ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А22-2247/2017

г. Ессентуки

07 декабря     2017  года

Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря     2017  года,

полный текст постановления изготовлен 07 декабря     2017  года.

 

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего Афанасьевой Л.В.,

судей:  Белова Д.А., Цигельникова И.А., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную    жалобу   индивидуального предпринимателя ФИО2  на   решение      Арбитражного суда  Республики Калмыкия   от 10 октября 2017  года по делу № А22-2247/2017, 

по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО2,

к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Элисте,

третье лицо - УФНС России по Республике Калмыкия   

о  признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Элисте о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 03.05.2017 № 12-22/526, (судья Шевченко В.И.),

при участии в судебном заседании:

от индивидуального предпринимателя ФИО2 – ФИО2 лично (предъявлен паспорт),

от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Элисте – ФИО3 по доверенности от 12.05.2017,

                                 УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее -предприниматель) обратился в Арбитражный суд Республики Калмыкия с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Элисте (далее - Инспекция, Налоговый орган) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 03.05.2017 № 12-22/526.

Решением      Арбитражного суда  Республики Калмыкия   от 10 октября 2017  года  в удовлетворении заявленных требований индивидуального предпринимателя ФИО2   о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Элисте от 03.05.2017 № 12-22/526 отказано.

Решение мотивировано тем, что  заявитель обязан был в проверяемый период вести раздельный учет доходов и расходов, облагать выручку по разным системам налогообложения в зависимости от вида торговли; налогоплательщик занизил налоговую базу по УСН, не включив доходы от реализации мяса вне   стационарных торговых мест. Существенных нарушений процедуры принятия решения не установлено.

Не согласившись с принятым решением, предприниматель    обратился  с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, ссылаясь на его незаконность и необоснованность. Заявитель указывает о том, что вынесение налоговым органом обжалуемого решения с превышением срока, установленного Налоговым кодексом Российской Федерации на 1 день является «беззаконием» и нарушением прав налогоплательщика на сроки вмешательства государства.

Указывает о том,  что существенно нарушает его права направление решения Инспекции не в течение 5 дней со дня вынесения, а на шестой день после вынесения решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Ссылается  на то, что выводы налогового органа основаны лишь на обязанности налогоплательщика определять цель приобретения покупателем товара.

Указывает о том, что в проверяемый период деятельность по упрощенной системе налогообложения им в проверяемый период не осуществлялась.

До начала судебного заседания от   инспекции  и управления поступили отзывы  на апелляционную жалобу, в котором просят  решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании  предприниматель поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции  отменить, а апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель инспекции в судебном заседании поддержал отзыв на апелляционную жалобу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Иные участвующие  в деле лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте проведения судебного разбирательства, своих представителей для участия в судебном заседании не направили, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, отзывы на апелляционную жалобу, выслушав лиц, участвующих в деле,   и проверив законность обжалуемого судебного акта   в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что  решение   Арбитражного суда  Республики Калмыкия   от 10 октября 2017  года по делу № А22-2247/2017  следует оставить без изменения.  

Из материалов дела усматривается.

ИП ФИО2 зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя  12.03.2014 и применяет упрощенную систему налогообложения (далее - УСН) с объектом налогообложения «доходы, уменьшенные на величину расходов» с 01.01.2015, о чем свидетельствует уведомление от 03.12.2014, рег.№ 38641538. С 14.03.2014 

Заявитель применяет систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) для вида деятельности - розничная торговля, осуществляемая в объектах стационарной торговой сети, а также в объектах нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых не превышает 5 квадратных метров.

29.04.2016 заявителем в Инспекцию представлена налоговая декларация по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением УСН за 2015 год, рег.№ 4158240, с «нулевыми» значениями.

В соответствии со статьей 88 НК РФ в период с 29.04.2016 по 29.07.2016 Инспекцией проведена камеральная налоговая проверка указанной декларации.

По результатам проверки   составлен акт камеральной проверки от 12.08.2016 № 13-22/6078, который вместе с извещением от 12.08.2016 № 1870 о времени и месте рассмотрения материалов проверки направлен по почте заказным письмом по адресу регистрации заявителя. 

В назначенное время заявитель не явился. При этом согласно отслеживанию почтовой корреспонденции на официальном сайте Почты России указанный Акт и извещение заявителем не были получены, вследствие чего Инспекцией 04.10.2016 в соответствии с подпунктом 5 пункта 3 статьи 101 НК РФ принято решение № 3484 об отложении рассмотрения материалов проверки в связи с неявкой лица, участие которого необходимо для их рассмотрения на 03.11.2016.

Решение о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки от 04.10.2016 № 2565, извещение от 04.10.2016 № 2701 о времени и месте рассмотрения материалов проверки, акт проверки от 12.08.2016 № 13-22/6078, а также решение об отложении от 03.11.2016 направлены в адрес заявителя по адресу регистрации, На момент повторного рассмотрения материалов проверки заявителем документы не получены с указанием: «ожидает адресата в месте вручения», о чем свидетельствуют сведения с официального сайта Почты России.

