АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЦЕНТРАЛЬНОГО ОКРУГА  

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

кассационной инстанции по проверке законности 

и обоснованности судебных актов арбитражных судов,  вступивших в законную силу

Дело № А14-10168/2023

г.Калуга

18 сентября 2024 года

Резолютивная часть объявлена 11 сентября 2024 года Полный текст постановления изготовлен 18 сентября 2024 года 

Арбитражный суд Центрального округа в составе: председательствующего судьи Стрегелевой Г.А., 

судей Лукашенковой Т.В., Смолко С.И.,  при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Франк Е.А.,  

при участии представителей: 

открытого акционерного общества «Российские железные дороги» (ОГРН  

<

***>, ИНН 

<

***>, ул.Новая Басманная, д.2/1, стр.1, 

<

...>) – ФИО1 (доверенность от 24.04.2024, диплом);  

управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области  (проспект Революции, л.21, 

<

...>) – ФИО2  (доверенность от 28.06.2024, диплом);  

в отсутствие индивидуального предпринимателя ФИО3 (ОГРНИП 

<

***>, ИНН 

<

***>, г.Воронеж),  надлежаще извещенного о времени и месте судебного разбирательства,  

рассмотрев в открытом судебном заседании, проведенном с использованием  системы видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда  Воронежской области, кассационную жалобу управления Федеральной  антимонопольной службы по Воронежской области на постановление  Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.06.2024 по делу   № А14-10168/2023,  

у с т а н о в и л:

открытое акционерное общество «Российские железные дороги» (далее-  общество, заказчик) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании  недействительным (незаконным) решения управления Федеральной  антимонопольной службы по Воронежской области (далее- Воронежское  УФАС России, управление, антимонопольный орган) от 17.05.2023   № 036/07/3-716/2023.  

Дело рассмотрено с участием третьего лица, не заявляющего  самостоятельных требований относительно предмета спора, индивидуального  предпринимателя ФИО3 (далее- предприниматель).  

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 16 февраля  2024 года в удовлетворении заявления ОАО «РЖД» отказано.  

Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда  от 14 июня 2024 года решение суда отменено, заявление ОАО «РЖД»  удовлетворено, признано недействительным решение управления  Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области от  17.05.2023 № 036/07/3-716/2023.  

Не согласившись с постановлением суда апелляционной инстанции,  Воронежское УФАС России обратилось в суд округа с кассационной  жалобой, в которой просит обжалуемый судебный акт отменить и оставить в  силе решение суда первой инстанции.  

В отзыве на кассационную жалобу общество считает необоснованными  доводы управления, просит отказать в ее удовлетворении и оставить  постановление суда апелляционной инстанции без изменения.  

Предприниматель отзыв на кассационную жалобу не представил; явку  своих представителей в судебное заседание не обеспечил; с учетом  надлежащего извещения о времени и месте судебного разбирательства  отсутствие третьего лица в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации (далее- АПК РФ) не  является препятствием для рассмотрения жалобы.  

Изучив материалы дела, проверив обоснованность доводов,  содержащихся в жалобе и в отзыве на жалобу, выслушав пояснения  принявших участие в судебном заседании представителей управления и  общества, проверив законность судебных актов по правилам статьи 286  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд  кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения  кассационной жалобы.  

Из материалов дела следует, установлено судами, 21.03.2023 на сайте  http://company.rzd.ru (раздел «Тендеры»), а также на электронной торговой  площадке РТС-тендер (http://www.rtstender.ru) ОАО «РЖД» размещено  извещение № 455/ОКЭ-Ю-ВОСТ/23 о проведении открытого конкурса среди  субъектов малого и среднего предпринимательства в электронной форме на  право заключения договора оказания услуг по техническому обслуживанию  защитных сооружений Юго-Восточной железной дороги (далее - конкурс);  начальная (максимальная) цена договора составляет 2531951 руб. без учета  НДС, 3 038 341,20 руб. (с учетом НДС).  

Извещением о закупке установлено время начала подачи заявок  21.03.2023, окончание подачи заявок - 29.03.2023 в 09 часов 00 минут по  московскому времени; рассмотрение первых частей заявок - 03.04.2023;  рассмотрение вторых частей заявок и подведение итогов закупки- 13.04.2023.  

