﻿﻿

АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А53-13436/2019

г. Краснодар

16 декабря 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 11 декабря 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  16 декабря 2019 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Андреевой Е.В., судей Герасименко А.Н. и Калашниковой М.Г., при участии в судебном заседании от заявителя − Федерального бюджетного учреждения «Азово-Донская бассейновая администрация» (ИНН 6164059445, ОГРН 1026103272744) – Иванова А.В. (доверенность от 10.12.2019) и Счастливцева П.Н. (доверенность от 10.12.2019), от третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью «Агентство транспортной безопасности» – Расулова Р.М. (доверенность от 10.12.2019) и Шаренковой М.Б.  (доверенность от 10.12.2019) и Федерального государственного унитарного предприятия «Управление ведомственной охраны Министерства транспорта Российской Федерации» – Дударева Е.В.  (доверенность от 17.12.2018), в отсутствие заинтересованного лица − Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 6163030500, ОГРН 1026103173172) и третьего лица – закрытого акционерного общества «Сбербанк - Автоматизированная система торгов», извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в том числе публично посредством размещения информации о движении дела на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет в открытом доступе, рассмотрев кассационную жалобу Федерального бюджетного учреждения «Азово-Донская бассейновая администрация» на решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.07.2019 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.10.2019 по делу № А53-13436/2019, установил следующее. 

ФБУ «Азово-Донская бассейновая администрация» (далее − учреждение) обратилось в арбитражный суд  к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее − управление) с заявлением о признании недействительным решения от 22.03.2019 по делу № 061/06/54.3/460/2019 и предписания от 22.03.2019 № 168/03.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены ФГУП «Управление ведомственной охраны Министерства транспорта Российской Федерации» (далее − предприятие), ЗАО «Сбербанк − Автоматизированная система торгов», ООО «Агентство Транспортной Безопасности» (далее − общество).

Решением суда от 18.07.2019, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 04.10.2019, в удовлетворении заявления отказано. Судебные акты мотивированы тем, что учреждение нарушило положения статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее − Закон № 44-ФЗ), поскольку аукционная документация в той редакции, в которой учреждение ее сформировало, приведет к необоснованному ограничению числа иных участников закупок, отвечающих требованиям названных выше норм права.

В кассационной жалобе учреждение просит отменить судебные акты. По мнению подателя жалобы, суды не указали, какие именно обязанности, приведенные в аукционной документации, не могут быть обеспечены частными подразделениями транспортной безопасности. Суды не приняли во внимание положения пункта 7.1 статьи 1 Федерального закона от 09.02.2007 № 16-ФЗ «О транспортной безопасности» (далее − Закон № 16-ФЗ). Кроме того, податель жалобы полагает, что решение и предписание управления противоречат Закону № 16-ФЗ и постановлению Правительства Российской Федерации от 14.08.1992 № 587, согласно которым частная охранная деятельность не распространяется на средства навигационного оборудования и объекты транспортной инфраструктуры федерального значения.

В отзывах на кассационную жалобу общество просит жалобу удовлетворить, предприятие просит оставить судебные акты без изменения, указывая на их законность и обоснованность.

В судебном заседании представители учреждения поддержали доводы жалобы, представители общества и представитель предприятия поддержали доводы своих отзывов.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, учреждение 22.02.2019 в Единой информационной системе (далее − ЕИС) на официальном сайте разместило извещение о проведении электронного аукциона № 0358100002219000021 «Оказание услуг по защите от актов незаконного вмешательства объектов Федерального бюджетного учреждения "Администрация Азово-Донского бассейна внутренних водных путей"». Дата и время окончания подачи заявок − 18.03.2019, начальная (максимальная) цена контракта −                    64 410 тыс. рублей. Единственным участником закупки выступило общество, с которым учреждением принято решение о заключении государственного контракта.

