ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-39171/2018

город Ростов-на-Дону

18 марта 2019 года

15АП-1475/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 11 марта 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 марта 2019 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Филимоновой С.С.,

судей Гуденица Т.Г., Ефимовой О.Ю., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии прокурора отдела ФИО2 удостоверение ТО № 221529,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Донская Аптека 6"на решение Арбитражного суда Ростовской областиот 18.01.2019 по делу № А53-39171/2018 (судья Парамонова А.В.)по заявлению Прокуратуры г. Батайска  к заинтересованному лицу обществу с ограниченной ответственностью "Донская Аптека 6"о привлечении к административной ответственности

УСТАНОВИЛ:

прокурор Аксайского района (далее – заявитель, административный орган) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Донская Аптека 6» (далее – общество) к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 18.01.2019 заявленные требования удовлетворены, общество привлечено к административной ответственности предусмотренной частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 200 000 рублей.

Не согласившись с принятым решением, общество обжаловало его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), просило решение отменить.

В обоснование апелляционной жалобы общество сослалось на то, что общество признало свою вину, просило учесть при назначении штрафа наличие смягчающих обстоятельств.

Заявитель с доводами жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы отзыва, общество явку не обеспечило, апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва заявителя, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, прокуратурой г. Батайска в период с 01.11.2018 по 22.11.2018 в соответствии с полномочиями, предоставленными статьями 21, 22 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» проведена проверка соблюдения требований действующего законодательства об обращении лекарственных средств при осуществлении деятельности по розничной торговле, отпуску и хранению лекарственных препаратов для медицинского применения ООО «Донская Аптека 6» в помещении по адресу: 

<

...>. 

В ходе проверки установлено, что ООО «Донская Аптека 6» осуществляет деятельность аптеки в нежилом помещении по адресу: 

<

...>. Указанное помещение используется ООО Донская Аптека 6» на основании договора аренды № 37/18 от 01.12.2017, заключенного с ООО «Вавилон». Деятельность осуществляется на основании лицензии № ЛО-61-02- 002551 от 31 марта 2016 года на осуществление фармацевтической деятельности, в том числе на хранение лекарственных препаратов для медицинского применения, розничную торговлю лекарственными препаратами для медицинского применения, отпуск лекарственных препаратов для медицинского применения. 

В ходе проверки установлено, что в помещении аптеки, расположенном по адресу: 

<

...>, упаковка указанного лекарственного препарата реализуется по цене 1004 руб. 

Вместе с тем, сотрудником аптеки ФИО3 28.09.2018 осуществлена реализация ФИО4 без рецепта лекарственного препарата «Лирика» 300мг в количестве 1 капсула за денежные средства в сумме 150 рублей, что подтверждено объяснением ФИО4 

Также, в ходе выездной проверки прокуратуры 20.11.2018 установлено, что в журнале учета операций, связанных с обращением лекарственных средств для медицинского применения на 2018 год имеется запись о приходе в марте 2018 года лекарственного препарата «Лирика» капе. 300 мг № 14 в количестве в 10 упаковок на основании приходной накладной от поставщика ООО «Аленфарма» № А-231744 от 22.03.2018, серия Т50886. Согласно приходной накладной № А-231744 от 23.03.2018 поставщик - ООО «Компания «Органика». В апреле 2018 года реализовано 4 упаковки указанного лекарственного средства, таким образом, должно остаться 6 упаковок, что по факту зафиксировано. Новых поступлений лекарственных препаратов на момент проверки не имеется. 

В ходе выезда на место 20.11.2018 выявлены нарушения при ведении журнала учета операций, связанных с обращением лекарственных средств для медицинского применения на 2018 год (далее - Журнал). Так, в нарушение вышеуказанных норм, отсутствует запись о расходе лекарственного препарата «Лирика» в количестве 1 капсулы, отпущенного покупателю ФИО4 18.09.2018. Кроме того, учитывая факт фиксации продажи указанного лекарственного средства, сведения о поступлении указанного препарата также не соответствуют действительности. Неверно указан поставщик и дата приходной накладной - ООО «Аленфарма», дата документа от 22.03.2018, вместо ООО Компания «Органика» и даты приходной накладной от 23.03.2018. 

