ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная 11 «А», тел. 273-36-45 

http://www.11aas.arbitr.ru/ e-mail: info@11aas.arbitr.ru/

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

апелляционной инстанции по проверке законности и 

обоснованности решения арбитражного суда, 

не вступившего в законную силу

Дело № А55-21657/2015

г. Самара

18 июля 2017 года

Резолютивная часть  постановления  объявлена 11 июля 2017 года

Постановление в полном объеме изготовлено 18 июля 2017 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Туркина К.К., 

судей Балашевой В.Т., Шадриной О.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества СК "Универсалстрой"  на решение Арбитражного суда Самарской области от 22 марта 2017 года по делу № А55-21657/2015 (судья Ястремский Л.Л.),

по иску закрытого акционерного общества "Волгоспецстрой" к акционерному обществу СК "Универсалстрой" об обязании устранить недостатки выполненных работ,     

третьи лица: Государственное казенное учреждение Самарской области «Управление капитального строительства», общество с ограниченной ответственностью «Рубикон»,

с участием:

от истца – представитель ФИО2 (доверенность от 10.07.2017),

от ответчика – представитель ФИО3 (доверенность от 24.04.2015),

от третьих лиц – представители не явились, извещены надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив  в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в соответствии с ч.1, ч. 3 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приходит к выводу о необходимости отменить обжалуемое решение, как принятого с неправильным применением норм процессуального права, приведшим к принятию неправильного решения.

Материалами дела подтверждается, что между министерством строительства и жилищно-коммунального хозяйства Самарской области, как заказчиком, и закрытым акционерным обществом «Волгоспецстрой», как генподрядчиком, был заключен договор строительного подряда государственный контракт № 253 от 24.10.2006 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту «Реконструкция гидротехнических сооружений инженерной защиты города Сызрани» (том 3, л.д. 87-98). Впоследствии министерство строительства и жилищно-коммунального хозяйства Самарской области передало функции заказчика строительства государственному казенному учреждению Самарской области «Управление главного строительства».

Закрытым акционерным обществом «Волгоспецстрой», как генподрядчиком, и обществом с ограниченной ответственностью «Рубикон», как субподрядчиком, 14.09.2012 был заключен договор субподряда № 2 на устройство дорожного покрытия дамбы (том 4, л.д. 12). Этот договор прекратил свое действие на основании писем ООО «Рубикон» от 16.04.2014 и от 25.04.2014, что установлено решением Арбитражного суда Самарской области от 11.08.2014 по делу А55-7471/2014. ЗАО «Волгоспецстрой» (генподрядчик) и АО СК «Универсалстрой» (субподрядчик) был заключен договор субподряда № ГТС-1 от 11.07.2014.

Пунктом 1.1. договора предусмотрено, что генподрядчик поручает субподрядчику, а субподрядчик принимает на себя выполнение строительно-монтажных работ на объекте «Реконструкция гидротехнических сооружений инженерной защиты г. Сызрань».Для выполнения предусмотренных договором работ АО «СК «Униварсалстрой», в свою очередь, привлекло общество с ограниченной ответственностью «Рубикон», заключив с ним договор субподряда № СпДО/1 от 22.08.2014 (том 3, л.д. 147). Общество с ограниченной ответственностью «Рубикон» как лицо, непосредственно выполнявшее работы по договору с ЗАО «Волгоспецстрой», а затем по договору с АО «СК «Униварсалстрой», было привлечено к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Судом апелляционной инстанции установлено, что ответчиком обязательства по договору были выполнены в полном объеме, а истцом выполненные работы приняты без замечаний, что подтверждается актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 №№ АКТ-1 от 01.09.2014, АКТ-6 от 24.10.2014, АКТ-12 от 08.12.2014, АКТ-22 от 30.12.2014.

Объект строительства введен в эксплуатацию 30.12.2014.

В процессе эксплуатации объекта заказчиком были выявлены дефекты и недостатки выполненных работ.

Для фиксации выявленных недостатков заказчик привлек специализированную организацию - государственное унитарное предприятие «Стройконтроль».

20 июля 2015 года был составлен протокол выездного совещания на объекте «Реконструкция гидротехнических сооружений инженерной защиты г. Сызрань» в присутствии: представителя ГУП СО «Стройконтроль», генерального директора субподрядной организации ООО «Рубикон», представителя ЗАО «Волгоспецстрой».

