ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-2233/2019

город Ростов-на-Дону

30 сентября 2022 года

15АП-13883/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 28 сентября 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 сентября 2022 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ковалевой Н.В.,

судей Маштаковой Е.А., Новик В.Л.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии:

от истца: представитель ФИО2 по доверенности от 15.08.2022 (посредством онлайн связи);

от ответчика: представитель ФИО3 по доверенности от 24.03.2022, паспорт;

от третьего лица: представитель не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

Государственного бюджетного учреждения Краснодарского края «Управление по эксплуатации и капитальному строительству гидротехнических сооружений Краснодарского края» на решение Арбитражного суда Краснодарского края 

от 06.05.2022 по делу № А32-2233/2019 

по иску Государственного бюджетного учреждения Краснодарского края «Управление по эксплуатации и капитальному строительству гидротехнических сооружений Краснодарского края» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Прогрессор» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

при участии третьего лица: Контрольно-счетной палаты Краснодарского края (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

о взыскании задолженности,

УСТАНОВИЛ:

государственное бюджетное учреждение Краснодарского края «Управление по эксплуатации и капитальному строительству гидротехнических сооружений Краснодарского края» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Прогрессор» (далее – ответчик) о взыскании 3 788 800 руб. задолженности. 

Решением суда от 14.06.2019, оставленным без изменения апелляционным постановлением от 07.08.2019, в удовлетворении иска отказано. Отказывая в иске, суды указали на то, что замена галечной смеси фракции 40-120 мм на гравийно-песчаную смесь фракции 0-300 мм согласована с заказчиком, претензии по качеству выполненных работ до проверки счетной палатой учреждение не предъявляло, при приемке работ недостатки не носили скрытый характер, замена материала не привела к увеличению стоимости контракта и ухудшению качества выполненных работ, поэтому пришли к выводу об отсутствии неосновательного обогащения на стороне общества.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 15.11.2019 решение суда от 14.06.2019 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда 07.08.2019 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края.

Отменяя судебные акты первой и апелляционной инстанции, суд округа указал, что выводы судов о том, что гравийно-песчаная смесь фракции 0-300 мм имеет улучшенные характеристики, чем галечный материал фракции 40-120 мм, сделаны без учета того, что работы имели свою специфику, а именно устройство пляжа. Суды не сослались на конкретные доказательства и технические характеристики, подтверждающие данный вывод. Кроме того, суды не проверили доводы учреждения о том, что гравийно-песчаная смесь фракции 0-300 мм не соответствует предмету контракта, а также проектно-сметной документации, получившей положительное заключение государственной экспертизы, согласование замены материала без внесения изменений в проектно-сметную документацию и получения положительного заключения государственной экспертизы, недопустимо. Кассационный суд так же отметил необходимость соблюдения принципа, закрепленного ст. 133 АПК РФ, а именно суду первой инстанции при подготовке дела к судебному разбирательству надлежало предложить истцу уточнить предмет иска, после чего правильно применив нормы права разрешить спор по существу. Учреждение в своих требованиях указывает на обстоятельства, свидетельствующие об отсутствии встречного представления в виде надлежащим образом выполненных работ по контракту, соответствующих его предмету, тогда как предмет иска сформулирован как требование о взыскании неосновательного обогащения в виде разницы в стоимости примененного материала и материала, предусмотренного предметом контракта. Неосновательное обогащение в виде разницы в стоимости примененных материалов не связано с обстоятельствами нарушения предмета государственного контракта.

При новом рассмотрении истец увеличил размер исковых требований до 31 868 600 руб., что, по мнению истца, составляет стоимость использованного обществом материала, не соответствующего контракту, в объеме 42 705 куб. м.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 06.05.2022 по делу № А32-2233/2019 в удовлетворении исковых требований отказано в полном объеме. 

Государственное бюджетное учреждение Краснодарского края «Управление по эксплуатации и капитальному строительству гидротехнических сооружений Краснодарского края» обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило его отменить, исковые требования удовлетворить.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к несогласию с выводами экспертного заключения.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик считает решение суда законным и обоснованным, просит суд решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебное заседание третье лицо, надлежащим образом уведомленного  о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку не обеспечило. 

В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие, в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

От третьего лица поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу –  без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 21.08.2017 учреждение (заказчик) и общество (подрядчик) заключили государственный контракт Ф.2017.352139 (далее - контракт), по условиям которого подрядчик обязуется выполнить работы в рамках комплекса мероприятий по обеспечению безопасности объекта «Инженерная защита территории Имеретинской низменности».

В соответствии с пунктом 3.1 контракта выполнение работ осуществляется в сроки: начало - 01.10.2017, окончание - 08.12.2017.

В ходе исполнения контракта общество и учреждение заключили дополнительные соглашения от 27.09.2017 № 1 об изменении банковских реквизитов и подписей сторон; от 29.12.2017 № 2 об уменьшении цены контракта с 50 040 926 рублей 06 копеек до 49 961 431 рубля 78 копеек на основании акта от 20.12.2017 о перераспределении объемов восстановления галечного пляжа на участках № 1-3.

