/

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

 

улица Пушкина, дом 45, Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-400/2018

10 апреля 2018 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 03 апреля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 апреля 2018 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего Захаренко Е.Н.

судей Барбатова А.Н., Тарасова И.А.

при участии:

от истца (по первоначальному  иску): Казарина   А.В.  по доверенности  от 19.02.2018 № 19/ПИ/2018/02/19/001,

от ответчика (по первоначальному иску): Деевой   Н.С.  по доверенности от  03.07.2017 № 27, Киященко  Н.Е. по доверенности  от 01.03.2018 № 23;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «К-групп Восток»

 

на постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 28.12.2017

по делу № А73-8014/2017 Арбитражного суда Хабаровского края

дело рассматривали: в суде первой инстанции судья Збарацкая Л.А.; в суде апелляционной инстанции судьи: Гричановская Е.В., Дроздова В.Г., Тихоненко А.А.

 

по иску федерального государственного унитарного предприятия «Проектный институт «Федеральной службы безопасности Российской Федерации» 

к обществу с ограниченной ответственностью «К-групп Восток» 

о взыскании 28 030 059 руб. 35 коп.

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «К-групп Восток» 

к федеральному государственному унитарному предприятию «Проектный институт «Федеральной службы безопасности Российской Федерации»

третье лицо: федеральное государственное казенное учреждение «Управление (дирекция) по обустройству государственной границы Российской Федерации федеральной службы безопасности Российской Федерации 

о взыскании 91 565 348 руб. 21 коп., обязании передать рабочую документацию, взыскании неустойки

 

Федеральное государственное унитарное предприятие «Проектный институт «Федеральной службы безопасности Российской Федерации» (ОГРН – 1037739606717; далее – ФГУП «Проектный институт «Федеральной службы безопасности Российской Федерации», предприятие) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ),  к обществу с ограниченной ответственностью «К-групп Восток» (ОГРН – 1112721005539; далее – ООО «К-групп Восток», общество) о взыскании задолженности по оплате выполненных работ по договору подряда от 09.12.2013 № 13-39/1 в размере 28 090 045 руб. 27 коп.

 

В свою очередь ООО «К-групп Восток» обратилось в арбитражный суд с встречным иском, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ,  к ФГУП «Проектный институт «Федеральной службы безопасности Российской Федерации» о взыскании неустойки за нарушение срока выполнения работ за период с 27.07.2014 по 13.04.2017 в размере 92 511 125 руб. 01 коп., обязании предоставить откорректированную по замечаниям экспертизы рабочую документацию по объектам №№ 1311, 1312.

 

В соответствии со статьей 51 АПК РФ, судом к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено федеральное государственное казенное учреждение «Управление (дирекция) по обустройству государственной границы Российской Федерации федеральной службы безопасности Российской Федерации».

 

Решением суда от 03.10.2017 первоначальный и встречный иски удовлетворены частично. С ООО «К-групп Восток» в пользу ФГУП «Проектный институт «Федеральной службы безопасности Российской Федерации» взыскана задолженность за выполненные работы  28 030 059 руб. 35 коп., с ФГУП «Проектный институт «Федеральной службы безопасности Российской Федерации» в пользу ООО «К-групп Восток» взыскана неустойка  92 511 125 руб. 91 коп.   В порядке, предусмотренном абзацем 2 части 5 статьи 170 АПК РФ,  произведен зачет первоначального и встречного заявлений, по результатам которого с ФГУП «Проектный институт «Федеральной службы безопасности Российской Федерации» в пользу ООО «К-групп Восток» взыскана неустойка  64 481 066 руб. 56 коп.

 

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от решение от 03.10.2017 изменено в части удовлетворенных требований по встречному иску. С предприятия в пользу общества взыскано 9 335 128 руб. 75 коп. неустойки за нарушение срока выполнения работ, размер которой снижен коллегией в порядке применения положений статьи 333 ГК РФ. В результате зачета с ООО «К-групп Восток» в пользу ФГУП «Проектный институт «Федеральной службы безопасности Российской Федерации» взыскано 18 694 930 руб. 60 коп. задолженности по оплате работ.