Предприятие 15.03.2019 обратилось в управление с жалобой на нарушение учреждением формирования документации о закупке. При рассмотрении жалобы управление установило, что в аукционной документации учреждением указаны требования, предъявляемые к участникам аукциона в электронной форме, в частности − аккредитация в качестве подразделения транспортной безопасности или лицо, оказывающее услугу, должно являться подразделением транспортной безопасности. В качестве требования к содержанию и составу заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме, учреждением установлено, что участник закупки в составе второй части заявки должен представить документ, предусмотренный пунктом 7.1 статьи 1 Закона № 16-ФЗ: свидетельство об аккредитации выданное Росморречфлотом или Устав подразделения ведомственной охраны федеральных органов исполнительной власти в области транспорта, в котором указано, что является подразделением транспортной безопасности.

Таким образом, по итогам аукциона его победитель должен в совокупности:

− осуществлять защиту объект транспортной инфраструктуры от актов незаконного вмешательства (что может быть исполнено ведомственной охраной или частным подразделением транспортной безопасности);

− обеспечивать внутриобъектовый и пропускной режимы (что может быть исполнено ведомственной охраной или частной охранной организацией, не может быть обеспечено частным подразделением транспортной безопасности);

− осуществлять задержание (что может быть исполнено только ведомственной охраной или частной охранной организацией, не может быть исполнено частным подразделением транспортной безопасности).

Указанные обязанности в документации об аукционе сочетаются с обязанностью исполнителя контракта оказать услуги лично.

Управление пришло к выводу о том, что изложенное является прямым, непосредственным указанием на нарушение заказчиком части 2 статьи 8, части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ, а именно необоснованное ограничение числа участников закупок, так как исключает из числа участников аукциона иные, чем вневедомственная охрана, подразделения транспортной безопасности − с учетом отсутствия у них возможности лично обеспечивать внутриобъектовый и пропускной режимы, равно как осуществлять задержание (в том числе нормами права для них исключена возможность получить лицензию на частную охранную деятельность, а ведомственная охрана вправе осуществлять данную деятельность без лицензии).

По итогам рассмотрения жалобы управление приняло решение от 22.03.2019 о признании ее обоснованной, а учреждение − нарушившим положения части 2 статьи 8 и части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ. Кроме того, управление выдало учреждению предписание от 22.03.2019 № 168/03, согласно которому заявителю надлежит в срок до 25.04.2019 внести изменения в документацию об аукционе: устранить нарушения части 2 статьи 8 и части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ, указанные в решении; включить в документацию прямое указание на право исполнителя контракта привлечь соисполнителей к исполнению контракта, необходимость наличия названной лицензии у лиц, непосредственно оказывающих (в т.ч. в качестве соисполнителей контракта) услуги, составляющие частную охранную деятельность (в т.ч. обеспечение внутриобъектового и пропускного режимов; задержание); а также продлить срок подачи заявок на участие в названном конкурсе по правилам части 6 статьи 64 Закона № 44-ФЗ с учетом статьи 191 Гражданского кодекса Российской Федерации. Кроме того, учреждению надлежит продленный срок подачи заявок включить в документацию и извещение, обеспечить соответствие сведений, содержащихся в документации, сведениям, содержащимся в извещении.

Учреждение, не согласившись с решением и предписанием управления, обратилось в арбитражный суд. Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды обоснованно исходили из следующего.

В силу части 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Согласно пункту 1 данного постановления, если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то на основании статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации он может признать такой акт недействительным.

В силу части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться, в том числе, следующими правилами:

- в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование (пункт 1);

- использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии (пункт 2).

Пунктом 7.1 статьи 1 Закона № 16-ФЗ определено, что подразделения транспортной безопасности − осуществляющие защиту объектов транспортной инфраструктуры и транспортных средств от актов незаконного вмешательства (в том числе на основании договора с субъектом транспортной инфраструктуры) подразделения ведомственной охраны федеральных органов исполнительной власти в области транспорта и (или) аккредитованные для этой цели в установленном порядке юридические лица.

