на подачу апелляционной жалобы.

На основании изложенного применительно к п. 1 ч. 1 ст. 150 АПК РФ производство по апелляционной жалобе ФИО3 подлежит прекращению.

В судебном заседании представитель ФИО2 доводы апелляционной жалобы поддержал, просил суд удовлетворить.

Конкурсный управляющий ООО «Арена» ФИО5 возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, указывая на законность определения суда.

Иные лица, участвующие в деле, не явились, о времени и месте судебного заседания уведомлены надлежащим образом.

Законность и обоснованность определения суда Девятым арбитражным апелляционным судом проверены в соответствии со ст. ст. 123, 156, 266, 268 АПК РФ.

Выслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, оценив доводы апелляционной жалобы, возражения по ней, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены определения суда.

Как следует из материалов дела, конкурсный управляющий ООО «Арена» ФИО5 обратился с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности по долгам ООО «Арена» ФИО2, ФИО6, ФИО3

Согласно доводам конкурсного управляющего до настоящего времени бухгалтерская документация не передана конкурсному управляющему, в частности, ФИО2 не исполнено определение суда от 18.04.2019г., которым суд обязал бывшего руководителя ООО ООО «Арена» ФИО2 передать конкурсному управляющему ФИО5 всю документацию должника, печати, штампы и иные ценности. 

Таким образом, документы бухгалтерского учета и иные первичные документы должника отсутствуют в связи с действиями (бездействием) ФИО2, отсутствует возможность формирования конкурсной массы и взыскания дебиторской задолженности, выявления и оспаривания сделок должника. 

Согласно бухгалтерскому балансу должника за 2016 год актив баланса составлял 35 723 тыс. руб. запасов, 269 620 тыс. руб. дебиторской задолженности, 43 тыс. руб. денежных средств. 

Также ФИО2 как руководителем должника не исполнена обязанность по подаче в арбитражный суд заявления о банкротстве. 

С таким заявлением 30.07.2018 обратилась ФНС России в лице ИФНС России № 51 по г. Москве в Арбитражный суд г. Москвы. 

Согласно пояснениям ответчиков, фактически руководителем должника являлся ФИО3, а ФИО2 и ФИО6 являлись номинальными директором и учредителем. 

Из выписки ЕГРЮЛ, полученной конкурсным управляющим 21.03.2019 – дату введения в отношении должника процедуры конкурсного производства следует, что с 04.03.2013 директором должника являлся ФИО2, учредителем с 14.02.2011 по 03.08.2016 являлся ФИО3, а с 03.08.2016 учредителем являлась ФИО6 

При рассмотрении заявления ФНС России в лице Управления Федеральной Налоговой Службы по Волгоградской области к ФИО7, ФИО3, ФИО8, ФИО9, ООО «Пивоваръ» о привлечении ответчиков к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО «Держава» по делу № А12-235540/2018 судами установлен факт выдачи ФИО9 нотариальной доверенности ФИО3 от 26.07.2016 № 34АА1687829 на право распоряжения денежными средствами, размещенными на любых счетах в любых кредитных организациях. Так, в материалы указанного дела были представлены платежные поручения, свидетельствующие о совершении расходных операций с расчетного счета ФИО9 ФИО3 перечислено 39 млн. руб. в пользу ФИО8 в виде материальной помощи. Судами также установлено, что в договорах ООО «Держава», ООО «Пивоваръ», ООО «Арена», ООО «Потенциал», ООО «ТД «Держава» на банковское обслуживание указан одинаковый адрес электронной почты (alivebeer@bk.ni), который также использовался ФИО3 который использовался при оформлении права на товарные знаки, которыми маркировалась продукция ООО «Держава», идентичный у ООО «Держава», ООО «Пивоваръ», ООО «Арена», ООО «ТД «Держава» юридический адрес, а также IP-адреса, выход в сети интернет для работы в программе «Банк Клиент» осуществлялось с одного компьютера, общий кассир, кладовщик, главный бухгалтер. 

Таким образом, ФИО3 являлся контролирующим лицом должника ООО «Арена» применительно к п.п.4.п.2 ст. 61.10 Закона о банкротстве.

Установленные обстоятельства свидетельствуют о наличии у ответчиков статуса контролирующих должника в порядке ст. 61.10 Закона о банкротстве.