 

В кассационной жалобе с дополнением к ней ООО «К-групп Восток» просит Арбитражный суд Дальневосточного округа постановление от 28.12.2017 отменить, как принятое с нарушением норм материального и процессуального права, при несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела,  и оставить решение от 03.10.2017 в силе.

 

По мнению заявителя, суд апелляционной инстанции неправомерно снизил размер неустойки, начисленной предприятию за просрочку выполнения работ в отсутствие соответствующего ходатайства стороны о применении статьи 333 ГК РФ. Размер возможных убытков общества по факту просрочки выполнения работ предприятием значительно превышает размер неустойки произвольно определенной судом ниже низшего предела, определенного пунктом 1 статьи 395 ГК РФ.

 

В отзыве на кассационную жалобу ФГУП «Проектный институт «Федеральной службы безопасности Российской Федерации» не согласилось с ее доводами, просило обжалуемое постановление оставить в силе как законное и обоснованное. Предприятие указало, что в данном случае имело место устное заявление стороны о необходимости снижения начисленной неустойки по правилам статьи 333 ГК РФ, что допускается согласно разъяснениям, изложенным в пункте 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств».

 

В ходе  судебного рассмотрения 06.03.2018  стороны  поддержали позиции, изложенные  в  кассационной жалобе и  отзыве на нее соответственно.     Ссылка ФГУП «Проектный институт «Федеральной службы безопасности Российской Федерации» на заявление его представителем при рассмотрении дела в суде первой инстанции устного ходатайства о снижении начисленной неустойки оспорена   представителями ООО «К-групп Восток».

 

В порядке, предусмотренном абзацем вторым части 5 статьи 158 АПК РФ, судебное разбирательство отложено с 06.03.2018 до 15 часов 20 минут 03.04.2018.

 

От предприятия поступили дополнения к отзыву на кассационную жалобу,  согласно которым в целом из процессуального поведения представителя ФГУП «Проектный институт «Федеральной службы безопасности Российской Федерации» в судебном заседании Арбитражного суда Хабаровского края  16.08.2017  следовало, что заявление о применении положений статьи 333 ГК РФ к спорной неустойке имело место, а представитель ООО «К-групп Восток»   не оспаривал ее чрезмерный характер. Предприятие обратило внимание суда на сведения, зафиксированные на 28 и 38 минутах аудиозаписи судебного заседания от 16.08.2017.

 

В возражениях на указанные дополнения общество указало, что высказывания представителя предприятия по настоящему делу ни в судебном заседании 16.08.2017, ни в прочих судебных заседаниях нельзя рассматривать как ходатайство о применении статьи 333 ГК РФ.

 

03.04.2018 в судебном заседании суда кассационной инстанции представители ООО «К-групп Восток» и ФГУП «Проектный институт «Федеральной службы безопасности Российской Федерации»  поддержали позиции, изложенные в кассационной жалобе с дополнениями и отзыве на нее с дополнениями.

 

Законность принятого  судебного акта  апелляционной инстанции проверяется Арбитражным судом Дальневосточного округа в  пределах доводов  кассационной  жалобы (статьи 284, 286 АПК РФ).

 

Как следует из материалов  дела и установлено  судами,  09.12.2013 между ФГУП «Проектный институт «Федеральной службы безопасности Российской Федерации» (подрядчик) и ООО «К-групп Восток» (заказчик) заключен договор подряда № 13-39/1, по условиям которого заказчик поручил, а подрядчик принял на себя обязательство по выполнению корректировки одностадийной (рабочей) документации и смет на СМР, по объектам: № 1311 «Причальный фронт пункта базирования корабельно-катерного состава в г. Петропавловск-Камчатский (Камчатский край)»; № 1312 «Комплекс служебно-технических зданий пункта базирования корабельно-катерного состава в г. Петропавловск-Камчатский (Камчатский край)» в соответствии с Техническим заданием заказчика на основании исходно-разрешительной документации и условиями договора.

