АРБИТРАЖНЫЙ СУД

БЕЛГОРОДСКОЙ ОБЛАСТИ

Народный бульвар, д.135, г. Белгород, 308000

Тел./ факс (4722) 35-60-16, 32-85-38

сайт: http://belgorod.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А08-1949/2018

г. Белгород

11 апреля 2018 года

Резолютивная часть решения объявлена 04 апреля 2018 года

Полный текст решения изготовлен 11 апреля 2018 года

Арбитражный суд Белгородской области

в составе судьи Бутылина  Е. В.

при ведении протокола судебного заседания с использованием системы аудиозаписи секретарем с/з ФИО1, рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению  ООО «Фривей» (ИНН 

<

***>, ОГРН1153128005360)  к    УФАС по Белгородской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

3-и лица: МКУ «Управление капитального строительства» администрации г. Белгорода и Управление муниципального заказа администрации г. Белгорода

о  признании  решения от 08.11.2017 года недействительным

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО2, директор, паспорт; 

от УФАС по Белгородской области: ФИО3, представитель по доверенности;

от МКУ «Управление капитального строительства» администрации г. Белгорода: ФИО4, представитель по доверенности;

от Управления муниципального заказа администрации г. Белгорода: ФИО5, представитель по доверенности, 

установил:

ООО «Фривей» (далее - Заявитель, Общество) обратилось в суд с заявлением о признании  решения УФАС по Белгородской области (далее - УФАС, Антимонопольный орган) от 08.11.2017 года недействительным. 

Заявитель указал, что 08.11.2017 Комиссией УФАС по контролю в сфере закупок, созданной, в соответствии с приказом Белгородского УФАС России от 26.10.2017 № 396 «О создании комиссии по контролю в сфере закупок для рассмотрения о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации об ООО «ФРИВЕЙ» (ИНН 

<

***>), его учредителях, лице, исполняющим функции единоличного исполнительного органа было принято решение о включении информации, предоставленной муниципальнымказенным учреждением «Управление капитального строительства» администрации г. Белгорода в отношении ООО «Фривей», учредителей ООО «ФРИВЕЙ» ФИО6 (ИНН 

<

***>), ФИО7 (ИНН 

<

***>), лица, исполняющего функции единоличного исполнительного органа ООО «ФРИВЕЙ» ФИО2 (ИНН 

<

***>), в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года в связи с односторонним расторжением контракта.

С данным решением Общество не согласно в полном объеме, считает его незаконным, необоснованным по следующим обстоятельствам.

По его мнению, внесение сведений о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков возможно только при соблюдении процедуры одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта (договора), установленной законом.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Согласно части 8 статьи 95 Закона N 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В силу части 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ).

В силу части 14 статьи 95 Закона N 44-ФЗ заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи.

При этом, надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта считается выполнение заказчиком требований части 12 статьи 95 Закона N 44-ФЗ.

Так, в соответствии частью 12 статьи 95 Закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

С целью формирования единообразной практики порядка рассмотрения обращений о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях) (далее также - Реестр), контракты с которыми расторгнуты на основании одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением условий контрактов, Федеральная антимонопольная служба России (далее по тексту - ФАС России) в Письме от 28.03.2014 N ИА/11604/14 изложила свою позицию по данному вопросу.

В пункте 2 раздела II письма ФАС России от 28.03.2014 N ИА/11604/14 закреплены обстоятельства, исключающие возможность принятия решения о включении сведений о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в Реестр в связи с нарушением заказчиком порядка расторжения контракта.

В подпункте "а" пункта 2 раздела II названного Письма разъяснено, что с учетом положений части 12 статьи 95 Закона N 44-ФЗ необходимо проверить осуществление заказчиком следующих действий:

-                     размещение в установленные сроки решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе;

-                     направление решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте;

-                     направление решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта поставщику (подрядчику, исполнителю) телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование направления такого решения и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю).

При рассмотрении обращения о включении в реестр недобросовестных поставщика (подрядчика, исполнителя) необходимо установить дату надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта и дату вступления соответствующего решения в силу с учетом положений части 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ (подпункт "б" пункта 2 раздела II Письма ФАС России от 28.03.2014).

В частности, в названном подпункте, разъяснено, что в соответствии с частью 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

При этом датой надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятии заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, в соответствии с частью 12 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, признается:

-                     дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) решения (уведомления) об одностороннем отказе от исполнения контракта, либо;

-                     дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте, либо;

-                     дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе, в случае невозможности получения указанных подтверждения либо информации.