В Журнале по лекарственному препарату «Терпинкод» таб. № 10 в разделе «май» указан расход лекарственного препарата 02.05.2018 в количестве 2 упаковок, по факту в наличии имеется 2 упаковки на остатке, однако рецепт, по которому был реализован препарат не представлен. В наличии на момент выезда имелись только 3 рецепта о реализации данного лекарственного препарата 25.04.2018 (на 6 упаковок). Также серия лекарственного препарата 91117 не соответствует указанной в приходной накладной № А231744 от 23.03.2018 -30717. 

Кроме того, по лекарственным средствам «Лирика» капс. 300 мг № 14, Терпинкод» табл. № 10, «Тропикамид глазные капли 0,5% 10 мл, «Седал-М» таб. № 20, «Пиралгин» таб. № 10, «Нурофен Плюс» таб. № 12 в разделе «сентябрь» не заполнены столбцы «всего за месяц по всем видам расходов», «остаток по журналу на конец месяца», «фактический остаток на конец месяца», далее - в разделах за октябрь, ноябрь графы не заполнены, отсутствуют подписи уполномоченного лица. Приходные документы не хранятся вместе с журналом учета. 

Таким образом, в данном случае также имеют место нарушения действующего законодательства, в том числе при ведении журнала. 

В ходе проверки установлено, что реализацию лекарственных средств в аптечном пункте № 37, расположенном по адресу: 

<

...> осуществляет консультант аптеки ФИО3 (приказ о приеме на работу от 07.06.2018), у которой не имеется фармацевтического образования. Несмотря на то, что у ФИО3 имеется сертификат специалиста, в соответствии с которым она допущена к осуществлению медицинской или фармацевтической деятельности по специальности лечебное дело, она не имеет права осуществлять фармацевтическую деятельность в аптеке. 

Из объяснения представителя ООО «Донская Аптека 6» ФИО5 по доверенности от 22.01.2018 следует, что факт реализации без рецепта врача 1 капсулы лекарственного препарата «Лирика» 300 мг за 150 руб. 28.09.2018 консультантом аптечного пункта № 37 ФИО3 ФИО4 ничем не доказан, фото-, видеофиксация отсутствует. Данный препарат мог быть приобретен ФИО4 в любом ином аптечном пункте. Информации, проводилась ли в ООО «Донская Аптека 6» внутренняя проверка, она не имеет. По вопросу отсутствия фармацевтического образования у консультанта аптечного пункта № 37 ФИО3 представитель пояснила, что диплома о среднем профессиональном образовании по специальности лечебное дело и сертификата специалиста, в соответствии с которым ФИО3 допущена к осуществлению медицинской или фармацевтической деятельности по специальности (направлению подготовки) лечебное дело достаточно для приема на работу указанного сотрудника для осуществления продажи лекарственных препаратов. 

По фактам отсутствия совместного хранения приходных документов с журналом учета операций, связанных с обращением лекарственных средств для медицинского применения, отсутствию на момент проверки рецепта на реализацию лекарственного препарата «Терпинкод» в мае 2018 года ФИО5 ничего пояснить не смогла. В настоящее время рецепт найден и его копия предъявлена в прокуратуру 22.11.2018. Относительно несоответствия номера серии лекарственного препарата «Терпинкод» документам представитель пояснила о возможной технической ошибке. 

Таким образом, в результате проверки выявлены нарушения лицензионных требований, установленных пп. «г», «л» п. 5 Положения о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2011г № 1081 и указывающие на наличие события административного правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ. 

По данному факту в отношении ООО «Донская аптека 6» вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении по ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ. 

На основании статьи 202 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статей 23.1, 28.8 КоАП РФ материалы дела об административном правонарушении направлены в Арбитражный суд Ростовской области для принятия решения по существу.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности. 

В силу статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. 

Частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена ответственность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей за осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией). 

Объективную сторону правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, составляют действия по осуществлению предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией). 

В соответствии с частью 1 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации отдельными видами деятельности, перечень которых определяется федеральным законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии). 