В силу пункта 9 статьи 1 Закона № 16-ФЗ субъекты транспортной инфраструктуры − юридические лица, индивидуальные предприниматели и физические лица, являющиеся собственниками объектов транспортной инфраструктуры и (или) транспортных средств или использующие их на ином законном основании.

Суды установили, что в аукционной документации учреждение указало требования, предъявляемые к участникам аукциона в электронной форме, в частности − аккредитация в качестве подразделения транспортной безопасности или лицо, оказывающее услугу, должно являться подразделением транспортной безопасности. В качестве требования к содержанию и составу заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме, учреждение установило, что участник закупки в составе второй части заявки должен представить документ, предусмотренный пунктом 7.1 статьи 1 Закона № 16-ФЗ: свидетельство об аккредитации выданное Росморречфлотом или Устав подразделения ведомственной охраны федеральных органов исполнительной власти в области транспорта, в котором указано, что является подразделением транспортной безопасности.

В аукционной документации учреждение установило требования к оказанию услуг: 1) обеспечение на объектах подлежащих защите пропускного и внутриобъектового режимов в соответствии с внутренними организационно-распорядительными документами; 2) принимать меры, исключающие подготовку к совершению или совершение акта незаконного вмешательства, в том числе на контрольно-пропускных пунктах и постах объекта транспортной инфраструктуры путем осуществления досмотра; 3) в целях обеспечения надежной защиты актов незаконного вмешательства, в том числе и в местах свободного доступа, исполнитель обязан иметь права на осуществление следующих действий: передавать уполномоченным представителям подразделений органов Федеральной службы безопасности Российской Федерации и (или) органов внутренних дел выявленных нарушителей, идентифицированное оружие, боеприпасы, патроны к оружию, взрывчатые вещества и взрывные устройства, ядовитые или радиоактивные вещества в случаях, предусмотренных частью 10 статьи 12.2 Закона                        № 16-ФЗ; принимать меры, исключающие подготовку к совершению или совершение акта незаконного вмешательства, в том числе на контрольно-пропускных пунктах и постах объекта транспортной инфраструктуры, а также на участках пересечения границ зоны транспортной безопасности объекта транспортной инфраструктуры; 4) к исполнению обязанностей по защите объекта транспортной инфраструктуры от актов незаконного вмешательства допускаются только лица из числа сил обеспечения транспортной безопасности аттестованных в соответствии со статьей 12.1 Закона № 16-ФЗ.

В проекте государственного контракта учреждением установлены обязанности исполнителя услуг, согласно которым исполнитель обязуется осуществлять: круглосуточную защиту объектов транспортной инфраструктуры учреждения от актов незаконного вмешательства; обеспечивать на защищаемых объектах пропускного и внутриобъектового режимов, в соответствии с внутренними организационно-распорядительными документами; проводить досмотр, дополнительный досмотр, повторный досмотр, наблюдение и (или) собеседование в соответствии с приказом Минтранса России от 23.07.2015 № 227 «Об утверждении Правил проведения досмотра, дополнительного досмотра, повторного досмотра в целях обеспечения транспортной безопасности»; осуществлять физическое задержания лиц, пытающихся совершить (совершающих, совершивших) противоправные действия на защищаемых объектах; выполнять требования по обеспечению транспортной безопасности объекта транспортной инфраструктуры осуществлять во взаимодействии с силами обеспечения транспортной безопасности заказчика в соответствии с прилагаемой к ПОТБ объекта транспортной инфраструктуры организационной структурой (схемой) управления силами обеспечения транспортной безопасности; оказывать в пределах компетенции содействие правоохранительным органам в решении возложенных задач.

Исходя из изложенного, суды указали, что обязанности, установленные аукционной документацией победителю аукциона, могут быть исполнены как ведомственной охраной, так частным подразделением транспортной безопасности, а в некоторых случаях не может быть обеспечено частным подразделением транспортной безопасности.