В пункте 3 раздела II Письма ФАС России от 28.03.2014 закреплены последствия нарушения сроков размещения в единой информационной системе (далее также - ЕИС) информации о расторжении контракта при соблюдении указанного выше порядка расторжения контракта.

Исходя из положений частей 13, 26 статьи 95 Закона N 44-ФЗ заказчик обязан разместить в ЕИС информацию о расторжении контракта в течение одного рабочего дня, следующего за датой вступления в силу решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Согласно позиции ФАС России сокращение десятидневного срока, предназначенного для устранения нарушений условий контракта, послуживших основанием для принятия решения об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта, влечет невозможность включения сведений о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в Реестр. При этом в иных случаях, в том числе неразмещения в единой информационной системе информации о расторжении контракта, а равно размещения информации о расторжении контракта с нарушением сроков, сведения о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) подлежат включению в Реестр, при этом действия заказчика нарушают часть 26 статьи 95 Закона N 44-ФЗ.

Таким образом, в рассматриваемой ситуации оценке подлежат действия заказчика по соблюдению порядка публикации решения об одностороннем отказе от исполнения контракта и публикации информации о расторжении контракта.

Как следует из материалов дела, решение об одностороннем отказе Заказчика от исполнения контракта направлено в адрес ООО "Фривей" по почте заказным письмом с уведомлением о вручении, получено Обществом 06.10.2017; датой надлежащего уведомления ООО " Фривей " является дата получения Заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) уведомления - 11.10.2017 (почтовый штемпель на уведомлении).

В соответствии с частью 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ 10-дневный срок, по истечении которого вступает в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта – 21.10.2017 приходится на не рабочий день (суббота).

Вопрос о правилах исчисления сроков при осуществлении закупок для государственных или муниципальных нужд, равно как и при осуществлении процедуры расторжения контрактов следует рассматривать с учетом общих положений гражданского законодательства.

Наличие специального правового регулирования отношений в сфере закупок для государственных или муниципальных нужд, не исключает применение к указанным правоотношениям Гражданского Кодекса Российской Федерации в силу части 1 статьи 2

Закона о контрактной системе - законодательство о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается, в том числе, и на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации, и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 настоящего Федерального закона.

Ст. 191 ГК РФ предусмотрено, что течение срока, определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которыми определено его начало.

При этом, если последний день срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день (ст. 193 ГК РФ).

Таким образом, исчисляя сроки, определенные для расторжения контракта, Заказчик должен руководствоваться нормами гражданского законодательства.

Общество полагает, что датой вступления в законную силу решения Заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта является 24.10.2017 (23.10.2017 - последний день срока, предоставляемого поставщику для устранения нарушений условий контракта, с учетом того, что 21.10.2017, 22.10.2017 не рабочие дни (ст. 193 ГК РФ)).

Однако, Заказчик уже 23.10.2017 разместил информацию о расторжении контракта.

Учитывая, что решение заказчика о расторжении контракта не вступило в законную силу, последний не вправе был публиковать информацию о расторжении контракта на официальном сайте 23.10.2017 (подлежала размещению в ЕИС 25.10.2017, часть 26 статьи 95 Закона N 44-ФЗ).

Внесение сведений о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков даже при наличии в его действиях нарушений своих обязательств по контракту (договору) возможно только при соблюдении процедуры одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта (договора), установленной законом.

Из оспариваемого решения Белгородского УФАС не следует установления обстоятельств проверки соблюдения Заказчиком процедуры одностороннего отказа от исполнения контракта, только указано на то, что Заказчик правомерно принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Вместе с тем, при нарушении Заказчиком предусмотренного законом порядка одностороннего отказа от исполнения контракта (договора), применительно к настоящему спору, Заказчиком фактически был сокращен 10-дневный срок, предоставляемый поставщику (исполнителю, подрядчику) для устранения допущенных нарушений, юридический факт расторжения контракта не может считаться наступившим, в связи с чем, у Белгородского УФАС отсутствовали правовые основания для включения сведений о поставщике ООО "Фривей", о руководителе  Общества и учредителях в реестр недобросовестных поставщиков.