На объекте «Реконструкция гидротехнических сооружений инженерной защиты г. Сызрань» 06.08.2015 состоялось комиссионное обследование, в результате которого был составлен акт, в присутствии представителя ГУП СО «Стройконтроль», генерального директора субподрядной организации ООО «Рубикон», директора субподрядной организации АО СК «Универсалстрой», представителя ЗАО «Волгоспецстрой».

Актом зафиксированы недостатки дорожного полотна на вышеназванном объекте, выполненные субподрядными организациями ООО «Рубикон» и АО СК «Универсалстрой».

Выявлены и зафиксированы актом следующие замечания по устройству дорожного полотна:

1. ПК 38+50 - ПК 37+529 - отсутствует верхний слой асфальта (97,1x0,46 м), толщиной 6 см в примыкании к бортовому камню;

2. ПК 38 - отсутствует асфальт на тротуаре (26x2,15 м);

3. ПК 37+59 - отсутствует асфальт на тротуаре (3,40x2,15 м) и примыкание тротуара к основной дороге;

4. ПК 38+50 - отсутствует обочина (3,2x21,8 м) толщиной 20 см;

5. ПК 36 - ПК 2+50 - трещины в продольном и поперечном направлениях;

6. В районе ПК 5+80 (между съездом и въездом в речпорт) на тротуаре отсутствует асфальт размером 1,3x33,5 м и 2,46x10,2 м, также отсутствует верхний слой асфальта в примыкании к тротуару 0,33x43,7x0,06 м;

7. В районе ПК 5 - обнаружены выбоины в дороге размером 0,3x0,3x0,06 м - 4 шт., 0,5x0,3x0,06 м - 1 шт.;

8. В районе ПК 4+20 - отсутствует верхний слой асфальта 3,1x0,7x0,06 м.;

9. В районе съезда к речвокзалу (опора № 16) - отсутствует асфальт на тротуаре 2,36x2,5 м., 

10.1. В районе съезда к речвокзалу - отсутствует верхний слой дороги размером 4,1x7,5x0,06 м.

10.2. В районе съезда к речвокзалу - обнаружены выбоины в шве дороги размерами 8,4x0,2x0,06 м и 5x0,3x0,06 м;

11. В районе ПК 4+20 (ж/д переезд) отсутствует примыкание к тротуару с 2-х сторон; 

12. Отсутствие дорожного полотна в исторической зоне на ПК 0-46 размером 28x31 м. (Здесь и далее дефекты указаны по пунктам, отмеченным в претензии истца от 10.08.2015, том 1, л.д. 38, при этом пункт 10 для удобства изложения разбит на два пункта - 10.1 и 10.2.)

Согласно п. 3.1.7. договора субподрядчик обязан по требованию генподрядчика устранять выявленные в процессе работ недостатки в сроки, установленные генподрядчиком.

В адрес АО СК «Универсалстрой» 10.08.2015 была направлена претензия (исх. № 010-368), в которой ЗАО «Волгоспецстрой» указало на выявленные недостатки и предложило АО СК «Универсалстрой» обеспечить устранение недостатков в срок до 20.08.2015.

В ответ на претензию ответчик направил в адрес истца письмо (исх. № б/н от 14.08.2015), в котором указал, что такие дефекты как трещины и выбоины в верхнем слое асфальта будут устранены после окончания претензионной работы в отношении субподрядной организации (ООО «Рубикон»).

Обосновывая заявленные требования, истец заявил, что до настоящего времени ответчик не приступил к устранению недостатков. 

В связи с разногласиями сторон относительно факта выявленных недостатков, а также причин их возникновения по ходатайству сторон была назначена судебная экспертиза.

Перед экспертом был поставлен вопрос о том, имеются ли на объекте «Реконструкция гидротехнических сооружений инженерной защиты города Сызрани, поименованному в договоре ГТС-1 от 11.07.2014, указанные истцом дефекты, а также вопрос о характере, механизме и причинах возникновения указанных дефектов. 

Экспертное заключение представлено в дело (том 1, л.д. 121-140).

Эксперт подтвердил наличие дефектов, указанных в пунктах 1- 3, 5-12, и пришел к выводу о невозможности установить наличие недостатков, указанных в пункте 4.

