﻿АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

 

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-4582/2021

15 октября 2021 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 11 октября 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 октября 2021 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Мельниковой Н.Ю.,

судей Гребенщикова С.И., Серги Д.Г.

при участии:

от истца: не явились,

от ответчика: представителя Тарасова А.А. по доверенности от 06.09.2021 № 1-3349,

рассмотрев в судебном заседании, проведенном с использованием системы веб-конференции, кассационную жалобу Федерального государственного унитарного предприятия «Государственная корпорация по организации воздушного движения в Российской Федерации»

на решение от 11.03.2021, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 21.05.2021

по делу №  А37-2858/2018 Арбитражного суда Магаданской области

по иску общества с ограниченной ответственностью «МАГЛЕМ»                      (ОГРН 1144910002478, ИНН 4909120077, адрес: 685000, Магаданская область, г. Магадан, ул. Болдырева, д. 3, оф. 1)

к Федеральному государственному унитарному предприятию «Государственная корпорация по организации воздушного движения в Российской Федерации» (ОГРН 1027739057500, ИНН 7734135124, адрес: 125167, г. Москва, пр. Ленинградский, д. 37, корп. 7)

о взыскании 852 491,06 руб. 

по встречному иску Федерального государственного унитарного предприятия «Государственная корпорация по организации воздушного движения в Российской Федерации» 

к обществу с ограниченной ответственностью «МАГЛЕМ» 

о взыскании 76 473,99 руб., об обязании выполнить действия 

 

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Маглем»                        (ООО «Маглем») обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с исковым заявлением с учетом принятых судом изменений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) к Федеральному государственному унитарному предприятию «Государственная корпорация по организации воздушного движения в Российской Федерации» (ФГУП «Госкорпорация по ОрВД») о взыскании задолженности по контракту № 297 на текущий ремонт кровли здания гаража филиала «Аэронавигация Северо-Востока» в сумме 852 491,06 руб.

Определением от 14.03.2019 судом принят к рассмотрению с учетом изменений в порядке статьи 49 АПК РФ встречный иск                                 ФГУП «Госкорпорация по ОрВД»:

1) о взыскании пени за просрочку исполнения обязательств по контракту за период с 01.09.2018 по 30.09.2018 в сумме 3 314,29 руб.,

2) о взыскании штрафов за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по контракту:

- 1 000 руб. за непредставление заказчику возможности участия в освидетельствовании скрытых работ по пункту 2 локальной сметы (пункты 4.4.7, 9.9 контракта);

- 1 000 руб. за непредставление заказчику возможности участия в освидетельствовании скрытых работ по пункту 4 локальной сметы (пункты 4.4.7, 9.9 контракта);

- 23 394,97 руб. за невыполнение работ в пределах срока действия контракта (пункты 9.7, 9.8 контракта);

- 23 394,97 руб. за ненадлежащее выполнение работ по устройству примыканий кровель, предусмотренных пунктом 8 локальной сметы № 1 (пункты 9.7, 9.8 контракта);

- 23 394,97 руб. за ненадлежащее выполнение дополнительных работ, согласованных письмом от 16.08.2018 № 1-3096, по закреплению края кровельного ковра (пункты 9.7, 9.8 контракта);

3) об обязании ООО «Маглем» в течение 30 календарных дней после вступления решения в законную силу выполнить следующие действия:

- предъявить заказчику к освидетельствованию скрытые работы (пункты 2 и 4 локальной сметы) неразрушающим в целом кровлю методом. После освидетельствования произвести за свой счет последующие работы, обеспечивающие соответствие результата выполненных работ условиям контракта;

- выполнить работы по устройству цементного бортика согласно пункту 8 локальной сметы и нормативной документации;

- произвести демонтаж порогов напольных и заменить их на алюминиевую краевую рейку, предназначенную для выполнения соответствующих работ.