 

Разработка и согласование технологических заданий для смежных разделов входит в состав работ и уточняется сторонами в рабочем порядке.

 

В соответствии с пунктом 2.1 договора подряда стоимость работ по настоящему договору составляет 93 351 287 руб. 50 коп., том числе НДС (18%), определяется на основании Протокола соглашения о договорной цене (Приложение № 1) и подтверждена Сметой (Приложение № 2).

 

Пунктом 2.2 договора подряда предусмотрено, что оплата работ по договору осуществляется в следующем порядке: в течение десяти рабочих дней после подписания сторонами настоящего договора, заказчик обязан произвести выплату аванса в размере 30 % от стоимости работ по настоящему договору, что составляет - 28 005 386 руб. 25 коп., том числе НДС (18%).

 

Окончательная оплата выполненных и принятых работ производится в течение десяти рабочих дней с момента получения положительного заключения органов экспертизы. Зачет выплаченных авансов производится при оплате выполненных работ.

 

В силу пункта 3.1 договора подряда подрядчик приступает к выполнению работ по настоящему договору в течение трех рабочих дней с даты выплаты авансового платежа. Срок выполнения работ в целом, отдельных этапов работ, а также результаты работ определены календарным планом (Приложение № 3).

 

Пунктом 4.2 договора подряда в редакции дополнительного соглашения от 07.04.2014 предусмотрено, что по завершении работ (этапа работ) подрядчик передает уполномоченному представителю заказчика по накладной один комплект документации в электронном виде в любых согласованных сторонами форматах и подписанный со своей стороны Акт сдачи-приемки выполненных работ (в двух экземплярах).

 

Дата подписания сторонами Акта сдачи-приемки выполненных работ, является датой выполнения подрядчиком работ (этапа работ).

 

В силу пункта 4.3 договора подряда приемка работ осуществляется заказчиком в соответствии с условиями договора. Заказчик оформляет акт сдачи-приемки выполненных работ в течение десяти рабочих дней после получения акта сдачи-приемки выполненных работ по договору от подрядчика.

 

В указанный период заказчик обязан подписать акт сдачи-приемки выполненных работ, либо направить подрядчику мотивированный отказ от приемки работ, в случае отсутствия мотивированного отказа, работы считаются принятыми в одностороннем порядке.

 

Согласно Календарному плану (Приложение № 3) до 28.03.2014 рабочая документация должна быть передана заказчику.

 

Заказчик перечислил подрядчику 65 261 233 руб. 23 коп. платежными поручениями от 12.12.2013 № 2248, от 23.10.2014 № 4264, от 30.12.2015 № 7164, от 15.02.2016 № 593, от 21.03.2017 № 752.

Письмом от 22.03.2017 № 19/ПИ/2017/03/22/0001 институт направил обществу на оформление исполнительную сводную смету, акты сдачи-приемки проектно-сметной документации по договору подряда от 09.12.2013 № 13-39/1 по объекту № 1311/1312, счета на оплату, ряд актов приемки от 21.03.2017 на общую сумму 93 291 292 руб. 58 коп.

 

До этого откорректированная одностадийная (рабочая) документация и сметы на СМР по объектам № 1311/1312 передавалась ответчику в период с 21.03.2014 по 27.06.2014 по накладным.

 

Положительное заключение государственной экспертизы получено в период с 30.11.2016 по 29.12.2016.

 

Поскольку выполненные работы оплачены заказчиком не в полном объеме, а в досудебном порядке требование предприятия об оплате работ обществом не исполнено, ФГУП «Проектный институт «Федеральной службы безопасности Российской Федерации» обратилось в арбитражный суд с первоначальными исковыми требованиями.