Эксперт заявил о невозможности определить причину образования дефектов, указанных в пунктах 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 9 и 10.1.

Эксперт указал, что причиной образования дефектов, указанных в пунктах 7 и 10.2, является эксплуатация дорожного полотна с дефектами; причинной образования дефекта, указанного в пункте 11, является недоработка проектной документации, а также возможные действия третьих лиц при проведении работ по обустройству железнодорожного переезда; причинами образования дефекта, указанного в пункте 12, является демонтаж дорожного полотна.

Все выявленные дефекты эксперт определил как значительные и устранимые. В судебном заседании суда первой инстанции состоявшемся 29.11.2016, эксперт ответил на поставленные перед ним вопросы. Представители сторон в судебном заседании суда первой инстанции, состоявшемся 13.02.2017, заявили об отсутствии согласия на оплату проведения повторной или дополнительной экспертизы.

Довод ответчика о том, что он не может отвечать за дефекты, обнаруженные в районе от пикета 2+50 до пикета 9 (пункт 5 частично), противоречит представленным доказательствам.

Из заключения эксперта следует, что причиной образования трещин в продольном и поперечном направлениях на поверхности дорожного покрытия на участке от пикета 2+50 до пикета 9 могут быть «сухие» технологические стыки или особенности   эксплуатации   дорожного   полотна   в   зимний   период   времени.   По результатам проведенного осмотра было установлено наличие слоя укатанной снежно-ледяной массы. Вместе с тем, заключение эксперта не содержит однозначного и обоснованного вывода о том, что причиной образования дефектов в виде трещин дорожного покрытия является ненадлежащая эксплуатация дорожного покрытия.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 723 Гражданского кодекса в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса).

В соответствии с частью 3 статьи 724 Гражданского кодекса заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

В силу пункта 2 статьи 755 Гражданского кодекса подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, ненадлежащего ремонта.

Пунктом 4.2. договора предусмотрено, что субподрядчик обязуется устранять выявленные в период гарантийного срока недостатки выполненных работ за свой счет в сроки, согласованные с генподрядчиком.

Гарантийный срок в настоящее время не истек.

Недостатки, указанные истцом, были обнаружены в пределах гарантийного срока и ответчик не доказал, что они произошли вследствие нормального износа объекта или неправильной его эксплуатации. Наличие слоя укатанной снежно-ледяной при проведении осмотра в зимний период не свидетельствует о том, что именно это обстоятельство явилось причиной возникновения трещин дорожного полотна.

Доказательств того, что указанный дефект является несущественным и не подлежит устранению в рамках гарантийных обязательств, в дело не представлено.

Доказательств того, что указанный истцом способ устранения выявленных дефектов не соответствует характеру этих дефектов, ответчик также не представил, согласия на оплату проведения дополнительной экспертизы не дал.

Вопреки доводам жалобы, таким образом, при таких обстоятельствах требование об устранение трещин дорожного полотна в районе от пикета 2+50 до пикета 9 (пункт 5 частично) подлежали удовлетворению.

Заявляя о невозможности определить причину образования дефектов, указанных в пунктах 1, 2, 3, 6 и 8, эксперт отметил наличие следов режущего инструмента по краю верхнего слоя асфальтобетона, а также отсутствие на поверхности смежных строительных материалов (на бортовом камне) следов контакта с асфальтобетоном.

Согласно пункту 1 статьи 720 ГК ФР заказчик обязан при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Представленные в дело документы свидетельствуют о том, что в процессе производства работ о недостатках работ заявлено не было.

Согласно пункту 2 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Представленные в дело акты о приемке выполненных работ подписаны сторонами без замечаний; недостатки работ, равно как и возможность последующего предъявления требования об их устранении, в актах не оговорены.

Согласно пункту 4 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении. 

Из заключения эксперта не следует, что выявленные недостатки являются скрытыми и не могли быть обнаружены при приемке работ.

Согласно пункту 3 статьи 720 ГК РФ заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Согласно выводам эксперта (том 1, л.д. 140) причиной образования четырех выбоин размером 0,3х0,3х0,06 метров и одной выбоины размером 0,5х0,3х0,06 метров в районе пикета 5 (пункт 7), а также причиной образования выбоин в шве дороги размерами 8,4x0,2x0,06 метров и 5x0,3x0,06 метров в районе съезда к речвокзалу (пункт 10.2), является эксплуатация дорожного покрытия с имеющимися дефектами в виде трещин.