Решением Арбитражного суда Магаданской области от 11.03.2021, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 21.05.2021, первоначальный иск удовлетворен частично, с ФГУП «Госкорпорация по ОрВД» взыскано 842 874 руб. задолженности по контракту от 15.06.2018 № 297 на текущий ремонт кровли здания гаража филиала «Аэронавигация Северо-Востока». В удовлетворении остальной части иска отказано.

Встречный иск удовлетворен частично, с ООО «Маглем» взыскано 3 314,29 руб. пени по контракту на текущий ремонт кровли здания гаража филиала «Аэронавигация Северо-Востока» за период с 01.09.2018 по 30.09.2018, 48 789,94 руб. штрафов, всего - 52 104,23 руб., а также на            ООО «Маглем» возложена обязанность в течение 30 календарных дней после вступления решения в законную силу выполнить в пользу                               ФГУП «Госкорпорация по ОрВД» в лице филиала «Аэронавигация Северо-Востока», следующие работы по ремонту кровли здания гаража филиала «Аэронавигация Северо-Востока» (г. Магадан, Марчеканское шоссе, д. 37):

- устройство цементного бортика согласно пункту 8 локальной сметы № 1 (приложение № 2 к контракту от 15.06.2018 № 297) и нормативной документации; 

- демонтаж порогов напольных и замена их на алюминиевую краевую рейку, предназначенную для выполнения соответствующих работ.

В удовлетворении остальной части требований по встречному иску отказано.

В результате зачета встречных требований с ФГУП «Госкорпорация по ОрВД» в пользу ООО «Маглем» взыскано 790 769,77 руб.

ФГУП «Госкорпорация по ОрВД» обжаловало судебные акты в кассационном порядке в Арбитражный суд Дальневосточного округа, просит их отменить и направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Магаданской области.

В жалобе приводит доводы о том, что заключением судебно-строительной экспертизы установлено наличие неустранимых недостатков работ, что послужило основанием для отказа в приемке, однако позиция            о применении статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) судами не принята; указание апелляционного суда на устранимый характер недостатка противоречит заключению экспертизы, несостоятельна его ссылка на работоспособное состояние крыши; стоимость дополнительных работ составила 30,8 %, тогда как Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон № 44-ФЗ) предусмотрен предел в 10 %; апелляционный суд неправомерно исходил из соотношения стоимости выполненных работ к цене контракта, необходимо исходить из стоимости дополнительных работ к цене контракта; заказчик при фактическом получении 15.08.2018 письма подрядчика от 14.08.2018 № 367  о выявлении неучтенных сметой работ уже 16.08.2018 отказал в согласовании дополнительных работ, право требовать оплаты дополнительных работ у подрядчика отсутствует; факт выполнения определенных видов работ, стоимость которых взыскана, подрядчиком не доказан.

Представленные ФГУП «Госкорпорация по ОрВД» письма                            от 26.05.2021 № 61, от 17.06.2021 № 1-2310, от 08.07.2021 № 94,                               от 21.07.2021 № 1-2751 суд округа к материалам дела не приобщает и не принимает во внимание на основании статья 286 АПК РФ, устанавливающей пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции. Указанные письма поступили в электронном виде, поэтому не подлежит возвращению заявителю на бумажном носителе.

ООО «Маглем» в отзыве возражало по доводам жалобы, указало                    на правильное применение судами норм материального права, просило отказать в ее удовлетворении.

В судебном заседании суда округа представитель ответчика поддержал доводы жалобы.

ООО «Маглем» ходатайствовало о рассмотрении кассационной жалобы в отсутствие своего представителя.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 15.06.2018 между ФГУП «Госкорпорация по ОрВД» (заказчик) и ООО «Маглем» (подрядчик) по итогам электронных торгов заключен контракт № 297                     на текущий ремонт кровли здания гаража филиала «Аэронавигация Северо-Востока» (контракт), по условиям которого подрядчик обязался выполнить для заказчика работы по текущему ремонту кровли здания гаража филиала «Аэронавигация Северо-Востока» в объеме и в сроки, установленные контрактом, техническим заданием (приложение № 1 к контракту), локальной сметой № 1 (приложение № 2 к контракту), сдать результат выполненных работ заказчику, а заказчик обязался принять результат выполненных работ и оплатить выполненные работы на условиях                              и в порядке, предусмотренных контрактом

Срок выполнения работ с момента его заключения по 31.08.2018 (пункт 5.2 контракта). Цена контракта составляет 779 832,37 руб. (пункт 2.1 контракта).