В качестве оснований для привлечения указанных лиц к субсидиарной ответственности конкурсный управляющий указывает на неисполнении ими обязанности по подаче заявления о признании ООО "Арена" несостоятельным (банкротом).

В соответствии с пунктом 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве неисполнение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд (созыву заседания для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением должника или принятию такого решения) в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по созыву заседания для принятия решения о подаче заявления должника в арбитражный суд, и (или) принятию такого решения, и (или) подаче данного заявления в арбитражный суд.

Согласно пункту 2 статьи 3 Закона о банкротстве юридическое лицо считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанность не исполнены им в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены.

В силу пункта 15 разъяснений Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве", если обязанность по подаче в суд заявления должника о собственном банкротстве не была исполнена несколькими последовательно сменившими друг друга руководителями, первый из них несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника, возникшим в период со дня истечения месячного срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве, и до дня возбуждения дела о банкротстве, последующие - со дня истечения увеличенного на один месяц разумного срока, необходимого для выявления ими как новыми руководителями обстоятельств, с которыми закон связывает возникновение обязанности по подаче заявления о банкротстве, и до дня возбуждения дела о банкротстве.

По обязательствам должника, возникшим в периоды ответственности, приходящиеся на нескольких руководителей одновременно, они отвечают солидарно (абзац второй пункта 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве).

В силу прямого указания пп. 1 и 5 п. 1 ст. 9 Закона о банкротстве, руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в частности в том случае, если удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами, должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества.

При этом, в п. 2 указанной статьи отмечено, что заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пунктах 8, 9 Постановлении Пленума ВС РФ N 53 от 21.12.2017 г. "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве", руководитель должника может быть привлечен к субсидиарной ответственности по правилам статьи 61.12 Закона о банкротстве, если он не исполнил обязанность по подаче в суд заявления должника о собственном банкротстве в месячный срок, установленный пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве (пункт 8 Постановления Пленума ВС РФ N 53).

Обязанность руководителя по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель, находящийся в сходных обстоятельствах, в рамках стандартной управленческой практики, учитывая масштаб деятельности должника, должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве, (пункт 9 Постановления Пленума ВС РФ N 53).

При этом в пункт 12 Постановлении Пленума ВС РФ N 53 от 21.12.2017 г. "о некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" закреплена презумпция наличия причинно-следственной связи между неподачей руководителем должника, ликвидационной комиссией заявления о банкротстве и невозможностью удовлетворения требований кредиторов, обязательства перед которыми возникли в период просрочки подачи заявления о банкротстве.

В силу прямого указания п. 3.1 ст. 9 Закона о банкротстве, если течение предусмотренного пунктом 2 настоящей статьи срока руководитель должника обратился в арбитражный суд с заявлением должника и не устранены обстоятельства предусмотренные абзацами вторым, пятым - восьмым пункта 1 настоящей статьи, течение десяти календарных дней со дня истечения этого срока лица, имеющие право инициировать созыв внеочередного общего собрания акционеров (участников) должника либо иные контролирующие должника лица обязаны потребовать проведения досрочно заседания органа управления должника, уполномоченного на принятие решения ликвидации должника, для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом, которое должно быть проведено не позднее десяти календарных дней со дня представления требования о его созыве. Указанный орган обязан принять решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника. Указанное в настоящем пункте лицо несет субсидиарную ответственность солидарно с руководителем должника (членами ликвидационной комиссии) по обязательствам, возникшим после истечения упомянутой совокупности предельных сроков (абзац второй пункта 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве).

Таким образом, исходя из положений п. 3.1 ст. 9 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) и разъяснений Постановления Пленума ВС РФ N 53 от 21.12.2017 г. "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве", к субсидиарной ответственности по основанию, предусмотренному ст. 61.12 ФЗ "О несостоятельности", может быть также привлечен не только руководитель, но и бывший руководитель ООО "Арена", который своевременно не принял решение об обращении в суд с заявлением о признании ООО "Арена" банкротом.

Как следует из материалов дела ФИО2 являлся директором ООО «Арена» с 26.03.2013 до 21.03.2019, до назначения конкурсного управляющего, что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ от 21.03.2019.