В соответствии с пп. «г» п.5 Положения о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2011 № 1081 лицензионными требованиями является соблюдение лицензиатом, осуществляющим розничную торговлю лекарственными препаратами для медицинского применения: аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на осуществление фармацевтической деятельности, - правил отпуска лекарственных препаратов для медицинского применения аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на осуществление фармацевтической деятельности, правил регистрации операций, связанных с обращением лекарственных средств для медицинского применения, включенных в перечень лекарственных средств для медицинского применения, подлежащих предметно-количественному учету, в специальных журналах учета операций, связанных с обращением лекарственных средств для медицинского применения, правил ведения и хранения специальных журналов учета операций, связанных с обращением лекарственных средств для медицинского применения, требований части 6 статьи 55 Федерального закона "Об обращении лекарственных средств" и установленных предельных размеров розничных надбавок к фактическим отпускным ценам производителей на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов. 

Распоряжением Правительства РФ от 23.10.2017 № 2323-р утвержден Перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов для медицинского применения на 2018 год. 

Лекарственное средство «Лирика» 300 капсул № 14» с МНН «Прегабалин» включено в вышеуказанный перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов. 

В соответствии с Постановлением Региональной службы по тарифам Ростовской области от 25.02.2010 № 2/1 «Об утверждении предельных размеров оптовых и предельных размеров розничных надбавок к ценам на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов» предельный размер розничной надбавки к фактической отпускной цене производителя на лекарственные препараты стоимостью свыше 500 рублей составляет 13%. Фактическая отпускная цена производителя без НДС (далее - ФОЦП) на лекарственный препарат «Лирика» - капсулы 300 мг, № 14, производитель Пфайзер МэнюфэкчурингДойчленд ГмбХ», Германия, составляет 805,73 руб., фактическая отпускная цена организации оптовой торговли без НДС на указанный препарат составляет 869,45 руб. 

«Правила отпуска лекарственных препаратов для медицинского применения, в том числе иммунобиологических лекарственных препаратов, этичными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность», утверждены приказом Минздрава России от 11 07.2017 № 403н (далее - «Правила отпуска»). 

Согласно п. 4 «Правил отпуска» по рецептам, выписанным на рецептурных бланках формы № 148-1/у-88, отпускаются: лекарственные препараты включенные в перечень лекарственных средств для медицинского применения, подлежащих предметноколичественному учету. 

При этом лекарственный препарат для медицинского применения «Лирика 300 мг» (МНН «Прегабалин») включен в «Перечень лекарственных средств для медицинского применения, подлежащих предметно-количественному учету», утвержденный приказом Минздрава России от 22.04.2014 №183н. 

«Правила регистрации операций, связанных с обращением лекарственных средств для медицинского применения, включенных в перечень лекарственных средств для медицинского применения, подлежащих предметно-количественному учету, в специальных журналах и правила ведения и хранения специальных журналов» утверждены Приложением №1 к приказу Минздрава России от 17.06.2013 № 378н (далее- «Правила регистрации»). 

В соответствии с пп. 2 п. 3 приложения № 1 к «Правилам регистрации»: аптечными организациями и индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность регистрация операций, связанных с обращением лекарственных средств (за исключением лекарственных средств, указанных в пункте 2 настоящих Правил), осуществляется в специальных журналах учета операций, связанных с обращением лекарственных средств, по форме согласно приложению № 2 к настоящим Правилам. Правила ведения и хранения специальных журналов учета операций, связанных с обращением лекарственных средств для медицинского применения, утверждены приложением №2 к приказу Минздрава России от 17.06.2013 № 378н (далее-«Правила ведения журналов»). 

В соответствии с п. 6,7,9,10 «Правил ведения журналов»: записи в журналах учета производятся лицом, уполномоченным на ведение и хранение журнала учета, шариковой ручкой чернилами) в конце рабочего дня на основании документов, подтверждающих свершение приходных и расходных операций с лекарственным средством. Поступление лекарственного средства отражается в журнале учета по каждому приходному документу в отдельности с указанием номера и даты. Расход лекарственного средства записывается ежедневно. Аптечные организации и индивидуальные предприниматели, имеющие лицензии на фармацевтическую деятельность, записывают ежедневный расход лекарственного средства с указанием отдельно по рецептам, выписанным медицинским работникам, и по требованиям медицинских организаций. На последнее число каждого месяца лицо, уполномоченное на ведение и хранение журналов учета, проводит сверку тактического наличия лекарственных средств с их остатком по журналу учета и вносит соответствующие записи в журнал учета. Приходные и расходные документы (их копии) подшиваются в порядке их поступления по датам и хранятся вместе с журналом учета. 