 

Считая недоказанным факт передачи предприятием обществу полного пакета документов в 2014 году; указывая на то, что часть накладных подрядчик в том же году аннулировал, в 2015-2016 гг. подписал акты сверки взаимных расчетов о невыполнении работ на сумму 65 131 233 руб. 23 коп. ООО «К-групп Восток» просило суд отказать в удовлетворении первоначальных требований отказать и удовлетворить встречные требования о взыскании неустойки, начисленной за нарушение срока выполнения работ в размере 92 511 125 руб. 01 коп. за период с 27.07.2014 по 13.04.2017, а также обязать ФГУП «Проектный институт «Федеральной службы безопасности Российской Федерации»  представить откорректированную по замечаниям экспертизы рабочую документацию по объектам №№ 1311, 1312.

 

При рассмотрении настоящего спора суды правомерно квалифицировали правоотношения сторон как регулируемые главой 37 ГК РФ, а также общими нормами гражданского законодательства об обязательствах и ответственности за их нарушение.

 

Согласно положениям статьи 758 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

 

В соответствии с абзацем 2 статьи 762 ГК РФ по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан уплатить подрядчику установленную цену полностью после завершения всех работ или уплачивать ее частями после завершения отдельных этапов работ.

В силу статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Применение мер гражданско-правовой ответственности является последствием ненадлежащего исполнения обязательств.

 

Согласно статьям 12, 329 ГК РФ взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права. Неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения обязанности по оплате выполненных работ (статья 330 ГК РФ).

Исследовав и оценив представленные в дело доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ,  суд   первой инстанции  установил факт нарушения подрядчиком  срока выполнения работ и передачи заказчику изготовленной (откорректированной) документации, в связи с чем удовлетворил требования о взыскании начисленной неустойки в полном объеме. Первоначальные требования предприятия об оплате работ также удовлетворены, поскольку документация получила положительное заключение государственной экспертизы и имеет потребительскую ценность для заказчика.

Изменяя решение от 03.10.2017 и снижая взысканную с предприятия неустойку по правилам статьи 333 ГК РФ,  апелляционный суд исходил из ее несоразмерности, размер неустойки фактически равен стоимости выполненных работ. Коллегия указала, что в суде первой инстанции стороны обсуждали чрезмерность неустойки, однако данный вопрос не был разрешен. В качестве критерия для определения максимального размера ответственности подрядчика, подлежащего применению при сложившейся просрочке, судебная  коллегия приняла 10 % цены контракта,  указав, что условия ответственности контрагентов за нарушение обязательств по сделке не равны (размер ответственности подрядчика не ограничен, тогда как неустойка заказчика за просрочку денежного обязательства ограничена 10 % стоимости просроченного платежа).

Суд округа не может поддержать  выводы суда апелляционной  инстанции исходя из   следующего.

На основании пункта 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 69 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее - постановление № 7), неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Из разъяснений пункта 71 постановления № 7 следует, что если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Заявление о применении положений статьи 333 ГК РФ может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (пункт 72 постановления № 7).

 

Исследовав представленные в деле документы на предмет проверки доводов сторон, касающихся заявления предприятием в суде первой инстанции ходатайства о снижении начисленной неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ,  кассационная инстанция установила, что соответствующих письменных ходатайств от стороны не поступало. В протоколах судебных заседаний сведений о заявлении представителем ФГУП «Проектный институт «Федеральной службы безопасности Российской Федерации» такого ходатайства в устной форме не содержится.  Из  аудиозаписей судебных заседаний, в том числе 16.08.2017, в котором,  по мнению предприятия,  имело место заявление ходатайства о применении положений  статьи 333 ГК РФ, представитель предприятия просил отказать во взыскании неустойки в полном объеме, а не снизить ее. При этом указывал, что в силу различных причин оснований для начисления неустойки не имеется. На 28 минуте аудиозаписи судебного заседания  16.08.2017 представитель ФГУП «Проектный институт «Федеральной службы безопасности Российской Федерации»  сообщил,  что не заявляет о снижении неустойки в силу вышеуказанной позиции по делу.