Согласно разъяснениям ФАС России, изложенным в пункте 3 раздела II письма от 28.03.2014 N ИА/11604/14, сокращение десятидневного срока, предназначенного для устранения нарушений условий контракта, послуживших основанием для принятия решения об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта, влечет невозможность включения сведений о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в Реестр.

Поскольку при рассмотрении вопроса о включении информации об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган фактически не проверял действия Заказчика по соблюдению порядка расторжения контракта и не устанавливал факты недобросовестного поведения подрядчика, оспариваемое решение Управления не соответствует действующему законодательству и нарушает права и законные интересы заявителя.

Так же указал, что при вынесении обжалуемого решения УФАС  не учла его доводы о том, что именно в связи с недобросовестными действиями Заказчика – МКУ «УКС администрации г. Белгорода», выразившими в неоднократных отказах по надуманным причинам от подписания форм КС-2, КС-3, в нарушении сроков оплаты за выполненные работы, в непринятии фактических выполненных работ, которые составляют 69 % от всего объеме, то есть в связи с мнимыми препятствиями в работе не смогло в установленный срок окончить работы, установленные договором.

Так, ООО «Фривей» является субъектом малого предпринимательства и, участвуя в закупке, подписывая контракт, рассчитывало выполнить второй и третий этап работы, получить  оплату за выполненные работы по 1 этапу.

Считает, что Заказчик с мая 2017 года умышленно не подписывал представленные формы КС-2 и КС-3 на выполненный объем работы по первому этапу, и подписал их только 10.07.2017 и 17.07.2017, в то же время оплату за указанный первый этап работы произвел с грубым нарушением законодательства РФ и условий Контракта, только 30.09.2017.

В соответствии с пунктом 7.3 Контракта «оплата Генподрядчику осуществляется Заказчиком безналичным способом путем перечисления денежных средств в рублях за фактически выполненные Генподрядчиком и принятые Заказчиком работы, согласно оформленных актов формы №КС-2 и №КС-3, включая устранение недоделок, недостатков (дефектов), выявленных при приемке законченных работ по контракту: первый платёж осуществляется после выполнения 30% объема работ предусмотренных Контрактом в сроки и в размерах, которые установлены графиком оплаты выполненных работ, оставшиеся платежиосуществляются в пределах объема финансирования по 31.03.2018».

В соответствии с графиком оплаты выполненных работ в первом полугодии предусмотрена оплата за выполненные работы в объеме - 30 %.

Таким образом, Заказчик обязан был произвести оплату выполненных 30% работ, после подписания форм КС-2 и КС-3, - в июле 2017года, то есть сразу после выполнения двух условий: «истечения 1 полугодия» и «оформленных актов формы №КС-2 и №КС-3».

Кроме того, согласно ч. 8 ст. 30 ФЗ № 44 ФЗ от 05.04.2013 «О контактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг, для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (в редакции действующей на дату заключения контракта) в случае, если в извещении об осуществлении закупки установлены ограничения в соответствии с частью 3 настоящей статьи, в контракт, заключаемый с субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, включается обязательное условие об оплате заказчиком поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, отдельных этапов исполнения контракта не более чем в течение тридцати дней с даты подписания заказчиком документа о приемке, предусмотренного частью 7 статьи 94 настоящего Федерального закона.

Поскольку в контракте обязательным условием указано, что ООО «Фривей» обязан привлекать для осуществления субподрядных работ субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций, которым обязан оплачивать за выполненные работы в соответствии с ч. 8 ст. 30 ФЗ № 44 ФЗ от 05.04.2013 года, то в свою очередь обоснованно считает, что указанная норма о сроках оплаты за выполненные работы распространяется аналогичным образом и на отношения между Заказчиком и Генподрядчиком.

На основании изложенного следует, что Заказчик необоснованно и незаконно уклонился от оплаты в июле 2017 года выполненных работ по 1 этапу в размере 30% и оплатил указанные работы лишь 30.09.2017.

Кроме того, на дату расторжения контракта Общество  фактически выполнило  работы на 69 %. На указанные работы были так же подготовлены акты выполненных работ (КС-2, КС- 3) по второму и третьему этапу работ и сданы заказчику, однако ответчик необоснованно уклонялся и уклоняется до настоящего времени от их подписания и оплаты, что подтверждается приложенными к иску документами, а так же претензиями вего адрес.

Согласно п. 14.8 Контракта «при расторжении Контракта... Заказчик оплачивает Генподрядчику стоимость фактически выполненных работ в объеме, определяемом сторонами совместно, но не более стоимости фактически выполненных работ».