Оплата по контракту производится за выполненные и принятые заказчиком в полном объеме работы, предусмотренные контрактом, путем безналичного перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика, указанный в контракте, в течение 15 рабочих дней с момента подписания актов приемки выполненных работ (форма КС-2) и справок                   о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), на основании выставленного счета, счета-фактуры (пункт 3.1 контракта).

Письмом от 14.07.2018 № 367 подрядчик известил заказчика                          о выявлении не учтенных сметной документацией работ, на что в ответ заказчик в письме от 16.08.2018 № 1-3096 указал, что техническим заданием и сметной документацией предусмотрен весь комплекс необходимых                       к выполнению работ, с целью уточнения технологии выполнения работ сообщил, что: 1) примыкания кровельного ковра к парапетам выполнить                  до парапетных плит; 2) закрепление края кровельного ковра на вертикальных поверхностях в местах примыканий кровельного ковра к парапетным плитам выполнить с механическим креплением краевой рейкой края кровельного ковра к парапету; 3) устройство защитного фартука из оцинкованных металлических листов выполнить без применения костылей к поверхности парапетной плиты.

Подрядчик письмом от 27.08.2018 № 385 уведомил заказчика                          об окончании работ, направил акт приемки выполненных работ формы КС-2, смету на дополнительные работы. Письмо получено ответчиком 27.08.2018.

По результатам проверки полученных документов заказчик в письме от 06.09.2018 № 1-3319 сообщил о несоответствии объемов работ, указанных в акте формы КС-2 от 22.08.2018 № 1 по пунктам 1 – 9, результатам контрольных замеров. Работы по пунктам 2 и 4 являются скрытыми и требуют комиссионного освидетельствования с подписанием соответствующих актов на стадии их выполнения. Для утверждения локальной сметы № 1-Доп на дополнительные работы и приемки фактически выполненных работ требуется составление соответствующих актов                           с фиксацией видов и объемов работ.

Письмом от 12.09.2018 № 406 подрядчик направил заказчику для подписания проект дополнительного соглашения к контракту об увеличении цены контракта до 876 648,87 руб. (НДС не облагается), локальный сметный расчет № 1-Доп, справку о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 22.08.2018 № 1 на сумму 876 648,87 руб., акты формы КС-2                      от 22.08.2018 № 1, № 2, счет от 12.09.2018 № 129.

В акте формы КС-2 от 22.08.2018 № 1 представителем заказчика сделана отметка о непринятии работ в связи с несоответствием объема фактически выполненных работ объемам работ, отраженным в акте. Письмом от 14.09.2018 № 1-3412 ФГУП «Госкорпорация по ОрВД» сообщило об отказе от подписания документов и направило для подписания акт проведения контрольных замеров фактически выполненных работ и свидетельствования видов и объемов работ от 07.09.2018 № 1. В акте отмечено, что ремонт цементной стяжки площадью заделки до 1,0 кв.м предъявлен к приемке на площади 30 кв.м.

В ответ ООО «Маглем» письмом от 21.09.2018 направило протокол разногласий. Не получив ответ, ООО «Маглем» направило претензию от 09.10.2018 № 431 ФГУП «Госкорпорация по ОрВД» с требованием подписать дополнительное соглашение к контракту, справку формы КС-3, акт формы КС-2, оплатить 876 648,87 руб.

Претензия оставлена без удовлетворения, что послужило основанием для обращения ООО «Маглем» с иском в арбитражный суд.

В свою очередь ФГУП «Госкорпорация по ОрВД», ссылаясь на нарушение срока выполнения работ и ненадлежащее исполнение контракта подрядчиком, предъявило встречный иск.

Суды при рассмотрении первоначальных и встречных требований руководствовались нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), Федерального закона № 44-ФЗ.