Эксперт указал, что указанные дефекты появились в процессе эксплуатации дороги.

Доводы заявителя жалобы в этой части не принимаются, поскольку в выводах эксперта нет утверждения, что дефекты образовались в результате неправильной эксплуатации дорожного полотна. 

На вопрос суда апелляционной инстанции ответчик пояснил, что объясняет наличие дефектов погодными условиями.

Ссылка на погодные условия не может быть принята, поскольку подрядчик, выполняя работы,  знал или должен был знать о том, в каких климатических условиях будет эксплуатироваться результаты его работы, в том числе и зимние периоды.

С учетом вышеизложенного, требование об устранении дефектов, указанных в пункте 7 и в пункте 10.2, подлежали удовлетворению. 

В остальной части исковые требования не подлежали удовлетворению, поскольку надлежащих доказательств того, что выявленные недостатки возникли по вине ответчика, не представлено. В части отказа в удовлетворении исковых требований истец решение не обжаловал.

Суд первой инстанции, сделав верные выводы в мотивировочной части судебного акта, в резолютивной части не указал на отказ в удовлетворении исковых требований в части. Определением от 23 марта 2017 года суд исправил данную опечатку.

Однако, в соответствии с частью 3 статьи 179 АПК РФ, арбитражный суд, принявший решение, по заявлению лица, участвующего в деле, судебного пристава-исполнителя, других исполняющих решение арбитражного суда органа, организации или по своей инициативе вправе исправить допущенные в решении описки, опечатки и арифметические ошибки без изменения его содержания.

Из смысла указанной нормы следует, что исправление судом описок, опечаток и арифметических ошибок допускается без изменения содержания решения, тех выводов, к которым пришел суд на основе исследования доказательств, установления обстоятельств и применении закона.

Институт исправления допущенных в решении опечаток (описок) направлен на устранение случайно допущенных, очевидных, не требующих пересмотра состоявшегося решения дела дефектов, имеющихся в тексте судебного акта.

Вносимые в судебный акт исправления не должны влиять на существо принятого решения и выводы, сделанные судом, поскольку по своей сути носят технический характер. 

Под видом исправления описок и арифметических ошибок арбитражный суд, вынесший решение, не может вносить изменения иного характера, в частности изменять первоначальный вывод по делу.

Поскольку отказ в удовлетворении исковых требований в части привел к изменению содержания судебного акта, что недопустимо при исправлении описки (опечатки) в порядке, предусмотренном статьей 179 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, на основании ч.1,ч. 3 ст. 270 АПК РФ делает вывод о необходимости отменить судебный акт.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску распределяются в соответствии с ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Судебные расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы, поскольку жалоба по существу оставлена без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 22 марта 2016 года по делу         № А55-21657/2015 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Обязать акционерное общество Строительная Компания "Универсалстрой" в течение 10 дней с даты вынесения решения суда устранить недостатки работ, выполненных на основании договора субподряда № ГТС-1 от 11.07.2014 путем фрезерования нижнего и верхнего слоев асфальтобетона и укладки заново двух слоев в соответствии с проектной документацией 61-01.01-КР «Реконструкция гидротехнических сооружений инженерной защиты города Сызрани (1-й пусковой комплекс. Раздел проекта: Автодорога по гребню):     

- трещины дорожного полотна в продольном и поперечном направлениях от ПК  2+50 до ПК 9;    

 - четыре выбоины дорожного полотна размером 0,3х0,3х0,06 метров и одна выбоина размером 0,5х0,3х0,06 метров в районе пикета 5;     

- выбоины в шве дороги размером 8,4x0,2x0,06 метров и 5x0,3x0,06 метров в районе съезда к речвокзалу.      

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с акционерного общества СК "Универсалстрой" в пользу закрытого акционерного общества "Волгоспецстрой" 1 000 руб. расходов по государственной пошлине.     

Взыскать с закрытого акционерного общества "Волгоспецстрой" в пользу акционерного общества СК "Универсалстрой" 45 833,33 руб. расходов на проведение экспертизы. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа. 

Председательствующий 

Судьи

К.К. Туркин

В.Т. Балашева

О.Е. Шадрина