В соответствии со ст. 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно ст. 717 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

На основании изложенного, ответчик необоснованно уклоняется от фактически приемки выполненных работ в размере 69%, и подписания соответствующих документов (форм КС-2, КС-3 и т.д.).

В соответствии с ч. 1, ч. 2 ст. 719 ГК РФ "подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Помимо указанного, в соответствии с ч. 3 ст. 405 ГК РФ, ч. 9 ст. 34 Закона N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 г. - "должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора", а также "сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны". Согласно пункту 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Согласно ст. 406 п.1 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

В силу п. 1 ст. 750 ГК РФ, если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий.

Согласно п. 11 Постановлению Правительства от 25 ноября 2013 г. N 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" (далее - Постановление) уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6-8 настоящих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления. При этом п. 12 Постановления указывает, что информация о лице может быть включена в РНП в случае подтверждения достоверности фактов, указанных в п. 11 Постановления. Таким образом, для занесения организации в РНП необходимо выявить факт недобросовестного поведения при исполнении Договора. Согласно сложившейся судебной практике под недобросовестностью понимается совершение умышленных действий, направленных на неисполнение либо уклонение от исполнения Договора.

Помимо этого, УФАС,  рассматривая обращение Заказчика о включении ООО «ФРИВЕЙ» в реестр недобросовестных поставщиков ограничилось лишь только формальной констатацией ненадлежащего исполнения генподрядчиком тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи, о которых подробно указано в п.2 настоящей жалобы.

В то же время обстоятельства совершенных действий (бездействий), приведшие к не предоставлению обеспечения контракта, играют первостепенную роль при выяснении вопроса об обоснованности решения заказчика о включении ООО «ФРИВЕЙ» в Реестр Недобросовестных Поставщиков.

Ни Закон N 44-ФЗ, ни Правила N 1062 не содержат безусловной обязанности антимонопольного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков без оценки его действий в каждом конкретном случае.

По смыслу статьи 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости,быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Учитывая, что вопросы исполнения контракта регулируются нормами гражданского законодательства Российской Федерации, то Комиссия Белгородского УФАС России, в силу своей компетенции проверив действия сторон на предмет соблюдения процедуры расторжения договора, предусмотренной Федеральным законом о контрактной системе, не уполномочена давать правовую оценку действиям сторон при исполнении контракта с позиции применения гражданского законодательства и подменять при этом компетенцию суда.

Как полагает Заявитель,  в обжалуемом решении комиссия Белгородского УФАС, заменяя полномочия суда, проанализировав доводы Общества о нарушении Заказчиком норм гражданского законодательства Российской Федерации, необоснованно сделала вывод о том, что у Заказчика не возникло правового основания для осуществления в июле 2017 года первого платежа в рамках исполнения Контракта по вышеуказанным основаниям, что является незаконным и необоснованным.

Указал, что в обжалуемом решении не учтено, что после уведомления об одностороннем расторжении контракта, ответчик 12.10.2017 направил в адрес истца письмо об ускорении работ и ООО «Фривей» фактически продолжило строительные работы на объекте, при этом ответчик не препятствовал в продолжении Обществом работ по контракту. Считаем, что уведомление об ускорении производства работ в рамках заключенного контракта от 12.10.2017 отменяет и делает недействительным уведомление о расторжении договора в одностороннем порядке от 06.10.2017.

УФАС в отзыве, его представитель в судебном заседании считают доводы Общества не состоятельными, просит отказать в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на законность и обоснованность оспариваемого решения.  Просит оставить его без изменения, а заявление ООО «Фривей» - без удовлетворения.

Третьи лица по делу – МКУ «Управление капитального строительства» администрации г. Белгорода, Управление муниципального заказа администрации г. Белгорода так же полагают оспариваемое Заявителем решением законным и обоснованным. 

Выслушав представителей сторон, третьих лиц, исследовав материалы дела, суд приходит к следующему выводу. 

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как видно из дела, между ООО «ФРИВЕЙ» (Генеральный подрядчик) и МКУ «Управление капитального строительства» администрации г. Белгорода (Заказчик) 21.04.2017 заключен муниципальный контракт №Ф.2017.113824 на выполнение строительно-ремонтных работ по объекту «Капитальный ремонт и ремонт дворовых территорий многоквартирных домов, проездов к дворовым территориям городского округа «Город Белгород» (Ремонт дворовой территории по ул.Губкина д.13,13-а, 13-б, 15,15-а в г.Белгороде (далее - Контракт), цена контракта составила 19483792 руб.