В последующем Налоговым органом по такой же причине откладывалось рассмотрение материалов проверки еще 4 раза.

03.11.2016 Инспекцией принято решение об отложении рассмотрении материалов налоговой проверки №4252, а также решение о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки № 3044 на 02.12.2016. Согласно отчету Почты России об отслеживании отправления 07.12.2016 направленная корреспонденция «ожидает адресата в месте вручения».

02.12.2016 Инспекцией принято решение № 4724 об отложении рассмотрении материалов налоговой проверки № 4724, решение о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки № 3425 на 29.12.2016. Согласно отчету Почты России об отслеживании отправления  12.01.2017 корреспонденция «ожидает адресата в месте вручения».

29.12.2016 Инспекцией принято решение об отложении рассмотрении материалов налоговой проверки № 5712, решение о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки № 4327 на 27.01.2017. На рассмотрение материалов налоговой проверки в назначенное время заявитель не явился.

27.01.2016 Инспекцией принято решение об отложении рассмотрении материалов налоговой проверки № 472, решение о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки № 484 на 22.02.2017.

02.02.2017 Инспекцией Акт проверки и извещение от 27.01.2017 № 250 доставлены через личный кабинет заявителя.

 03.02.2017  налогоплательщиком представлены возражения на акт проверки от 12.08.2016 № 13-22/6078 (вх. № 03613 от 03.02.2017).

В целях соблюдения сроков на представление заявителем возражений Инспекцией по результатам рассмотрения в его присутствии было вынесено решение от 22.02.2017 № 846 о продлении срока рассмотрения материалов проверки до 03.03.2017. Указанное решение вместе с извещением от 22.02.2017 №527 о времени и месте рассмотрения материалов проверки, решением от 22.02.2017 № 885 об отложении рассмотрения материалов проверки вручены лично Заявителю, о чем свидетельствуют его подписи на указанных процессуальных документах.

03.03.2017 в присутствии Заявителя, что подтверждается протоколом рассмотрения материалов налоговой проверки, рассмотрены материалы проверки, а также представленные Предпринимателем возражения. 

По результатам рассмотрения Инспекцией в соответствии с пунктом 6 статьи 101 НК РФ вынесено решение от 03.03.2017 № 107 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в срок, не превышающий один месяц по фактам уточнения условий и объемов приобретения, поставок, транспортировки мясной продукции в 2015 году.

Указанное решение, а также решение от 03.03.2017 № 946 об отложении рассмотрения материалов проверки на 03.04.2017, решение от 03.03.2017 № 916 о продлении сроков рассмотрения материалов проверки, извещение от 03.03.2017 № 580 о времени и месте рассмотрения материалов проверки направлены по почте, получены заявителем 13.03.2017, о чем свидетельствует почтовое уведомление о вручении.

03.04.2017 заявитель был ознакомлен со справкой о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля лично, о чем свидетельствует его подпись.

В связи с возможностью подачи Предпринимателем письменных возражений по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля в целом или в части Инспекцией принято решение об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки от 03.04.2017 № 1790, решение от 03.04.2017 № 1407 о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки на 03.05.2017. Извещение от 03.04.2017 № 903 о времени и месте рассмотрения материалов проверки, а также вышеуказанные решения вручены Предпринимателю 10.04.2017, о чем свидетельствует почтовое уведомление о вручении.

10.04.2017 заявителем представлены возражения по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля (вх. № 12205).

03.05.2017 в присутствии Предпринимателя рассмотрены материалы проверки. 

В этот же день принято решение № 12-22/526 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (протокол рассмотрения материалов налоговой проверки от 03.05.2017), которое получено Заявителем 17.05.2017, о чем свидетельствует почтовое уведомление о вручении.

Согласно решению от 03.05.2017 № 12-22/526 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения Заявителю доначислен единый налог, уплачиваемый в связи с применением УСН за 2015 год, в размере 12 787 руб., назначен штраф, предусмотренный пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в размере 2 557 руб., а также начислены пени в сумме 1 588 руб. 70 коп.

Предприниматель, не согласившись с решением Инспекции от 03.05.2017 № 12-22/526, обратился в УФНС России по РК с апелляционной жалобой.

Решением Управления от 15.06.2017 № 35 в удовлетворении апелляционной жалобы Заявителя отказано в полном объеме.

Не согласившись с решением Инспекции от 03.05.2017 № 12-22/526, Заявитель обратился с заявлением в арбитражный суд.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из положений части 4 и части 5 статьи 200 АПК РФ следует, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из смысла указанной нормы следует, что действия могут быть признаны незаконными при наличии одновременно двух условий: если они не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В обосновании заявленных требований Заявитель ссылается на то, что рассмотрение материалов проверки длилось более 3-х месяцев. По мнению заявителя, Налоговый орган должен был вынести решение о привлечении к налоговой ответственности не позднее 23.04.2017 г., поскольку срок, указанный в пункте 6.1 статьи 101 НК РФ, истек 13.04.2017.