 

Кассационная инстанция отмечает, что при апелляционном пересмотре предприятие не ставило вопрос о нарушении прав, ввиду  не рассмотрения судом первой инстанции его  ходатайства о снижении начисленной неустойки по правилам статьи 333 ГК РФ.

 

Поскольку соответствующего заявления от предприятия в суд первой инстанции не поступало, не имелось такого заявления и в апелляционном суде, который при этом не переходил к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции, начисленная неустойка снижена апелляционной коллегией в отсутствие правовых оснований с нарушением норм материального  права.

 

Апелляционным судом ошибочно не учтена правовая позиция, изложенная в Постановлении Президиума ВАС РФ от 17.06.2014 № 1850/14 по делу № А40-140910/12-134-1087 и Постановлении Президиума ВАС РФ от 22.10.2013 № 801/13, согласно которой возражения ответчика относительно исковых требований не могут рассматриваться как заявление о несоразмерности неустойки и ходатайство о ее снижении. Не учтено, что подлежащая уплате неустойка может быть уменьшена, только если при рассмотрении дела в суде ответчик сделал соответствующее обоснованное заявление.

 

Указание коллегии на неравные  условия ответственности сторон по договору в рассматриваемом  случае  не имеет правового значения, принимая  во внимание  принцип  свободы договора (статья 421 ГК РФ), а также, что правоотношения не вытекают из договора присоединения (статья 428 ГК РФ) либо  государственного (муниципального) контракта. Кроме того, в данном случае редакция спорного договора предложена самим предприятием, что не могло влечь признание его слабой стороной.

 

Суд округа  также  находит не подтвержденным указание судебной коллегии на обсуждение  сторонами   вопроса  о чрезмерности  неустойки  в  суде  первой инстанции.  Кроме  того, исходя  из  разъяснений, приведенных  в  абзаце втором  пункта 71   постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7,  ответчик не относится к иным лицам (не осуществляющих предпринимательскую деятельность), в отношении которых суд первой инстанции был  вправе  применить статью 333 ГК РФ по своей инициативе, предварительно поставив  на обсуждение вопрос о несоразмерности  заявленной неустойки.

 

Основаниями для отмены в кассационном порядке судебного акта в части, касающейся уменьшения неустойки по правилам статьи 333 ГК РФ, могут являться нарушение или неправильное применение норм материального права, к которым, в частности, относится уменьшение неустойки в отсутствие заявления в случаях, установленных пунктом 1 статьи 333 ГК РФ.

 

Поскольку такое нарушение судом округа установлено, постановление апелляционного суда от 28.12.2017 подлежит отмене с оставлением в силе решения от 03.10.2017 (пункт 5 части 1 статьи 287 АПК РФ),  а  кассационная  жалоба  -   удовлетворению.

 

Производство по кассационной жалобе завершено, суд на основании ст. 283 АПК РФ отменяет принятое приостановление исполнения судебного акта.

      Судебные расходы за рассмотрение кассационной жалобы распределяются  в порядке статьи 110 АПК РФ исходя из результата рассмотрения  спора. С ФГУП «Проектный институт «Федеральной службы безопасности Российской Федерации» в пользу ООО «К-групп Восток» подлежит взысканию 3000 руб. государственной пошлины за подачу кассационной жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 283, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 28.12.2017 по делу № А73-8014/2017 Арбитражного суда Хабаровского края отменить. 

 

      Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 03.10.2017 по данному делу оставить в силе. 

 

      Отменить приостановление исполнения постановления Шестого арбитражного апелляционного суда от 28.12.2017, принятое определением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 29.01.2018 № 0000748.

 

      Взыскать с федерального государственного унитарного предприятия «Проектный институт «Федеральной службы безопасности Российской Федерации» в пользу общества с ограниченной ответственностью «К-групп Восток» судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу кассационной жалобы  3 000 руб.

 

      Арбитражному суду Хабаровского края выдать исполнительный лист.

 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

 

Председательствующий судья                                           Е.Н. Захаренко

 

Судьи                                                                                    А.Н. Барбатов

И.А. Тарасов