В тот же день в адрес Заказчика - МКУ УКС Администрации г. Белгорода поступило обращение от ООО «ФРИВЕЙ» о согласовании корректировки даты начала подготовительных работ (с корректировкой графика производства работ) с 21.04.2017 по 17.05.2017 без увеличения общей продолжительности выполнения работ, указанных в муниципальном контракте №Ф.2017.113824 от 21.04.2017. 

26.04.2017 на вышеуказанное обращение был направлен ответ о согласовании изменения сроков выполнения подготовительных работ по вышеуказанной дворовой территории с 21.04.2017 по 17.05.2017. В данном ответе Заказчик просил ООО «ФРИВЕЙ» явиться в МКУ УКС Администрации г. Белгорода для подписания измененного графика производства работ и акта приема передачи строительной площадки.

В этот же день в адрес ООО «ФРИВЕЙ» направлена досудебная претензия, в соответствии с которой Заказчик просит приступить к выполнению работ по контракту в кратчайшие сроки во избежание начисления неустоек (штрафов, пеней) и расторжения контракта в одностороннем порядке.

06.06.2017 Заказчиком в адрес ООО «ФРИВЕЙ» было направлено обращение об устранении отставания выполнения работ по Контракту, в соответствии с графиком производства работ, так как по состоянию на 06.06.2017 должны были быть завершены следующие виды работ: подготовительные работы, работы по устройству дорожной одежды, работы по устройству тротуарной плитки - 60% от общего объема. Фактически было выполнено только 90% подготовительных работ. В данном обращении Заказчик требует увеличить количество персонала и техники до количества, необходимого для компенсации сложившегося отставания выполнения работ по Контракту. Общество обязано было обеспечить исполнение указанного требования в течение 3 (трех) рабочих дней с даты получения требования. 

В случае нарушения Заявителем вышеуказанного обязательства Заказчик вправе задержать оплату текущих платежей по Контракту до момента устранения указанных замечаний, а также вправе расторгнуть контракт в одностороннем порядке, оплатив Генподрядчику выполненные на момент расторжения работы. Также в данном обращении Заказчик требует активизировать выполнение работ и устранить отставание от графика производства работ в течение 14 календарных дней.

29.08.2017 Обществу было направлено еще одно обращение об отставании от графика производства работ, в соответствии с которым за период апрель-август текущего года необходимо было выполнить работы на общую сумму 19 152 547  руб. На указанную дату ООО «ФРИВЕЙ» были представлены акты выполненных работ на сумму 5952300 руб., отставание от графика производства работ в сумме 13200300 руб. влекло за собой начисление неустойки за просрочку исполнения графика работ в размере 427500 рублей, согласно условиям Контракта. 

Оплата актов выполненных работ, представленных во втором полугодии текущего года, предусмотрена графиком оплаты в срок до 31.12.2017. В данном обращении Заказчик также просит активизировать выполнение работ и устранить отставание от графика производства работ в течение 14 календарных дней.

Таким образом, в соответствии с графиком производства работ, ООО «ФРИВЕЙ» должно было выполнить и фактически выполнило/не выполнило следующие работы:

1.     Работы по разделу «Подготовительные работы»: в апреле 2017 года должны быть выполнены в размере 976453  руб. (100% объема работ по разделу «Подготовительные работы»).

Фактически работы по разделу «Подготовительные работы» в апреле 2017 года не выполнены, отставание от графика по состоянию на 01.05.2017 - 100%; в мае 2017 года работы по разделу «Подготовительные работы» выполнены в размере 390730 руб. (40% объема работ по разделу «Подготовительные работы»), отставание от графика по состоянию на 01.06.2017 - 60%; в июне 2017 года работы по разделу «Подготовительные работы» выполнены в размере 586092 руб. (60% объема работ по разделу «Подготовительные работы»), отставание от графика по состоянию на 01.07.2017-0%.

Таким образом, работы по разделу «Подготовительные работы» в объеме 100% были выполнены только в июне 2017 года, а не в апреле 2017 года, как указано в графике производства работ.

2.     Работы по разделу «Дорожная одежда»: в мае 2017 года должны быть выполнены в размере 6546328  руб. (100% объема работ по разделу «Дорожная одежда»).