Ввиду наличия между сторонами спора по объемам, качеству                           и стоимости работ определением от 23.04.2019 по ходатайству                           ООО «Маглем» по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено эксперту общества                                  с ограниченной ответственностью «Финансовые системы оценки»             Сапогову В.В.

В заключении эксперта от 10.06.2019 по поставленным вопросам сделаны следующие выводы:

1) виды, объемы и стоимость работ, фактически выполненные                ООО «Маглем», соответствуют не в полном объеме видам, объемам                       и стоимости работ, предусмотренных локальной сметой № 1, и работ, согласованных письмом филиала «Аэронавигация Северо-Востока»                          от 16.08.2018 №1-3096, а также видам, объемам и стоимости работ, указанных в акте о приемке выполненных работ по форме КС-2                                от 22.08.2018 № 1;

2) дополнительные работы, не предусмотренные локальной сметой        № 1, выполнялись. Для достижения целей контракта были необходимы. Виды, объемы и стоимость фактически выполненных работ видам, объемам и стоимости работ, указанным в локальном сметном расчете № 1-Доп и акте о приемке выполненных работ по форме  КС-2 от 22.08.2018 № 2, соответствуют не в полном объеме;

3) выявленные недостатки: по периметру основания антенны отсутствует цементный бортик; по периметру примыканий к вертикальным поверхностям обнаружены небольшие непроклеи боковых кромок гидроизоляционного материала (отсутствие вытекания битумно-полимерного вяжущего). Монтаж краевой рейки «Технониколь» произведен с нарушением технологической карты на устройство кровель с применением наплавляемых рулонных битумных и битумно-полимерных материалов Корпорации «ТехноНИКОЛЬ» и Сборника узлов традиционных кровель                                     с использованием наплавляемых кровельных материалов компании «ТехноНИКОЛЬ». Боковые кромки гидроизоляционного материала примыканий к вертикальным поверхностям рекомендуется обработать битумно-полимерной мастикой.

4) в состав работ по устройству цементного бортика в работы                        по устройству примыканий кровель из наплавляемых материалов к стенам                 и парапетам высотой до 600 мм без фартуков входят работы: 01. Устройство цементного бортика 02. Наклейка дополнительных слоев рулонного кровельного ковра в местах примыкания кровли к стенам и парапетам. Однако материалы для устройства цементного бортика в локальной смете       № 1 не учтены. Рекомендуется пересчитать работы по устройству примыканий кровель из наплавляемых материалов к стенам и парапетам высотой до 600 мм без фартуков с понижающим коэффициентом                                 к трудозатратам рабочих-строителей и механизаторов;

5) причинами протечки кровли в стояночном боксе могут являться непроклеи боковых кромок гидроизоляционного материала (отсутствие вытекания битумнополимерного вяжущего) по периметру примыканий к вертикальным поверхностям и нарушения при монтаже краевой рейки «Технониколь» технологической карты на устройство кровель с применением наплавляемых рулонных битумных и битумнополимерных материалов Корпорации «ТехноНИКОЛЬ» и Сборника узлов традиционных кровель с использованием наплавляемых кровельных материалов компании «ТехноНИКОЛЬ».

Стоимость фактически выполненных работ экспертом не определена.

Определением суда от 09.10.2020 по ходатайству ООО «Маглем»       по делу назначена повторная судебная строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено эксперту Тарасову Б.В., главному инженеру общества с ограниченной ответственностью «Северо-Восточный научно-производственный центр».

По результатам повторного экспертного исследования в материалы дела представлено заключение от 12.11.2020, согласно выводам которого виды, объемы и стоимость работ, фактически выполненных ООО «Маглем», не в полном объеме соответствуют видам, объемам и стоимости работ, предусмотренных локальной сметой № 1; дополнительные работы,                          не предусмотренные локальной сметой № 1, подрядчиком выполнялись; недостатки выполненных работ имеются; затекание дождевых вод и намокание плит покрытия происходит через вентиляцию в туалете, так как на вентиляционном стояке отсутствует зонтик; невозможно определить, предусмотрены ли работы по устройству примыканий к основанию антенны пунктом 8 локальной сметы № 1.