В связи с тем, что акт налоговой проверки получен Заявителем 02.02.2017 через личный кабинет, 22.02.2017 Инспекцией принято решение об отложении рассмотрения материалов проверки на 03.03.2017 для возможности подачи возражений в соответствии с пунктом 6 статьи 100 НК РФ. В ином случае нарушение указанного месячного срока являлось бы нарушением прав и интересов налогоплательщиков. Соответственно, Инспекцией в целях соблюдения требований НК РФ, установленных пунктом 6 статьи 100 НК РФ, принято решение о продлении срока рассмотрении материалов налоговой проверки на 03.03.2017.

03.03.2017 Инспекцией в присутствии заявителя принято решение о продлении срока рассмотрения материалов проверки до 03.04.2017 в соответствии с пунктом 6 статьи 101 НК РФ в связи с необходимостью проведения дополнительных мероприятий налогового контроля.

03.04.2017 Инспекцией в присутствии заявителя принято решение о продлении срока рассмотрения материалов проверки на 03.05.2017 в соответствии с пунктом 6.1 статьи 101 НК РФ, тем самым заявителю предоставлен срок на представление возражений по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля.

Указанным правом заявитель воспользовался, что подтверждается имеющимися в материалах дела возражениями от 10.04.2017.

Порядок и сроки проведения процедуры рассмотрения материалов проверки руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и вынесения итогового решения по ней регулируется статьей 101 НК РФ.

 В соответствии с пунктом 6.1 статьи 101 НК РФ лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в течение 10 дней со дня истечения срока проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, указанного в соответствующем решении налогового органа, вправе представить в этот налоговый орган письменные возражения по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля в целом или в части.

В случае принятия решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля акт налоговой проверки, другие материалы налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения должны быть также рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку. По результатам их рассмотрения руководителем (заместителем руководителя) налогового органа в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6.1 статьи 101 НК РФ, принимается одно из решений, предусмотренных пунктом 7 статьи 101 НК РФ (абзац 2 пункта 1 статьи 101 НК РФ).

Согласно пункту 6 статьи 6.1 НК РФ срок, определенный днями, исчисляется в рабочих днях, если срок не установлен в календарных днях. При этом рабочим днем считается день, который не признается в соответствии с законодательством Российской Федерации выходным и (или) нерабочим праздничным днем.

Соответственно срок для представления возражений в соответствии с пунктом 6 статьи 101 НК РФ истекал не 13.04.2017  (10 календарных дней с 03.04.2017), как считает апеллянт, а 17.04.2017 (10 рабочих дней с 03.04.2017).

В связи с этим, срок для вынесения решения о привлечении к ответственности Налоговым органом не нарушен существенно, поскольку срок для вынесения обжалуемого решения истекал 02.05.2017 (10 рабочих дней с 17.04.2017). 03.05.2017 Налоговым органом вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения № 12-22/526.

Как следует из материалов дела заявителю была предоставлена возможность реализовать свои права при рассмотрении материалов налоговой проверки. Заявитель не был лишен возможности давать какие-либо устные или письменные пояснения, а также представить документы, опровергающие выводы, изложенные в акте налоговой проверки.

В силу пункта 14 статьи 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных НК РФ, может являться основанием для отмены решения налогового органа судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения. Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

            В Определении ВАС РФ от 02.12.2009 № ВАС-16127/09 и п.9 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 17.03.2003 № 71 «Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений части первой Налогового кодекса Российской Федерации» указано, что установленный ст.88 НК РФ трехмесячный срок проведения камеральной налоговой проверки является организационным, а не пресекательным, поэтому нарушение налоговым органом данного срока не является основанием для признания его решения незаконным.

Установленный статьей 88 НК РФ трехмесячный срок проведения камеральной налоговой проверки является организационным, а не пресекательным, поэтому нарушение налоговым органом данного срока не является основанием для признания его решения незаконным. Указанное подтверждается правовой позицией высших судов (пункт 9 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.03.2003 №71 «Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений части первой Налогового кодекса Российской Федерации», Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.12.2009  № ВАС-16127/09).

Поскольку заявителем было реализовано право на участие в рассмотрении материалов налоговой проверки, на представление возражений (представлены возражения от 10.04.2017) и каких-либо дополнительных документов от Предпринимателя не поступало, суд считает, что основания для признания факта нарушения прав и законных интересов заявителя, влекущего безусловную отмену принятого Инспекцией решения, отсутствуют.