 Запись в трудовой книжке ФИО2 №21 о прекращении трудового договора в связи с переводом в ООО «Сокер» (п. 5 ч.1 ст. 77 ТК РФ) не может являться доказательством прекращения полномочий директора. 

Согласно ФЗ № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» решение об увольнении директора принимает собрание участников ООО. 

О смене руководителя организации в обязательном порядке уведомляется регистрирующий орган – налоговая инспекция. 

В соответствии с положениями Федерального закона «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» (далее — ФЗ «О регистрации») (пункт 1 статьи 5) в едином государственном реестре юридических лиц (далее — ЕГРЮЛ) содержатся следующие сведения о директоре: фамилия, имя, отчество и должность лица, имеющего право без доверенности действовать от имени юридического лица, паспортные данные такого лица или данные иных документов, удостоверяющих личность в соответствии с законодательством Российской Федерации, а также идентификационный номер налогоплательщика. 

Юридическое лицо в течение трех дней с момента изменения указанных сведений обязано сообщить об этом в регистрирующий орган по месту своего нахождения (пункт 5 статьи 5). 

Согласно Письму Министерства РФ по налогам и сборам от 04.08.2004 г. № 09-1-03/3132 (а также принятым в его развитие иным ненормативным актам — Письму МНС РФ от 20.10.2004 г. № 09-0-10/4223, Письму ФНС РФ от 20.04.2005 г. № ЧД-6-09/328) «для исключения случаев недобросовестности со стороны третьих лиц при смене руководителя постоянно действующего исполнительного органа юридического лица в регистрирующий орган представляется заявление, подписанное прежним руководителем».

Протокол собрания участников ООО «Арена», либо решение единственного участника ООО «Арена» о прекращении полномочий директора ФИО2, равно как и приказ № 87-к от 03.10.2016, о котором имеется запись в трудовой книжке, суду ФИО2 не представлены.

Приведенный ФИО2 аргумент о том, что следователем третьего отдела по расследованию особо важных дел СУ СК РФ по Волгоградской области установлено, что ФИО2 являлся номинальным руководителем ООО «Арена» не опровергает, а лишь подтверждает правомерность отнесения ФИО2 к числу контролирующих должника лиц. 

Статус номинального руководителя должника не освобождает такого руководителя от субсидиарной ответственности по обязательствам должника, а может только повлиять на её размер при наличии условий предусмотренных пунктом 9 статьи 61.12 Закона о банкротстве. 

Как правомерно отмечено судом первой инстанции по общему правилу, необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия (пункт 3 статьи 53.1 ГК РФ, пункт 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве). 

В соответствии с пунктом 6 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 г. № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» руководитель, формально входящий в состав органов юридического лица, но не осуществлявший фактическое управление (далее - номинальный руководитель), например, полностью передоверивший управление другому лицу на основании доверенности либо принимавший ключевые решения по указанию или при наличии явно выраженного согласия третьего лица, не имевшего соответствующих формальных полномочий (фактического руководителя), не утрачивает статус контролирующего лица, поскольку подобное поведение не означает потерю возможности оказания влияния на должника и не освобождает номинального руководителя от осуществления обязанностей по выбору представителя и контролю за его действиями (бездействием), а также по обеспечению надлежащей работы системы управления юридическим лицом (пункт 3 статьи 53 ГК РФ). В этом случае, по общему правилу, номинальный и фактический руководители несут субсидиарную ответственность, предусмотренную статьями 61.11 и 61.12 Закона о банкротстве, а также ответственность, указанную в статье 61.20 Закона о банкротстве, солидарно (абзац первый статьи 1080 ГК РФ, пункт 8 статьи 61.11, абзац второй пункта 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве).

Суд сделал обоснованный вывод о том, что заявление конкурсного управляющего следует признать обоснованным в части, подлежащим удовлетворению в отношении привлечения ФИО2 и ФИО3 

Суд первой инстанции полно и правильно установил фактические обстоятельства по делу и дал им надлежащую правовую оценку. 

Определение суда законно и обоснованно. Оснований для его отмены нет.

Руководствуясь ст. ст. 150, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Прекратить производство по апелляционной жалобе ФИО3

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 23.04.2021 по делу № А40-175828/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу ФИО2 – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья:М.С. Сафронова 

Судьи:А.С. Маслов

Н.В. Юркова