В соответствии с протоколом от 03.04.2023 № 455/ОКЭ-Ю-ВОСТ/23/1  рассмотрения и оценки первых частей заявок, поступивших для участия в  открытом конкурсе, заявка предпринимателя (участник № 1) соответствовала  требованиям технического задания документации о закупке и он был  допущен к участию в конкурсе.  

Согласно протоколу заседания конкурсной комиссии (подписан и  опубликован 17.04.2023) победителем открытого конкурса признан участник   № 3.  

Итоговое количество баллов, присвоенное заявке предпринимателя,  было меньше итогового количества баллов, присвоенных заявке участника   № 3, на пять баллов в связи с применением заказчиком критерия оценки  заявки: «наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения  обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами».  

03.05.2023 ИП ФИО3 обратился в Федеральную  антимонопольную службу с жалобой на действия (бездействие) заказчика  ОАО «РЖД» при проведении открытого конкурса, в которой указал, что  действия заказчика, установившего ненадлежащий порядок оценки заявок  участников закупки по критерию «Наличие фактов неисполнения,  ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и/или третьими  лицами» (далее - критерий), являются незаконными, поскольку наличие  фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед  заказчиком и (или третьими лицами) может подтверждаться исключительно  судебным актом, вступившим в законную силу.  

Кроме того, заявитель жалобы указал, что при проведении другого  конкурса № 2451/ОКЭ-ЦДИ/22 заказчик установил аналогичный критерий,  однако при оценке заявок его не учитывал.  

Рассмотрев в соответствии с положениями статьи 18.1 Федерального  закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее- Закон № 135- ФЗ) жалобу предпринимателя, комиссия управления установила, что  положение о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД» утверждено  решением совета директоров общества от 28.06.2018 (протокол № 26).  

Согласно пункту 3.12.2 раздела 3.13 конкурсной документации  заказчик в целях проявления должной осмотрительности вправе проводить  проверку сведений, представленных участниками конкурса в составе заявки,  на достоверность и отсутствие признаков компаний «однодневок», а также  признаков недобросовестного поведения участника на рынке.  

Приложением № 1.4 к конкурсной документации, размещенной  заказчиком в ЕИС, предусмотрен, в том числе, критерий № 4 –«наличие  фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед  заказчиком и (или) третьими лицами». Данный критерий предусмотрен и  Положением о закупках общества.  

Сумма баллов, присвоенная участнику закупки по всем критериям,  уменьшается на 5 баллов по данному критерию при наличии фактов  неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств перед заказчиком и  (или) третьими лицами.  

Проанализировав описание спорного критерия с учетом установленных  фактов оценок заявок участников конкурса, комиссия антимонопольного  органа указала, что при оценке заявок участников, обладающих различным  количеством фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств  перед заказчиком и (или) третьими лицами, сумма балов будет уменьшена у  всех участников одинаково – на 5 баллов, что, по мнению управления, не  

позволяет заказчику выявить лучшие условия исполнения договора и  объективно оценить заявки участников закупки по спорному критерию  оценки.  

Также, комиссия управления пришла к выводу, что заказчиком в  документации не установлен порядок проверки и установления наличия  фактов неисполнения обязательств перед заказчиком и (или) третьими  лицами для надлежащего присвоения баллов участникам закупки по  спорному критерию, указав, что по данному критерию заказчиком должны  учитываться только те факты, которые подтверждены исключительно  судебными актами, вступившими в законную силу.  

Вместе с тем, комиссия Воронежского УФАС России в соответствии с  частью 20 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ не усмотрела оснований для выдачи  заказчику предписания, поскольку внесение изменений в конкурсную  документацию по спорной закупке фактически не приведет к изменению  оценки заявки заявителя, так как вступившим в законную силу решением  Арбитражного суда Воронежской области по делу № А14-4728/2021 от  31.05.2021 с ИП ФИО3 в пользу ОАО «РЖД» взысканы пени (штраф)  по договору возмездного оказания услуг и расходы по уплате  государственной пошлины, что объективно свидетельствует о наличии факта  ненадлежащего исполнения обязательства и не оспаривалось  предпринимателем.  

Решением Управления Федеральной антимонопольной службы по  Воронежской области от 17.05.2023 по делу № 036/07/3-716/2023 жалоба ИП  ФИО3 признана обоснованной, а действия заказчика, установившего  ненадлежащий порядок оценки заявок участников закупки по критерию  «наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств  перед заказчиком и (или) третьими лицами», нарушающими пункты 13, 14  части 10 статьи 4 Закона о закупках (пункт 1).  