Сотрудники счетной палаты с 10.09.2018 по 30.11.2018 провели проверку о соблюдении учреждением законодательства о контрактной системе в сфере закупок и бухгалтерском учете при осуществлении в 2017 году закупки в рамках комплекса мероприятий по обеспечению безопасности объекта «Инженерная защита территории Имеретинской низменности».

По результатам камеральной проверки составлен акт от 20.11.2018, согласно которому счетная палата пришла к выводу, что подрядчик применил материал «Гравийно-песчаная смесь фракцией 0-300 мм» вместо предусмотренного условиями контракта и проектно-сметной документацией «Галечного материала фракцией 40-120 мм» на общую сумму материалов 31 868 600 рублей (750*0,995*42 705, где 0,995 - коэффициент договорной цены).

Подрядчик в рамках контракта выполнил работы на общую сумму 49 961 400 рублей, в том числе: 46 868 100 рублей за фактически выполненные работы по контракту; 2 155 900 рублей на возмещение затрат на строительство титульных (временных зданий и сооружений); 937 400 рублей за непредвиденные работы.

В актах приемки выполненных работ формы № КС-2 указан материал «Галечный материал фракции 40-120 мм» в объеме 62 635,524 куб. м, в том числе 61 407,255 куб. м - объем, предусмотренный сметной документацией, и 1 228,269 куб. м - дополнительные объемы работ.

Проверив исполнительную документацию - акты скрытых работ, подписанные представителями подрядчика и заказчика, согласно которым на объекте использован материал по отсыпке пляжа в объеме 65 744,2 куб. м, в том числе с 04.10.2017 по 13.12.2017 отсыпка пляжа проводилась гравийно-галечным грунтом фракции 40-120 мм в объеме 18 702,2 куб. м; в период с 13.12.2017 по 22.12.2017 отсыпка проводилась гравийно-песчаной смесью фракции 0-300 мм в объеме 47 042,0 куб. м, счетная палата пришла к выводу, что подрядчику оплачены выполненные работы с использованием материала «Гравийно-песчаная смесь фр. 0-300 мм», отличного от материала, предусмотренного условиями контракта и проектно-сметной документацией (галечный материал фракции 40-120 мм) в объеме 42 705 куб. м на общую сумму 31 868 600 рублей.

При анализе сборника федеральных единичных расценок сотрудники счетной палаты установили, что в сборнике имеется материал ФССЦ-02.2.04.03-0015 «Смесь песчано-гравийная природная обогащенная с содержанием гравия 65-75%» сметной стоимостью - 657,53 рублей за 1 куб. м (90*6,22*1,18*0,995, где 90 рублей - стоимость в ценах 2001 года; 6,22 - индекс изменения стоимости на 4 квартал 2016 года; 1,18 - НДС 18%, 0,995 - коэффициент договорной цены) в ценах на 4 квартал 2016 года, что на 88,72 рублей меньше стоимости 1 куб. м материала, указанной в смете и актах выполненных работ.

Принимая во внимание указанное, счетная палата пришла к выводу, что стоимость фактически использованных материалов завышена на 3 788 800 рублей (88,72*(61 407, 255-18 702,2)). Кроме того, специалисты счетной палаты указали, что поставленный материал (песчано-гравийная смесь) не имел документа, удостоверяющего его качество согласно ГОСТ 23735-2014. Предъявленный подрядчиком протокол испытаний от 30.11.2017 № 237/15-194-1 не является документом о качестве по вышеуказанному ГОСТу, поскольку в нем отсутствует наименование предприятия изготовителя и его адреса, наименование и адрес потребителя, номер партии, наименование и количество поставляемой песчано-гравийная смеси в кубических метрах.

17 декабря 2018 года учреждение направило обществу претензию № 01-04/1620 с требованием возвратить излишне уплаченные денежные средства по государственному контракту от 21.08.2017 № Ф.2017.352139 в размере 3 788 800 рублей, а также просило подписать соглашение о возмещении излишне уплаченных денежных средств по контракту в срок до 19.12.2018 с приложением указанного соглашения в двух экземплярах.

Ссылаясь на то, что претензии учреждения оставлены обществом без удовлетворения, учреждение обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании стоимости использованного обществом материала, не соответствующего контракту, в объеме 42 705 куб. м на общую сумму 31 868 600 рублей.

Возражая против удовлетворения требований истца, ответчик ссылается на то, что общество выполнило работы в соответствии с условиями контракта, заказчик принял работы без замечаний и за время использования результата работ (с декабря 2017 года) претензий относительно качества выполненных работ или использованных материалов со стороны заказчика не поступало.

В соответствии с частью 10 статьи 70 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ) контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении электронного аукциона и документации о таком аукционе, по цене, предложенной его победителем.

Согласно части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В силу части 7 статьи 95 Закона № 44-ФЗ при исполнении контракта (за исключением случаев, которые предусмотрены нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии с частью 6 статьи 14 данного Закона) по согласованию заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) допускается поставка товара, выполнение работы или оказание услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте. В этом случае соответствующие изменения должны быть внесены заказчиком в реестр контрактов, заключенных заказчиком.