По заключению повторной судебной экспертизы стоимость фактически выполненных основных работ составила 602 280 руб., дополнительных работ – 240 594 руб. Всего стоимость фактически выполненных работ составила 842 874 руб.

В порядке части 3 статьи 86 АПК РФ экспертом Тарасовым Б.В. даны дополнительные пояснения устно в судебном заседании 28.12.2020                          и письменно (л. д. 86 – 97, т. 8).

Удовлетворяя первоначальный иск в части, суды, руководствуясь статьями 309, 310, 740, 743, 746, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), подпунктом «б» пункта 1 части 1 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ, учитывая выводы судебных строительно-технических экспертиз по делу, исходили из того, что стоимость фактически выполненных работ составляет 842 874 руб., в том числе основных работ          602 280 руб. и дополнительных работ 240 594 руб.

Частично удовлетворяя встречный иск, суды руководствовались статьями 330, 332 ГК РФ, частью 5 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ, признали наличие оснований для взыскания пени за просрочку исполнения обязательства по контракту в сумме 3 314,29 руб. и штрафов                                   за ненадлежащее исполнение и неисполнение обязательств по контракту 48 789,94 руб. (1 000 руб. + 1000 руб. + 23 394,97 руб. + 23 394,97 руб.), всего – 52 104,23 руб. Оснований для взыскания штрафа 23 394,97 руб.                             за невыполнение работ в пределах срока действия контракта (пункты 9.7,          9.8 контракта) судами не установлено.

Также по результатам рассмотрения встречного иска судами на         ООО «Маглем» возложена обязанность в течение 30 календарных дней после вступления решения в законную силу выполнить устройство цементного бортика согласно пункту 8 локальной сметы № 1 (приложение № 2 к контракту от 15.06.2018 № 297) и нормативной документации; демонтаж порогов напольных и замена их на алюминиевую краевую рейку, предназначенную для выполнения соответствующих работ.                                       В удовлетворении остальной части по возложению обязанности отказано.

ФГУП «Госкорпорация по ОрВД» в кассационной жалобе приводит доводы о незаконности и необоснованности решения и постановления в части удовлетворения первоначального иска о взыскании стоимости основных и дополнительных работ.

В пункте 1 кассационной жалобы заявитель указывает на неверное применение судами статьи 723 ГК РФ, поскольку результат работ содержит неустранимые недостатки (отсутствие песчано-цементного бортика согласно пункту 8 локальной сметы № 1), что позволяет заказчику отказаться                       от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Между тем, заказчик в рамках встречного иска предъявил требование об обязании подрядчика выполнить работы по устройству цементного бортика, обстоятельств отказа заказчика от договора ввиду наличия неустранимых недостатков судами не установлено; наличие у                           ФГУП «Госкорпорация по ОрВД» права на отказ от договора в настоящем случае не исключает исполнение обязательства по оплате выполненных работ.  Отказ в приемке работ не тождественен отказу от исполнения контракта. 

Вывод о работоспособности кровли приведен в тексте постановления в контексте выводов, сделанных экспертом по результатам проведения судебной экспертизы: техническое состояние кровли в целом оценено как работоспособное – категория технического состояния строительной конструкции, при которой некоторые из численно оцениваемых контролируемых параметров не отвечают требованиям норм и стандартов,  но имеющиеся нарушения требований в данных конкретных условиях не приводят к нарушению работоспособности и несущая способность конструкций, с учетом влияния имеющихся дефектов и повреждений, обеспечивается (т. 7, л. д. 33). В судебном заседании 28.12.2020 согласно аудиопротоколу эксперт дал пояснения относительно данного вывода.