Не согласившись с решением Воронежского УФАС России от  17.05.2023 по делу № 036/07/3-716/2023, ОАО «РЖД» обратилось в  арбитражный суд.  

 Отказывая в удовлетворении заявленного ОАО «РЖД» требования, суд  первой инстанции посчитал обоснованными выводы антимонопольного  органа, указав, что предусмотренный заказчиком порядок оценки не может  быть применен в равной степени к участникам закупки, поскольку наличие  факта направленных претензий как самостоятельное основание снижения  баллов абсолютно не означает реальную их обоснованность до установления  указанных фактов вступившим в законную силу решением суда либо в случае  добровольного признания такой претензии обоснованной со стороны  соответствующего участника; вводя субъективный порядок оценки, по  мнению суда первой инстанции, заказчик ограничивает конкуренцию в  рассматриваемой закупке, что прямо запрещено положениями Закона о  закупках, а также Закона о защите конкуренции.  

Рассмотрев дело повторно в порядке апелляционного производства,  апелляционный суд решение суда первой инстанции не поддержал, придя к  выводу, что спорный критерий является общим для всех участников, прямо  

предусмотрен в Положении о закупке ОАО «РЖД», которым заказчик  руководствуется в своей закупочной деятельности, как того требует часть 10  статьи 4 Закона о закупках, а установленный порядок оценки является  объективным и позволяет выявить наиболее выгодное предложение  участника, при этом избежав существенных убытков, связанных с  неисполнением или некачественным исполнением победителем своих  обязательств по договору, что свидетельствует об отсутствии при  установлении спорного критерия нарушений ОАО «РЖД» действующего  законодательства, а также ограничения количества участников закупки.  

Суд округа находит выводы суда апелляционной инстанции законными  и обоснованными.  

Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупках товаров,  работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее- Закон о закупках)  в целях обеспечения единства экономического пространства, создания  условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей  юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона, в товарах,  работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и  надежности, эффективного использования денежных средств, расширения  возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров,  работ и услуг для нужд заказчиков и стимулирования такого участия,  развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и  прозрачности закупки, предотвращения коррупции и других злоупотреблений  установлены общие принципы и основные требования к закупке товаров,  работ, услуг (часть 1 статьи 1 Закона о закупках).  

Основным документом, регламентирующим закупочную деятельность  заказчика является положение о закупке, которое должно содержать  требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения  процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения,  порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с  обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона о закупках)  

В силу части 1 статьи 3 Закона о закупках к принципам, которыми  должны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг,  включая разработку положения о закупке, в частности, относятся  равноправие (отсутствие дискриминации) участников закупки и  недопустимость необоснованного ограничения конкуренции (пункт 2);  целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на  приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости  жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных  на сокращение издержек заказчика (пункт 3).  

Таким образом, заказчикам предоставлено право сформировать свою  систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности,  установив при необходимости дополнительные требования к участникам  закупки. Данное право согласуется с целями и задачами Закона о закупках,  направленного в первую очередь на выявление в результате закупочных  процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет  отвечать целям эффективного использования источников финансирования,  

удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с  необходимыми показателями цены, качества и надежности (определения  Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской  Федерации от 10.03.2022 № 305-ЭС21-21513, от 09.08.2021 № 305-ЭС21-5801,  от 27.04.2021 № 305-ЭС20-24221, от 23.04.2021 № 307-ЭС20-21065, от  31.07.2017 № 305-КГ17-2243, от 20.07.2017 № 305-КГ17-3423).  

В соответствии с пунктом 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках в  документации о конкурентной закупке должны быть указаны критерии  оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.  

При этом, в силу части 6 статьи 3 Закона о закупках заказчику  предоставлено право самостоятельно определять требования к участникам  закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с  положением о закупке, то есть заказчик по своему усмотрению устанавливает  в качестве критерия оценки любой из критериев, предусмотренных в  Положении о закупке, раскрывая содержание критерия и перечень  документов, которые участник предоставляет в составе заявки для  осуществления ее оценки.  

В пункте 4 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с  применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ (утв.  Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018), указано, что использование  заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является  нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие  участника закупки названным критериям может быть установлено  объективно.  