Фактически работы по разделу «Дорожная одежда» в мае 2017 года не выполнены, отставание от графика по состоянию на 01.06.2017 — 100%; в июне 2017 года работы по разделу «Дорожная одежда» выполнены в размере 1006997  руб. (15,4% объема работ по разделу «Дорожная одежда»), отставание от графика по состоянию на 01.07.2017 - 84,6%; в июле 2017 года работы по разделу «Дорожная одежда» выполнены в размере 335670 руб. (5,1% объема работ по разделу «Дорожная одежда»), отставание от графика по состоянию на 01.08.2017 - 79,5%.

Таким образом, работы по разделу «Дорожная одежда» выполнены в объеме 20,5 %. Оставшиеся 79,5% объема работ по разделу «Дорожная одежда» на дату расторжения Контракта не выполнены.

3.     Работы по разделу «Тротуары и плитки»: в мае 2017 года должны быть выполнены в размере 3328814  руб. (50% объема работ по разделу «Тротуары и плитки»), в июне 2017 года — в размере 3328814  руб. (50% объема работ по разделу «Тротуары и плитки»).

Фактически работы по разделу «Тротуары и плитки» в мае 2017 года не выполнены, отставание от графика по состоянию на 01.06.2017 - 50%; в июне 2017 года работы по разделу «Тротуары и плитки» выполнены в размере 1769488  руб. (26,6% объема работ по разделу «Тротуары и плитки»), отставание от графика по состоянию на 01.07.2017 — 73,4%; в июле 2017 года работы по разделу «Тротуары и плитки» выполнены в размере 789830 руб. (11,8% объема работ по разделу «Тротуары и плитки»), отставание от графика по состоянию на 01.08.2017 - 61,6%.

Таким образом, работы по разделу «Тротуары и плитки» выполнены в объеме 38,4%. Оставшиеся 61,6% объема работ по разделу «Тротуары и плитки» на дату расторжения Контракта не выполнены.

4.    Работы по разделу «Мафы»: в мае 2017 года должны быть выполнены в размере 581295  руб. (100% объема работ по разделу «Мафы»),

Фактически работы по разделу «Мафы» в мае - сентябре 2017 года не выполнены, отставание от графика по состоянию на 01.10.2017 — 100%.

Таким образом, работы по разделу «Мафы» на дату расторжения Контракта не выполнены в полном объеме.

5.    Работы по разделу «Отмостка»: в июне 2017 года должны быть выполнены в размере 763944  руб. (100% объема работ по разделу «Отмостка»).

Фактически работы по разделу «Тротуары и плитки» в июне 2017 года выполнены в размере 573049  руб. (75% объема работ по разделу «Отмостка»), отставание от графика по состоянию на 01.07.2017 - 25%; в июле 2017 года работы по разделу «Отмостка» выполнены в размере 190900 руб. (25% объема работ по разделу «Тротуары и плитки»), отставание от графика по состоянию на 01.08.2017- 0%.

Таким образом, работы по разделу «Отмостка» в объеме 100% были выполнены только в июле 2017 года, а не в июне 2017 года, как указано в графике производства работ.

6.    Работы по разделу «Бельевая площадка и площадка для чистки вещей»: в июле 2017 года должны быть выполнены в размере 93707  руб. (100% объема работ по разделу «Бельевая площадка и площадка для чистки вещей»).

Фактически работы по разделу «Бельевая площадка и площадка для чистки вещей» в июле - сентябре 2017 года не выполнены, отставание от графика по состоянию на 01.10.2017 - 100%.

Таким образом, работы по разделу «Бельевая площадка и площадка для чистки вещей» на дату расторжения Контракта не выполнены в полном объеме.

7.    Работы по разделу «Детские игровые площадки»: в июле 2017 года должны быть выполнены в размере 212233 руб. (100% объема работ по разделу «Детские игровые площадки»).

Фактически работы по разделу «Детские игровые площадки» в июле - сентябре 2017 года не выполнены, отставание от графика по состоянию на 01.10.2017 — 100%.

Таким образом, работы по разделу «Детские игровые площадки» на дату расторжения Контракта не выполнены в полном объеме.

8.    Работы по разделу «Мафы детской игровой площадки»: в июле 2017 года должны быть выполнены в размере 1208880 руб. (100% объема работ по разделу «Мафы детской игровой площадки»).