Из решения суда первой инстанции следует, что при рассмотрении дела и оценке экспертного заключения принята во внимание письменная консолидированная позиция от 25.02.2021 истца по встречному иску,                        в которой указано на неверное определение площади кровли, в связи с чем отмечено, что в действительности речь должна идти о 30 местах работ по пункту 2 акта КС-2 от 22.08.2018 «Ремонт цементной стяжки площадью заделки до 1,0 кв. м». Единицей изменения по данному пункту является             100 мест, выполнено 0,3 единицы, т. е. 30 мест до 1 кв. м. При этом                         по локальной смете № 1 запланированный объем работ – 2,2878 единиц.

Однако податель жалобы не учитывает, что по оценке суда, данное уточнение в отношении площади кровли не приводит к другим выводам по делу.

С учетом изложенного довод жалобы о неверном определении экспертом площади кровли, подлежащей ремонту, что установлено судом первой инстанции, отклоняется судом округа как не опровергающий выводы судов.

В отношении такого недостатка работ как отсутствие песчано-цементного бортика по периметру основания антенны судами установлено, что локальной сметой не предусмотрены материалы для устройства бортика (цемент). ФГУП «Госкорпорация по ОрВД» по встречному иску предъявило требование о понуждении ООО «Маглем» выполнить работы по устройству цементного бортика согласно пункту 8 локальной сметы и нормативной документации; в ходе рассмотрения дела истец по встречному иску настаивал на устройстве цементного бортика, предусмотренного пунктом                    8 локальной сметы № 1.

При таких обстоятельствах и поскольку ФГУП «Госкорпорация                     по ОрВД» доводов о необоснованном удовлетворении встречного иска в части обязания подрядчика выполнить работы по устройству цементного бортика не содержит, тогда как суд округа осуществляет проверку в пределах доводов жалобы, его же ссылка на неисполнимость решения в части обязания           ООО «Маглем» выполнить работы по устройству цементного бортика ввиду того, что согласно выводам эксперта устранить недостаток в настоящее время не представляется возможным, не может рассматриваться как свидетельствующая о наличии оснований для отмены судебных актов.

Доводы о невыполнении работ в полном объеме и неустановлении экспертом объемов отдельных видов работ (пункт 3 жалобы) выводы судов,        в основу которых положены вывод экспертного заключения повторной экспертизы, не опровергает. Кроме того, доводы апелляционной жалобы ФГУП «Госкорпорация по ОрВД», оспаривающие выводы эксперта в заключении от 12.11.2020, рассмотрены и отклонены апелляционным судом.

Иных доводов в отношении основных работ в жалобе не приведено, их стоимость взыскана правомерно.

Вместе с тем суд округа не может поддержать выводы судов первой и апелляционной инстанций о наличии оснований для взыскания с ответчика стоимости дополнительных работ в размере 240 594 руб.

По муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их муниципальному заказчику. Муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

Муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон (пункт 1 статьи 766 ГК РФ).

Основанием для оплаты работ являются их выполнение и предъявление к приемке подрядчиком заказчику. При отказе  заказчика от приемки работ проводится проверка обоснованности мотивов отказа (статьи 702, 711,                    720 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

На основании пункта 2 статьи 716 ГК РФ ГК РФ подрядчик,                          не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных                                    в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В соответствии с частью 2 статьи 34 Федерального закона № 44-ФЗ цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей и статьей 95 Федерального закона                   № 44-ФЗ.

В силу пункта 1 части 1 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении                         не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон, если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом.

Федеральный закон № 44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Одним из принципов контрактной системы в сфере закупок (статья 6 Федерального закона № 44-ФЗ) является эффективность осуществления закупок, что связано с эффективным целевым использованием средств бюджетов, направлено на защиту общего публичного интереса в экономичном и эффективном расходовании.

Наличие публичного элемента в рассматриваемых правоотношениях обусловливает необходимость установления баланса частных и публичных интересов, в частности права подрядчика на оплату фактически выполненных работ и осуществления закупок с учетом установленных требований бюджетного законодательства и законодательства о государственных закупках.