Как следует из материалов дела, заявитель присутствовал при рассмотрении материалов проверки, что подтверждается протоколами от 22.02.2017, 03.03.2017, 03.04.2017. Представителями Налогового органа подтверждено, что вынесение Инспекцией решений от 22.02.2017 № 885, от 03.03.2017 № 946, от 03.04.2017 № 1790 с формулировкой «в связи с неявкой лица, участие которого необходимо для их рассмотрения» явилось технической ошибкой.

Как следует из п. 14 ст. 101 НК РФ нарушение установленных сроков само по себе не является существенным нарушением процедуры рассмотрения материалов проверки и безусловным основанием для признания решения налогового органа недействительным.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

Довод апелляционной жалобы о том, что     вынесение налоговым органом обжалуемого решения с превышением срока, установленного Налоговым кодексом Российской Федерации на 1 день является «беззаконием» и нарушением прав налогоплательщика на сроки вмешательства государства – отклоняется. Суд первой инстанции правильно установил обстоятельства принятия решения обжалуемого решения налоговой инспекции, учел, что в целях соблюдения прав налогоплательщика на подачу возражений, на рассмотрение материалов проверки в его присутствии, рассмотрение неоднократно откладывалось, при этом существенного нарушения этих прав не допущено. 

Довод  апелляционной жалобы о том, что решение о привлечении к ответственности от 03.05.2017 № 12-22/526 вынесено в отсутствие налогоплательщика, поскольку протокол рассмотрения материалов налоговой проверки составлен 03.05.2017, а обжалуемое решение налогового органа получено 17.05.2017  - отклоняется.

В соответствии с пунктом 7 статьи 101 НК РФ по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение:

1)         о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. При проверке консолидированной группы налогоплательщиков в указанном решении может содержаться указание о привлечении к ответственности одного или нескольких участников этой группы;

2)         об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Таким образом, Налоговый кодекс Российской Федерации не устанавливает специального срока, в течение которого налоговый орган выносит решение по результатам налоговой проверки после рассмотрения ее материалов.

Согласно абзацу второму статьи 88 НК РФ камеральная проверка проводится уполномоченными должностными лицами налогового органа в соответствии с их служебными обязанностями без какого-либо специального решения руководителя налогового органа в течение трех месяцев со дня представления налогоплательщиком налоговой декларации и документов, служащих основанием для исчисления и уплаты налога, если законодательством о налогах и сборах не предусмотрены иные сроки.

Применяя указанную норму, следует исходить из того, что установленный ею срок не является пресекательным и его истечение не препятствует выявлению фактов неуплаты налога и принятию мер по его принудительному взысканию  (пункт 9 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.03.2003 №71 «Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений части первой Налогового кодекса Российской Федерации»).

Согласно протоколу рассмотрения материалов налоговой проверки от 03.05.2017  рассмотрение прошло при участии ИП ФИО4, ФИО5 (главного госналогинспектора правового отдела), ФИО6 (главного госналогинспектора отдела камеральных проверок № 2). Присутствие налогоплательщика при рассмотрении материалов налоговой проверки подтверждается подписью Заявителя в протоколе рассмотрения материалов налоговой проверки.

В соответствии с пунктом 8 статьи 101 НК РФ решение по результатам налоговой проверки в течение пяти дней со дня его вынесения должно быть вручено лицу, в отношении которого оно было вынесено (его представителю), под расписку или передано иным способом, свидетельствующим о дате получения решения этим лицом (его представителем). В случае, если указанное решение невозможно вручить или передать иным способом, свидетельствующим о дате его получения, оно направляется по почте заказным письмом по месту нахождения организации (обособленного подразделения) или месту жительства физического лица. В случае направления решения по почте заказным письмом датой его вручения считается шестой день со дня отправки заказного письма.

Довод апелляционной  жалобы о том,  что существенно нарушает его права направление решения Инспекции не в течение 5 дней со дня вынесения, а на шестой день после вынесения решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения – отклоняется.

В  п.2 ст.6.1 НК РФ указано, что течение срока начинается на следующий день после календарной даты или наступления события (совершения действия), которым определено его начало.

В рассматриваемом случае событием или действием считается вынесение обжалуемого   решения   налогового   органа   от   03.05.2017   №   12-22/526.

Соответственно срок, указанный в п.8 ст. 101 НК РФ (направление решения по результатам налоговой проверки в течение 5 рабочих дней) начинает исчисляться не с 03.05.2017, как считает апеллянт, а с 04.05.2017.

Существенных нарушений налоговым органом не допущено.

Суд  первой инстанции, оценив имеющиеся в материалах судебного дела документы, пришел к правильному выводу, что процессуальных нарушений, являющихся самостоятельными и безусловными основаниями для признания недействительным решения налогового органа, Инспекцией допущено не было; доказательств, свидетельствующих о нарушении прав Заявителя, в материалах дела не имеется.

 По существу правонарушения установлено следующее.