Фактически работы по разделу «Мафы детской игровой площадки» в июле - сентябре 2017 года не выполнены, отставание от графика по состоянию на 01.10.2017 - 100%.

Таким образом, работы по разделу «Мафы детской игровой площадки» на дату расторжения Контракта не выполнены в полном объеме.

9. Работы по разделу «Тренажерная площадка»: в июле 2017 года должны быть выполнены в размере 338024  руб. (100% объема работ по разделу «Тренажерная площадка»).

Фактически работы по разделу «Тренажерная площадка» в июле - сентябре 2017 года не выполнены, отставание от графика по состоянию на 01.10.2017 - 100%.

Таким образом, работы по разделу «Тренажерная площадка» на дату расторжения Контракта не выполнены в полном объеме.

10. Работы по разделу «Мафы тренажерных площадок»: в июле 2017 года должны быть выполнены в размере 1073241 руб. (100% объема работ по разделу «Мафы тренажерных площадок»).

Фактически работы по разделу «Мафы тренажерных площадок» в июле - сентябре 2017 года не выполнены, отставание от графика по состоянию на 01.10.2017 -100%.

Таким образом, работы по разделу «Мафы тренажерных площадок» на дату расторжения Контракта не выполнены в полном объеме.

11.     Работы по            разделу          «Установка       ограждений          мусорно-контейнерной

площадки»: в августе 2017 года должны быть выполнены в размере 60139  руб. (100% объема работ по разделу «Установка ограждений мусорно-контейнерной площадки»).

Фактически работы по разделу «Установка ограждений мусорно-контейнерной площадки» в августе - сентябре 2017 года не выполнены, отставание от графика по состоянию на 01.10.2017 - 100%.

Таким           образом, работы            по разделу       «Установка          ограждений  мусорно-

контейнерной площадки» на дату расторжения Контракта не выполнены в полном объеме.

12.     Работы по разделу «Озеленение территории»: в августе 2017 года должны быть выполнены в размере 331248  руб. (50% объема работ по разделу «Озеленение территории»), в сентябре 2017 года - в размере 331248  руб. (50% объема работ по разделу «Озеленение территории»).

Фактически работы по разделу «Озеленение территории» в августе 2017 года не выполнены, отставание от графика по состоянию на 01.09.2017 - 100%; в сентябре 2017 года работы по разделу «Озеленение территории» не выполнены, отставание от графика по состоянию на 01.09.2017 - 100%.

Таким           образом, работы            по разделу     «Озеленение              территории» на дату

расторжения Контракта не выполнены в полном объеме.

13.     Работы по разделу «Наружное освещение»: в июле 2017 года должны быть выполнены в размере 309427  руб. (100% объема работ по разделу «Наружное освещение»).

Фактически работы по разделу «Наружное освещение» в июле 2017 года выполнены в размере 309430  руб. (100% объема работ по разделу «Наружное освещение»), отставание от графика по состоянию на 01.08.2017 - 0%.

Таким образом, работы по разделу «Наружное освещение» на дату расторжения Контракта выполнены в полном объеме.

На основании вышеизложенного, ООО «ФРИВЕЙ» выполнило работы в соответствии с графиком выполнения работ, с учетом просрочки выполнения отдельных видов работ, на общую сумму 5952289 руб., что составляет 30,55% от общего объема работ.

В соответствии с пунктом 7.3. Контракта оплата Генподрядчику осуществляется Заказчиком безналичным способом путем перечисления денежных средств в рублях за фактически выполненные Генподрядчиком и принятые Заказчиком работы, согласно оформленных актов формы №КС-2 и №КС-3, включая устранение недоделок, недостатков (дефектов), выявленных при приемке законченных работ по Контракту: первый платеж осуществляется после выполнения 30% объема работ, предусмотренных Контрактом, в сроки и в размерах, которые установлены графиком оплаты выполненных работ, оставшиеся платежи осуществляются в пределах объема финансирования по 31.03.2018.

В соответствии с графиком оплаты выполненных работ за I полугодие предусмотрена оплата в размере 30% (после фактического выполнения указанного объема работ).

В связи с тем, что акты формы №КС-2 и №КС-3 были представлены ООО «ФРИВЕЙ» Заказчику во II полугодии (10.07.2017 на сумму 5 752 292,76 руб. (29,52% от общего объема работ) и 17.07.2017 на сумму 199 997,02 руб. (1,03% от общего объема работ) у Заказчика возникла обязанность оплатить выполненные работы, в соответствии с графиком оплаты выполненных работ, во II полугодии (т.е. по 31.12.2017), в связи с чем оплата выполненных работ была произведена 18.08.2017 и 04.10.2017.