Цена контракта определяется применительно к согласованному в нем объему работ (услуг). Соответственно уменьшение объема услуг/работ влечет соразмерное уменьшение цены контракта. Иной подход противоречит принципам возмездности, нарушая баланс прав и интересов сторон,                              и нарушает публичные интересы при оплате услуг на основании контракта ввиду необоснованного расходования бюджетных (публичных) денежных средств. Данная правовая позиция сформулирована в постановлениях Президиума ВАС РФ от 13.05.2014 №19371/13 и от 22.04.2014 № 1989/13.

В этой связи в Федеральном законе № 44-ФЗ установлены ограничения для изменения существенных условий контракта, в том числе вследствие изменения объема работ.

Подпунктом «б» пункта 1 части 1 статьи 95 Федерального закона                      № 44-ФЗ установлено, что по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта. При уменьшении предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги стороны контракта обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы товара, работы или услуги. Цена единицы дополнительно поставляемого товара или цена единицы товара при уменьшении предусмотренного контрактом количества поставляемого товара должна определяться как частное от деления первоначальной цены контракта на предусмотренное в контракте количество такого товара.

Таким образом, в случае, если при исполнении контракта имели место дополнительные работы, которые не были учтены при его заключении, подлежат установлению обстоятельства возможности изменения существенных условий контракта, необходимости выполнения таких работ, их согласование с заказчиком в установленном порядке (статья 95 Федерального закона № 44-ФЗ, статья 716 ГК РФ), что соответствует целями правового регулирования Федерального закона № 44-ФЗ.

В случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, последующий отказ в их оплате создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ.

Судами установлено, что подрядчик обязался выполнить текущий ремонт крыши, цена подлежащей выполнению работы является твердой, составляет 779 832,37 руб. Основные работы выполнены подрядчиком                                не в полном объеме стоимостью 602 280 руб.

В ходе выполнения работ подрядчиком выявлены дополнительные работы, о чем заказчик извещен. По оценке судов заказчик согласовал дополнительные работы письмом от 16.08.2018 № 1-3096. Из судебных актов следует, что в адрес заказчика направлялись локальная смета и акт на дополнительные работы; отказ от их подписи мотивирован наличием возражений по объему.

В ходе рассмотрения дела с учетом выводов судебных экспертиз                     в отношении объемов, стоимости и качества работ судами установлено, что дополнительные работы выполнены на сумму 240 594 руб. Согласно заключению судебного эксперта от 12.11.2020 необходимость выполнения дополнительных работ имелась для достижения целей контракта.  Кроме того, по оценке судов, дополнительные работы являлись необходимыми для обеспечения годности и прочности результата работ в целом, их выполнение необходимо для достижения результата, в целях которого заключен контракт. Судами отмечено, что выполненные дополнительные работы отвечали потребностям и интересам заказчика.

При таких обстоятельствах, учитывая содержание представленной                в материалы дела переписки сторон и заключений судебной строительно-технической экспертизы, принимая во внимание поведение заказчика,                         а также, установив факт выполнения дополнительных работ, необходимость их выполнения для завершения прочих предусмотренных контрактом работ, суды пришли к обоснованному выводу о наличии оснований для возложения на ответчика обязанности по их оплате.

Довод кассационной жалобы о том, что письмом от 16.08.2018 заказчиком отказано в согласовании выполнения дополнительных работ, отклоняется, поскольку выражает иную оценку его содержания, что                         не является основанием для отмены судебных актов. Суд округа также принимает во внимание, что по встречному иску в пользу                                   ФГУП «Госкорпорация по ОрВД» взыскан штраф за ненадлежащее выполнение дополнительных работ, согласованных письмом от 16.08.2018          № 1-3096. В тексте встречного иска (пункт 3) указано на согласование дополнительных работ, что противоречит доводу кассационной жалобы о том, что письмом от 16.08.2018 заказчиком отказано в согласовании выполнения всех дополнительных работ.

Стоимость дополнительных работ определена судами 240 594 руб.,              что превышает 10 % от цены контракта (подпункт «б» пункта 1 части 1 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ).

Вместе с тем изменение существенных условий контракта допускается, если  увеличиваются/уменьшаются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов,                       на что обоснованно указано в кассационной жалобе.