ИП ФИО2 в соответствии с п.2 ст.346.28 НК РФ является плательщиком единого налога на вмененный доход по виду деятельности «розничная торговля, осуществляемая в объектах стационарной торговой сети, а также в объектах нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых не превышает 5 квадратных метров».

В соответствии с п.1 ст. 346.12 НК РФ ФИО2 на основании поданного уведомления о переходе на упрощенную систему налогообложения (форма № 26.2-1) от 03.12.2014 № 38641538 с 01.01.2015 является плательщиком единого налога в связи с применением упрощенной системы налогообложения с объектом «доходы, уменьшенные на величину расходов».

ЕН по УСН за 2015 год предприниматель не исчислял и не уплачивал, представил нулевые декларации.

 Вместе с тем,  налоговым органом по результатам мероприятий налогового контроля установлено, что в 2015 году на расчетный счет Заявителя поступили денежные средства от ИП ФИО7 на общую сумму 1278700 руб., основание платежа - за мясо предоплата (оплата, окончательная оплата) по договорам от 17.12.2015, от 18.12.2015 без НДС. Заявителю направлено сообщение с требованием от 14.07.2016 № 6297 о представлении пояснений, ответ и документы не поступили.

ИП ФИО7 в соответствии со ст.93.1 НК РФ предоставила копии документов по приобретению товара - мясо баранины у ИП ФИО2: договор розничной купли-продажи от 17.12.2015 б/н на сумму 850000 руб., договор розничной купли-продажи от 18.12.2015 б/н на сумму 400 000 руб., договор розничной купли-продажи от 29.12.2015 б/н на сумму 28700 руб., накладную от 17.12.2015 № 17/12 на сумму 850 000 руб., накладную от 18.12.2015 № 18/12 на сумму 400 000 руб., накладную от 29.12.2015 № 5 на сумму 28700 рублей.

ИП ФИО8 согласно протоколу допроса от 17.03.2017 сообщила, что является предпринимателем, применяет УСН, мясо баранины приобрела у ФИО2 для дальнейшей оптовой торговли. Товар, приобретенный у ИП ФИО2, в дальнейшем был реализован в г. Санкт-Петербург.

 Спорные договоры являются, по сути, договорами поставки, так как товар был реализован Заявителем не с объекта стационарной или нестационарной торговой сети, приобретен ИП ФИО7 с целью дальнейшей перепродажи, поставлялся силами поставщика (в данном случае - ОАО «Сарпа»), расчеты производились через расчетные счета, в оспариваемых сделках указан срок для поставки продукции в 15 дней. Цели приобретения такого количества товара (6819 кг. 735 гр.) ИП ФИО7 были очевидными для Заявителя.

Отношения между Заявителем и ИП ФИО7 фактически содержат существенные условия договора поставки, а не розничной купли-продажи, в связи,  с чем такая продажа товаров не является розничной торговлей и не подлежит обложению ЕНВД.

  Согласно подпункту 6 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД может применяться в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв.м. по каждому объекту организации торговли.

Под розничной торговлей в целях главы 26.3 НК РФ понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основании договоров розничной купли-продажи.

Одним из основных условий, позволяющих применять в отношении розничной торговли систему налогообложения в виде ЕНВД, является осуществление этой деятельности через объекты стационарной и (или) нестационарной торговой сети.

Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит понятия «договор розничной купли-продажи».

В пункте 1 статьи 11 НК РФ указано, что институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в НК РФ, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено НК РФ.

В соответствии со статьей 492 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

К розничной торговле не относится реализация в соответствии с договорами поставки.

Согласно статье 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Таким образом, из содержания статей 492 и 506 ГК РФ следует, что одним из критериев, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой, является конечная цель использования приобретаемого покупателем товара, что подтверждается также письмами Минфина РФ от 08.06.2012 № 03-11-11/183, от 21.05.2012 № 03-11-11/164, от 21.05.2012 № 03¬11-11/165, от 16.04.2012 № 03-11-11/126, от 20.01.2012 № 03-11-11/6).

Под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и тому подобное). Однако в случае, если данные товары приобретаются у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже.

Торговля товарами и оказание услуг покупателям, осуществляемые налогоплательщиками-продавцами на основе договоров поставки (параграф 3 главы 30 ГК РФ) либо на основе иных договоров гражданско-правового характера, содержащих признаки договора поставки, относятся к предпринимательской деятельности в сфере оптовой торговли, в отношении которой ЕНВД не применяется.

В ходе проверки Налоговым органом при расчете суммы налога, подлежащего уплате, на расходы были отнесены следующие суммы:

- уплаченные поставщику ОАО «Сарпа» ИНН 

<

***>/КПП 080401001 за мясо по договорам от 15.12.2015 по платежному поручению от 18.12.2015 № 1 в сумме 845 000 руб., 21.12.2015 № 2 в сумме 240 000 руб., итого на сумму 1 085 000 руб.;

- оплата банку комиссии за ведение счета № 40802810960300003747 и комиссии за организацию обслуживания с использованием системы "СБЕРБАНК БИЗНЕС ОНЛ@ЙН" за период с 01.12.2015 по 31.12.2015 в сумме 2 150 руб.