Согласно п. 11 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденных постановлением Правительства РФ №11 в соответствии с положениями ст. 104 Закона о контрактной системе, уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6-8 настоящих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления.

При этом в постановлении отсутствует норма, согласно которой УФАС возвращает заказчику информацию и документы о недобросовестном поставщике, не рассматривая дело по существу, если посчитает, что заказчиком нарушен срок размещения информации о расторжении контракта.

Пунктом 10 Правил предусмотрено, что в случае предоставления не всей информации и документов уполномоченный орган возвращает их заказчику в течение 3 рабочих дней с даты их поступления с указанием причин возврата и необходимости направления таких информации и документов в составе, предусмотренном пунктами 6-8 вышеуказанных Правил.

Иных условий возврата законодательством не предусмотрено.

Таким образом, Антимонопольный орган  обязан рассматривать заявление заказчика о включении поставщика в реестр недобросовестных поставщиков по существу.

Письмо ФАС России от 28.03.2014, на которое ссылается Заявитель, не является нормативным документом, обязательным к исполнению. Оно отражает позицию центрального аппарата ФАС по указанному в нем данному вопросу.

В определении Верховного Суда РФ от 16.05.2017  № 304-КГ 17-4489, от 12.09.2016 г. № 308-КГ16-11459, на которые также ссылается Общество, рассматриваются иные, отличные от рассматриваемой в данном деле, ситуации: одностороннее расторжение контрактов на поставку товаров, - при которых один день может иметь решающее значение, тогда как в рассматриваемом случае ООО «Фривей» не имело возможности исправить положение за 1 день и исполнитель свои обязательства по контракту как на 21.10.2017  (12-й день со дня получения заказчиком подтверждения о получении поставщиком уведомления об одностороннем расторжении контракта), так и на 23.10.2017.

На момент наступления срока окончания выполнения работ по контракту - 30.09.2017  ООО «Фривей» были выполнены работы на сумму 5952289,78 руб. (30,55 % от общего объема работ, предусмотренных контрактом - 19483792 руб.). Заказчик обращался с письмами к обществу об ускорении выполнения работ: 26.04.2017, 06.06.2017, от 29.08.2017, на которые Общество не ответило.

Также не подтверждено материалами дела и утверждение заявителя о том, что им были выполнены к установленному вдоговоре сроку – 01.07.2017 строительные работы на сумму 5 845 137,60 руб. (30 % всех работ). На 01.07.2017 г. не была подписана ни одна норма КС-3. Акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ датированы 10.07.2017  (на сумму 5 752 292,76 руб.) и 17.07.2017  на сумму (199 997,02 руб.).

Обязанность Заказчика оплатить выполненные работы в течение 30 дней с даты подписания заказчиком документа о приемке предусмотрена ч.8 ст.30 Закона о контрактной системе.

Уклонение  Заказчика от подписания вышеуказанных актов и форм никакими доказательствами Обществом при рассмотрении дела в УФАС подтверждено не было.

Ссылка ООО «ФРИВЕЙ» на выполнение работ на 69% не соответствует действительности, так как указанные акты были получены Заказчиком только 02.11.2017, сразу после проведения первого комиссионного заседания Белгородского У ФАС России по данному делу. Иные акты формы №КС-2 и №КС-3 в период с 18.07.2017 по 02.11.2017 в МКУ УКС Администрации г. Белгорода не предоставлялись.

При изложенных обстоятельствах оспариваемое решением 08.11.2017 Комиссии УФАС по контролю в сфере закупок, созданной, в соответствии с приказом Белгородского УФАС России от 26.10.2017 № 396 «О создании комиссии по контролю в сфере закупок о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации об ООО «ФРИВЕЙ» следует признать законным и обоснованным, а заявление Общества – не подлежащим удовлетворению. 

Государственная пошлина взысканию не подлежит. 

Руководствуясь ст. ст. 167-170, 198-201 АПК РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л :

В удовлетворении требований ООО «Фривей» отказать.

Решение  может  быть  обжаловано  в  Девятнадцатый арбитражный      апелляционный суд в месячный срок.

 

Судья

 

Е.В.Бутылин