В соответствии с требованиями, установленными пп. «л» п.5 Постановления Правительства РФ от 22.12.2011 № 1081 «О лицензировании фармацевтической деятельности»: «Лицензиат для осуществления фармацевтической деятельности должен соответствовать следующим лицензионным требованиям: л) наличие у лицензиата работников, заключивших с ним трудовые договоры, деятельность которых непосредственно связана с оптовой торговлей лекарственными средствами, их хранением и (или) розничной торговлей лекарственными препаратами, их отпуском, хранением и изготовлением, имеющих: для осуществления фармацевтической деятельности в сфере обращения лекарственных средств для медицинского применения (за исключением обособленных подразделений медицинских организаций) - высшее или среднее фармацевтическое образование и сертификат специалиста». 

Согласно п.6 «Положения о лицензировании фармацевтической деятельности», утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2011г. № 1081, осуществление фармацевтической деятельности с грубым нарушением лицензионных требований влечет за собой ответственность, установленную законодательством Российской Федерации. При этом под грубым нарушением понимается невыполнение лицензиатом одного из требований, предусмотренных пунктом 5 настоящего Положения. 

Таким образом, выявленное нарушение лицензионных требований и условий, установленное пп. «г», «л» п. 5 «Положения о лицензировании фармацевтической деятельности», относится к грубым. 

Выявленные нарушения образуют объективную сторону административного правонарушения, вмененного обществу, и подтверждаются собранными по делу доказательствами. 

В апелляционной жалобе ООО «Донская Аптека 6» указывает, что в связи с признанием обществом вины и раскаянием в совершении административного правонарушения полагает возможным назначить минимальное административное наказание, предусмотренное санкцией ч. 4 ст. 14.1 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 100 000 руб. 

Приведенные доводы ООО «Донская Аптека 6» судом первой инстанции отклонены ввиду того, что доказательств исключительности обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, а также доказательств тяжелого финансового положения, обществом в материалы дела не представлено. 

Ранее ООО «Донская Аптека 6» 15 раз в течение 2018 года привлекалось судом к административной ответственности. 

При анализе вышеуказанных норм и материалов дела, суд пришел к выводу, что заявителем доказано, что на момент проверки обществом нарушены лицензионные требования. 

Административным органом правомерно квалифицированы действия общества применительно к части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, выявлено в них наличие события и состава административного правонарушения (части 1 и 2 статьи 2.1 КоАП РФ). 

При таких обстоятельствах, суд находит доказанным факт вмененного обществу правонарушения, подтвержденным материалами дела, квалификацию деяния по части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях правильной, в связи с чем, заявленное требование подлежит удовлетворению. 

Нарушений административного законодательства при производстве по делу судом не установлено, равно, как и обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении. 

На момент рассмотрения дела срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьёй 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, не истёк.

С учетом изложенного, принимая во внимание отягчающее административную ответственность обстоятельство, суд пришел к обоснованному выводу о том, что имеются основания для привлечения общества к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ, и назначении административного наказания в виде наложения административного штрафа в размере – 200 000 рублей. 

Суд апелляционной инстанции, с учетом конкретных обстоятельств дела, характера совершенного правонарушения, также не усматривает оснований для применения положений 2.9, 3.4, 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. 

Общество не представило в материалы дела доказательства о своем тяжелом финансовом положении, об исключительности случая совершенного им правонарушения. 

Кроме того, применение положений статей 2.9, 3.4, 4.1.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является правом суда с учетом конкретных обстоятельств дела, а не обязанностью.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Таким образом, выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам, установленным по результатам исследования и оценки доказательств.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.01.2019 по делу № А53-39171/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через Арбитражный суд Ростовской области в течение двух месяцев со дня его принятия.

ПредседательствующийС.С. Филимонова

СудьиТ.Г. Гуденица

О.Ю. Ефимова