В ходе камеральной налоговой проверки Инспекцией направлено поручение от 14.07.2016 № 3330 об истребовании документов (информации) в адрес Межрайонной ИФНС России № 2 по Республике Калмыкия в отношении ОАО «Сарпа» ИНН 

<

***>/КПП 080401001 (поставщика товара). Получен ответ 02.08.2016 №26512 с представлением документов, подтверждающих взаимоотношения с проверяемым налогоплательщиком (копии):

-           договоры на поставку ИП ФИО2 мяса мелкого рогатого скота;

-           приходные кассовые ордера на получение от ИП ФИО2 за реализованный товар в сумме 2 701 860 руб.;

-           платежные поручения на поступление денежных средств от ИП ФИО2 за реализованный товар в сумме 1 085 000 руб. по договору от 15.12.2015;

-           счета-фактуры на отгрузку мяса мелкого рогатого скота на сумму 3 786 860 руб., в т.ч. от 16.12.2015 № 232 6200 кг на сумму 1 085 000 руб.

Таким образом, Налоговым органом установлено, что ИП ФИО2 за наличный расчет приобретен товар (мясо и мясопродукты) на сумму 2 701 860 руб. согласно счетам-фактурам и накладным:

-           мясо 15242 кг по цене 170 руб. (15242x170=2 591 140 руб.),

-           мясо 640 кг по цене 115 руб. (640x115=73 600 руб.),

-           мясные продукты 680 кг по цене 45 руб. (670x45=30 600 руб.),

-           мясные продукты 163 кг по цене 40 руб. (163х40=6 520 руб.)

Кроме того, за приобретенные 6200 кг мяса по цене 175 руб. ИП ФИО2 перечислено на расчетный счет ОАО «Сарпа» 1 085 000 руб. (что подтверждает выписка Ставропольского отделения № 5230 ПАО Сбербанк по расчетному счету заявителя № 40802810960300003747).

Как следует из протокола допроса ИП ФИО2 поставка мясной продукции от ОАО «Сарпа» производилась транспортом поставщика в г. Элиста по адресам: г. Элиста, Восточная промзона, территория Элистинской бойни и г. Элиста, территория бойни «Махан» на территории Северная промзона.

При исследовании временных интервалов подписания договоров и отгрузки продукции в адрес заявителя налоговым органом установлено, что реализованное заявителем в адрес ИП ФИО7 мясо приобретено им у ОАО «Сарпа» по накладной от 16.12.2015 по цене 175 руб. за 1 кг.

Согласно протоколу допроса ИП ФИО2 мясная продукция им частично вывезена для реализации на ярмарку в район Элистинского ипподрома, а частично (меньше половины от 6200 кг.) на хранение в неработающий магазин по адресу: 

<

...> (принадлежащей на праве собственности его матери - ФИО9).

В ходе камеральной налоговой проверки ИП ФИО7 по требованию Инспекции от 14.07.2016 № 14-13/1908 представила следующие документы:

-           договор б/н розничной купли - продажи от 17.12.2015 на сумму 850 000 руб., количество -4533,334 кг, накладная № 17/12 от 17.12.2015 на сумму 850 000 руб., количество - 4533,334 кг;

-           договор б/н розничной купли - продажи от 29.12.2015 на сумму 28 700 руб., количество -153,067 кг, накладная № 5 от 29.12.2015 на сумму 28 700 руб., количество - 153,067 кг.;

-           договор б/н от 18.12.2015 розничной купли - продажи на сумму 400 000 руб., количество -2133,334 кг, накладная № 18/12 от 18.12.2015.

Общее количество приобретенного ФИО7 товара составило 6819,735 кг на сумму 1 278 700 руб. (что подтверждает проведенный налоговым органом анализ выписки Ставропольского отделения № 5230 ПАО Сбербанк по расчетному счету заявителя №40802810960300003747).

Согласно протоколу допроса ИП ФИО2 мясо в количестве 4533 кг. на сумму 850 000 руб. продано им ИП ФИО7 на ярмарке в районе Ипподрома. Вывоз покупатель осуществляла самостоятельно.18.02.2015 г., им продано ИП ФИО7 мясо в количестве 2133 кг на сумму 400 000 руб. Вывоз мясной продукции покупатель осуществляла также самостоятельно.

 ИП ФИО2  пояснил, что на ярмарке по договору розничной купли-продажи им было продано ИП ФИО7 17.12.2015 мясо  баранины в количестве 4533 кг. на сумму 850 000 рублей; вывоз ФИО7 производила самостоятельно. Расчет произведен безналичным путем; затем на тех же условиях 18.12.2015 и 29.12.2015 ей  было продано  мясо баранины 2133 на сумму 400000 рублей и 153 кг на сумму 28700 рублей (том 2 л.д. 8).