Учитывая указания суда кассационной инстанции, суд определением от 01.10.2021 назначил судебную экспертизу, исполнение которой поручено эксперту ООО «Золотой телец» ФИО4.

Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1. Соответствует ли материал, использовавшийся при выполнении работ по отсыпке пляжа на объекте «Инженерная защита территории Имеретинской низменности», требованиям проектной документации «Проведение компенсационных мероприятий по поддержанию береговой защиты объекта «Инженерная защита территории Имеретинской низменности 2 этап», разработанной в рамках государственного контракта № Ф.2017.352139 от 21.08.2017 года и получившей положительное заключение ООО «Краснодарская негосударственная экспертиза» № 23-2-1-2-0062-17 от 12.05.2017 года?

2. Обладает ли материал, использовавшийся при выполнении работ по отсыпке пляжа на объекте «Инженерная защита территории Имеретинской низменности», улучшенными или ухудшенными характеристиками по сравнению с материалом, предусмотренным государственным контрактом № Ф.2017.352139 от 21.08.2017 года или свойства данных материалов идентичны (с учетом специфики выполнения работ, предусмотренных государственным контрактом)?

3. Если ответ на вопрос № 1 отрицательный, то привела ли к ухудшению качества результатов работ замена материала, предусмотренного условиями Контракта и проектно- сметной документацией, «Галечный материал фракцией 40-120 мм» на материал «Гравийно - песчаная смесь фракцией 0-300 мм»?

12.01.2022 в материалы дела поступило экспертное заключение № 47/21 от 22.12.2021.

Вывод по вопросу исследования № 1:

Природный материал, использовавшийся ООО «Прогрессор» при выполнении работ по отсыпке пляжа на объекте: «Инженерная зашита территории Имеретинской низменности», соответствует требованиям проектной документации: «Проведение компенсационных мероприятий по поддержанию береговой защиты объекта: «Инженерная защита территории Имеретинской низменности 2 этап», разработанной в рамках государственного контракта № Ф.2017.352139 от 21.08.2017  и получившей положительное заключение экспертизы № 23-2-1-2-0062-17 от 12.05.2017, подготовленное ООО «Краснодарская негосударственная экспертиза».

Вывод по вопросу исследования № 2 и № 3:

На основании вышеизложенного установлено, что примененный материал «Гравийно-песчаная смесь фракции 0-3 00мм», использовавшийся ООО «Прогрессор» при выполнении работ по отсыпке пляжа на объекте: «Инженерная защита территории Имеретинской низменности», в результате проведенных исследований и лабораторных испытаний содержит фракцию гравийно-галечникового грунта с зерновым составом от 0,05 мм до 80 мм, т.е. преимущественно содержит материал, предусмотренный проектной документацией, что соответствует требованиям СП 32-103-97 «Проектирование морских берегозащитных сооружений» для выполнении работ по отсыпке пляжа с учетом специфики выполнения работ. Примененный материал «Гравийно-песчаная смесь фракции 0-300мм» обладает идентичными техническими характеристиками и не ухудшающими свойствами по сравнению с техническими характеристиками проектного галечного материала, предусмотренного условиями государственного контрактам № Ф.2017.352139 от 21.08.2017.

Выполненные ООО «Прогрессор» работы компенсационных мероприятий по поддержанию береговой защиты на объекте: «Инженерная защита территории Имеретинской низменности», по замене материала предусмотренного условиями контракта № Ф.2017.352139 от 21.08.2017 и проектно-сметной документацией ООО «Новый Город» (шифр: 19-01-2016), с «Галечниковый материал фракции 40 - 120 мм» на материал «Гравийно-песчаную смесь фракцией 0-300мм» к ухудшению качества результата не привели.

Таким образом, экспертом установлено, что выполненные ООО «Прогрессор» работы соответствуют условиям контракта.

В соответствии с п. 3 ст. 720 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Согласно положениям ч. 2 ст. 33 Закона № 44-ФЗ документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям (максимальные и (или) минимальные значения), а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Установлено, что работы, фактически выполненные ответчиком, приняты и оплачены заказчиком в полном объеме; разница между установленной в контракте и фактической стоимостью работ образовалась в результате замены одного материала на другой, имеющий более низкую стоимость.

В экспертном заключении экспертом указано, что отобранный материал соответствует требованиям пп 7.3.21, 9.8 СП32-103-97, требованиям проекта и условиям контракта (т.9 л.д.61).

Таким образом, выполненные ООО «Прогрессор» работы соответствующими условиям государственного контракта от 21.08.2017 № Ф.2017.352139. При таких обстоятельствах у суда не имеется правовых оснований для удовлетворения исковых требований. 

Принимая во внимание изложенное, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы у суда не имеется.

Судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя жалобы. 

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 06.05.2022 по делу № А32-2233/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления.

Председательствующий Н.В. Ковалева

СудьиЕ.А. Маштакова

В.Л. Новик