Принцип равноправия в силу пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о  закупках предполагает недопустимость предъявления различных требований  к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к  тому причин объективного и разумного характера.  

В настоящем случае, установленный заказчиком критерий оценки в  равной мере применяется ко всем участникам закупки, и, следовательно, не  приводит к исключению из числа участников закупки хозяйствующих  субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения  потребностей заказчика. Уменьшение числа участников закупки в результате  предъявления к ним требований само по себе не является нарушением  принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику  дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих  обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным  лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.  

Суд апелляционной инстанции пришел к правильному выводу, что  управлением не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что  при формировании положений закупочной документации заказчиком созданы  условия, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих  субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим  хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами, либо  что рассматриваемый критерий включен в документацию о закупке в  интересах определенного хозяйствующего субъекта.  

Таким образом, поскольку требования, установленные заказчиком в  целях исключения риска неисполнения договора, в равной мере относятся ко  всем хозяйствующим субъектам, имеющим намерение принять участие в  закупке, не приводят к нарушению антимонопольных запретов, то нарушения  положений Закона о закупках отсутствуют.  

Данные правовые позиции выражены в пункте 6 названного выше  Обзора судебной практики (утв. Президиумом ВС РФ 16.05.2018).  

Отклоняя утверждение антимонопольного органа, и, не соглашаясь с  выводом суда первой инстанции о том, что по спорному критерию  доказательством неисполнения/ненадлежащего исполнения участником  закупки обязательств перед заказчиком и/или третьими лицами может  выступать только вступивший в законную силу судебный акт, суд  апелляционной инстанции обоснованно указал, что примененная заказчиком  оценка (учитывается опыт работ контрагента за период 3 календарных года,  предшествующих дате проведения настоящей закупки, в случае: расторжения  договора заказчиком (ОАО «РЖД») или третьим лицом в одностороннем  порядке или по решению суда с данным контрагентом в связи с  неисполнением (ненадлежащим исполнением) им своих обязательств по  договору; наличия у ОАО «РЖД» или третьих лиц претензий к участнику, в  том числе урегулированных как в судебном, так и досудебном порядке,  направленных заказчиком, третьим лицом в адрес участника, за исключением  претензий, признанных необоснованными в досудебном или судебном  порядке при предоставлении документов, подтверждающих отказ от  претензий к участнику или судебного акта, вступившего в законную силу;  уклонения от заключения договора по результатам проведенных процедур  закупок) позволяет заказчику (ОАО «РЖД») оценить наличие или отсутствие  отрицательного опыта участника.  

При этом суд округа отмечает, что ОАО «РЖД» указало в описании  данного критерия только на наличие подтвержденных фактов имеющихся к  участнику со стороны ОАО «РЖД» и/или третьих лиц претензий к  исполнению обязательств.  

Установленный заказчиком критерий оценки в равной мере  применяется ко всем участникам закупки, и, следовательно, не приводит к  исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по  причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей  заказчика.  

Наличие отрицательного балла по данному критерию не служит  основанием для отклонения заказчиком такого участника от участия в  закупочной процедуре, а лишь снижает вероятность его победы.  

Данные критерий, как правильно указал суд апелляционной инстанции,  позволяет выбрать заказчику более надежного исполнителя обязательств по  договору.  

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции обоснованно не  согласился с решением суда первой инстанции и удовлетворил заявленное  ОАО «РЖД» требование, признав незаконным оспариваемое решение  антимонопольного органа.  

Доводы Воронежского УФАС России фактически сводятся к не  согласию кассатора с оценкой судом апелляционной инсанции обстоятельств,  положенных в обоснование принятого антимонопольным органом решения,  при этом кассационная жалоба не содержит фактов, которые не были  проверены и учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое  значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на  обоснованность и законность судебного решения либо опровергали выводы  суда.  

Нормы материального права апелляционным судом применены  правильно. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену  обжалуемого судебного акта в соответствии с ч. 4 ст. 288 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, судом кассационной  инстанции не установлено.  

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд  

п о с т а н о в и л:

постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от  14 июня 2024 года по делу № А14-10168/2023 оставить без изменения,  кассационную жалобу - без удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и  может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской  Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в  порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации.  

Председательствующий судья Г.А. Стрегелева Судьи Т.В. Лукашенкова  С.И. Смолко