 ИП ФИО7 допрошенная в качестве свидетеля, пояснила, что приобретала товар в количестве 6819,735 кг. по предварительной договоренности с ИП ФИО2 на территории бойни Северной промзоны (протокол допроса от 17.03.2017 г.). Кроме того, ФИО7 заявила, что в момент знакомства с ИП ФИО2 представилась ему как индивидуальный предприниматель, занимающийся оптовой торговлей, сообщила о необходимости оформления соответствующих документов, пояснила, что целью поставки является дальнейшая оптовая продажа продукции.

Материалами дела подтверждается, что ИП ФИО7 вместе с документами представила письменные пояснения о том, что она находится на УСН, поставка мяса по вышеперечисленным договорам осуществлялась самим ИП ФИО2 по адресу осуществления предпринимательской деятельности ИП ФИО7: г. Элиста, Северная промзона, 1/60, закупленный товар (мясо) приобретался для перепродажи, впоследствии товар был реализован, реализация товара отражена ИП ФИО7 в налоговой декларации по налогу, уплачиваемому в связи с применением УСН за соответствующий период, что подтверждает ее налоговая декларация по УСН за 2015 год.

Пояснения ИП ФИО2 о том, что продажа продукции ИП ФИО7 производилась частично - на ярмарке в районе Ипподрома (вывоз производился Покупателем самостоятельно), а часть продукции находилась на хранении в неработающем магазине по адресу: 

<

...> и самостоятельно вывозилась ИП ФИО7 не нашли отражения в материалах дела и опровергаются показаниями ИП ФИО7

Налоговым органом в свою очередь исследованы вопросы о порядке поставки товара и установлено, что товар покупателю ИП ФИО7 поставлялся по нескольким товарным накладным несколькими партиями, хранился до его выборки у предыдущего поставщика (ОАО «Сарпа») на бойне, оприходовался ИП ФИО7 после холодильных камер убойного цеха, минуя ИП ФИО2

Согласно позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 05.07.2011 № 1066/11, одним из основных условий, позволяющих применять в отношении розничной торговли систему налогообложения в виде ЕНВД, является осуществление этой деятельности через объекты стационарной и (или) нестационарной торговой сети, предусмотренные подпунктами 6, 7 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ.

Из имеющихся в материалах дела документов следует, что поставка продукции ИП ФИО7 не осуществлялась через такие объекты.

В основу выводов суда об осуществлении ИП ФИО2 деятельности, к которой применима УСН, положены фактические условия исполнения спорных договоров. Само по себе их название как договоров розничной купли-продажи не является достаточным основанием для применения ЕНВД и безусловным доказательством наличия между Предпринимателем и ИП ФИО7 отношений розничной купли-продажи (Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.12.2016 г. N 11АП-15686/16 и Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 20.03.2017 г. N Ф06-17719/17 по делу N А49-7318/2016, оставленные в силе Определением Верховного Суда Российской Федерации от 16.06.2017  № 306-КГ17-6493).

Оценив представленные документы, суд первой инстанции пришел к  правильному  выводу, что спорные договоры по сути являются договорами поставки товара, так как сторонами договора являются субъекты предпринимательской деятельности; товар был реализован заявителем не с объекта стационарной или нестационарной торговой сети, приобретен ИП ФИО7 с целью дальнейшей перепродажи, поставлялся силами поставщика (в данном случае ОАО «Сарпа»), расчеты производились через расчетные счета, в оспариваемых сделках указан срок для поставки продукции в 15 дней. Цели приобретения такого количества товара (6819 кг, 735 кг.) ИП ФИО7 не могли не являться очевидными для заявителя.

Договоры розничной купли-продажи, заключенные Заявителем с ИП ФИО7, содержат указания на срок передачи товара (15 дней), что расценивается судом как существенное условие договора поставки, а не розничной купли-продажи.

Факт наличия поставки значительного объема товара должен учитываться при определении режима налогообложения  (Определением Верховного Суда Российской Федерации от 16.06.2017  № 306-КГ17-6493).

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу об    обоснованности  вывода Налогового органа о том, что отношения между Предпринимателем и ИП ФИО7 фактически содержат существенные условия договора поставки, а не розничной купли-продажи, в связи с чем, такая продажа товаров не является розничной торговлей и не подлежит обложению ЕНВД.

Реализация товаров не через объекты стационарной торговой сети, а по договору поставки путем доставки этого товара до покупателя относится к оптовой торговле, к которой система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход применению не подлежит (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.10.2011 г. N 5566/11, от 15.02.2011 г. № 12364/10, Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.03.2013 N 157 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением положений главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации").