В этой связи суд округа, исходя из необходимости соблюдения баланса интересов сторон контракта, приходит к выводу о наличии оснований для частичного удовлетворения иска ООО «Маглем», отказав в удовлетворении требований в части стоимости дополнительных работ, превышающей десять процентов от цены контракта.

Поскольку в данном случае все фактические обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения спора, установлены судами, и необходимость                 в дополнительном исследовании доводов и доказательств отсутствует, суд округа, руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 287, считает возможным изменить решение и постановление без направления дела на новое рассмотрение.

Дополнительные работы подлежат оплате в пределах 10 % от цены контракта, что составляет 77 983,24 руб. Стоимость дополнительных работ, превышающих 10 %, оплате и взысканию не подлежит. Оснований для взыскания стоимости работ за текущий ремонт крыши, в размере, превышающий установленный законом предел, исходя из установленных судами обстоятельств, в рассматриваемом деле не имеется.

С ФГУП «Госкорпорация по ОрВД» в пользу ООО «Маглем»                        по первоначальному подлежит взысканию сумма основного долга                           за выполненные работы 680 263,24 руб. (602 280 руб. + 77 983,24 руб.).

В результате зачета первоначальных и встречных требований                              с ФГУП «Госкорпорация по ОрВД» в пользу ООО «Маглем» подлежит взысканию 628 159,01 руб. (680 263,24 руб. - 52 104,23 руб.).

Пропорционально размеру удовлетворенных требований распределяются судебные расходы по государственной пошлине по иску,                         по апелляционной и кассационной жалобам и на проведение судебных экспертиз по ходатайству ООО «Маглем».

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 11.03.2021, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 21.05.2021 по делу №  А37-2858/2018 Арбитражного суда Магаданской области изменить, изложить пункты 2, 4, 5 резолютивной части решения в следующей редакции:

 

« 2. Первоначальный иск удовлетворить частично.

Взыскать с ответчика, федерального государственного унитарного предприятия «Государственная корпорация по организации воздушного движения в Российской Федерации» (ОГРН 1027739057500,                                 ИНН 7734135124) в лице филиала «Аэронавигация Северо-Востока»,                                 в пользу истца, общества с ограниченной ответственностью «Маглем» (ОГРН 1144910002478, ИНН 4909120077), задолженность по контракту                     от 15.06.2018 № 297 на текущий ремонт кровли здания гаража филиала «Аэронавигация Северо-Востока» в размере 680 263,24 руб.

В удовлетворении остальной части требований отказать».

 

« 4. В результате зачета встречных требований взыскать с федерального государственного унитарного предприятия «Государственная корпорация по организации воздушного движения в Российской Федерации»                            (ОГРН 1027739057500, ИНН 7734135124) в лице филиала «Аэронавигация Северо-Востока» в пользу общества с ограниченной ответственностью «МАГЛЕМ» (ОГРН 1144910002478, ИНН 4909120077) 628 159,01 руб.».

 

« 5. Взыскать с федерального государственного унитарного предприятия «Государственная корпорация по организации воздушного движения в Российской Федерации» (ОГРН 1027739057500,                               ИНН 7734135124) в лице филиала «Аэронавигация Северо-Востока», в пользу общества с ограниченной ответственностью «Маглем»                             (ОГРН 1144910002478, ИНН 4909120077), расходы по уплате государственной пошлины в размере  15 999,32 руб., судебные издержки на проведение судебных экспертиз в размере 191 513,07 руб., а всего – 207 512,39 руб.».

 

Взыскать с  общества с ограниченной ответственностью «Маглем»                 в пользу Государственного унитарного предприятия «Государственная корпорация по организации воздушного движения в Российской Федерации» расходы по государственной пошлине по кассационной жалобе 2 394руб.,                        по апелляционной жалобе 2 394 руб.

 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья                                                  Н.Ю. Мельникова

 

Судьи                                                                                           С.И. Гребенщиков

 

Д.Г. Серга