Судом первой инстанции правильно указано, что  при указанных обстоятельствах заявитель осуществлял деятельность, к которой применима УСН.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что  ИП ФИО2 в соответствии со статьей 346.18 НК РФ как налогоплательщик, применяющий УСН с объектом налогообложения «доходы, уменьшенные на величину расходов», обязан уплатить минимальный налог в размере 1 процента от налоговой базы, которой являются доходы, определяемые согласно статье 364.15 НК РФ.

В пункте 7 статьи 346.26 НК РФ указано, что налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что заявитель обязан был в проверяемый период вести раздельный учет доходов и расходов, облагать выручку по разным системам налогообложения в зависимости от вида торговли. 

Соответственно, довод предпринимателя о двойном налогообложении не состоятелен. Предприниматель неправильно определил налоговую базу по УСН и не исчислил налог. Данные операции реализации товара  не обладали признаками розничной торговли со стационарных торговых мест, площадь которого не превышает 5 кв.м., и не подлежали учету при исчислении ЕНВД.

 В нарушение требований статьи 65 АПК РФ заявителем не представлено доказательств нарушения его прав и законных интересов в сфере предпринимательской деятельности.

Инспекцией, в свою очередь, были представлены необходимые и достаточные доказательства, с достоверностью свидетельствующие о факте нарушений Заявителем требований налогового законодательства.

Суд первой инстанции оценил   в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, представленные в материалы дела доказательства полно и всесторонне; оспариваемый судебный акт принят  при правильном  применении норм материального права, выводы, содержащиеся в решении,  не противоречат  установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

Довод апелляционной жалобы  о том, что в проверяемый период деятельность по упрощенной системе налогообложения им в проверяемый период не осуществлялась,    выводы налогового органа основаны лишь на обязанности налогоплательщика определять цель приобретения покупателем товара – отклоняется. Судом первой инстанции установлена не только цель договоров, но и условия  договоров между субъектами предпринимательской деятельности (покупатель занимался оптовой перепродажей),  объем реализованной продукции, сроки и порядок исполнения,   что явилось основанием для правильного вывода о том, что в рассматриваемом случае имела место поставка товара, облагаемая налогом по УСН. 

 Довод предпринимателя об искажении налоговой инспекцией фактов рассмотрения и принятия оспариваемого решения налоговой инспекции, рассмотрен. Материалами дела подтверждено, что рассмотрение материалов проверки произведено в присутствии предпринимателя и лица, участвующие в деле, с этим согласны. Налоговым законодательством не предусмотрено оформление письменного текста решения в присутствии предпринимателя.

Довод предпринимателя о том, что суд первой инстанции неверно изложил показания предпринимателя об условиях совершения первой и второй сделки, является правильным. Суд первой инстанции ошибочно указал, что по второй и третьей сделке налогоплательщик не дал показаний. Из протокола допроса ИП ФИО4 следует, что все сделки совершались на ярмарке на одних и тех же условиях (том 2 л.д. 8). Вместе с тем, эта ошибка не повлияла на правильность выводов суда. Показаниями покупателя ФИО7 сведения, указанные ФИО4, не подтвердились. Собранными по делу доказательствами подтверждено, что реализация осуществлялась вне торгового места, на условиях поставки и использовано покупателем для дальнейшей оптовой продажи.

Довод о том, что договоры с ФИО7 не содержат слова «поставка», является правильным, вместе с тем суд первой инстанции правильно учел, что отсутствие в тексте договора слова «поставка» не означает, что что по своей сути договор не может быть квалифицирован как поставка. При этом суд правильно учел все элементы договоров и порядок их исполнения.

Довод апелляционной жалобы о том, что утверждение ИФНС о том, что товар ФИО7 приобретен по предварительной договоренности, сделки не были согласованы предварительно, так как даты и суммы на накладных и договоров одинаковые, отклоняется.  В протоколе допроса  ФИО7 указано: «согласно нашей предварительной устной  договоренности на ярмарке, ИП ФИО2 поставку мяса осуществлял самостоятельно к месту забоя скота  на территории Северной промышленной зоны… Прием мяса в тушах от ИП ФИО2 осуществляла сама лично с транспортного средства…» (том 2 л.д.17). При этом одновременное письменное оформление договоров и накладных не исключает предварительного согласования условий исполнения сделки.

Доводы апелляционной жалобы не нашли подтверждения.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда  Республики Калмыкия   от 10 октября 2017  года по делу № А22-2247/2017.

Нормы процессуального права при разрешении спора применены судом правильно, нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебных актов (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), из материалов дела не усматривается.

 

Руководствуясь статьями 266, 268, 269,  271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд, 

                                                        ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда  Республики Калмыкия   от 10 октября 2017  года по делу № А22-2247/2017  оставить без  изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

 

Председательствующий                                                    Л.В. Афанасьева 

Судьи                                                                                  Д.А. Белов  

                                                                                             И.А. Цигельников