Подпунктом 3 пункта 5 Требований по обеспечению транспортной безопасности, в том числе требования к антитеррористической защищенности объектов (территорий), учитывающие уровни безопасности для различных категорий объектов транспортной инфраструктуры и транспортных средств морского и речного транспорта, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 16.07.2016 № 678 (далее − Требования) установлено, что субъекты транспортной инфраструктуры в целях обеспечения транспортной безопасности объекта транспортной инфраструктуры обязаны: для защиты объекта транспортной инфраструктуры от актов незаконного вмешательства образовать (сформировать) и (или) привлечь в соответствии с планом обеспечения транспортной безопасности объекта транспортной инфраструктуры (далее − план объекта транспортной инфраструктуры) подразделения транспортной безопасности, включающие в себя группы быстрого реагирования, специально оснащенные, мобильные, круглосуточно выполняющие задачи по реагированию на подготовку совершения или совершение актов незаконного вмешательства (далее − группы быстрого реагирования) в зоне транспортной безопасности объекта транспортной инфраструктуры, его наземной, подземной, воздушной, надводной части, для которых в соответствии настоящим документом устанавливается особый режим прохода (проезда) физических лиц, транспортных средств и проноса (провоза) грузов, багажа, ручной клади, личных вещей либо перемещения животных (далее − зона транспортной безопасности объекта транспортной инфраструктуры), и (или) на критических элементах объекта транспортной инфраструктуры, включающих строения, помещения, конструктивные, технологические и технические элементы объекта транспортной инфраструктуры, совершение акта незаконного вмешательства в отношении которых приведет к полному или частичному прекращению функционирования объекта транспортной инфраструктуры и (или) возникновению чрезвычайных ситуаций (далее − критический элемент объекта транспортной инфраструктуры), а также по реагированию на нарушения внутриобъектового и пропускного режимов.

В соответствии с подпунктом 42 пункта 5 Требований субъекты транспортной инфраструктуры в целях обеспечения транспортной безопасности объекта транспортной инфраструктуры обязаны принимать меры, исключающие подготовку к совершению или совершение акта незаконного вмешательства, в том числе на контрольно-пропускных пунктах и постах объекта транспортной инфраструктуры, а также на участках пересечения границ зоны транспортной безопасности объекта транспортной инфраструктуры, путем: осуществления контроля (наблюдения, мониторинга состояния) границ зоны транспортной безопасности объекта транспортной инфраструктуры, ее частей, критических элементов; осуществления досмотра, дополнительного досмотра и повторного досмотра в целях обеспечения транспортной безопасности; осуществления контроля передвижения физических лиц, транспортных средств, перемещения материальных объектов в зоне транспортной безопасности объекта транспортной инфраструктуры, ее частях, на критических элементах; обеспечения пропускного и внутриобъектового режимов; использования технических средств обеспечения транспортной безопасности; реагирования на подготовку или совершение акта незаконного вмешательства, а также незамедлительного информирования уполномоченных подразделений органов Федеральной службы безопасности Российской Федерации и органов внутренних дел о выявленных лицах, совершивших, совершающих или подготавливающих совершение акта незаконного вмешательства, обо всех обнаруженных, распознанных и идентифицированных оружии, боеприпасах, взрывчатых веществах и взрывных устройствах, ядовитых или радиоактивных веществах при отсутствии законных оснований на их хранение и ношение.

Исходя из этого, суды отклонили доводы учреждения о несоответствии решения управления закону ввиду того, что обеспечение на объекте транспортной инфраструктуры пропускного и внутриобъектового режимов должно осуществляться именно и только подразделением транспортной безопасности, верно указав на то, что они основаны на неверном толковании норм права.

Суды также правомерно исходили из нарушения учреждением положений статьи 64 Закона № 44-ФЗ, поскольку аукционная документация в той редакции, в которой учреждение ее сформировало, приведет к необоснованному ограничению числа иных участников закупок, отвечающих требованиям названных выше норм права.

При указанных обстоятельствах является верным вывод судов о законности и обоснованности решения и предписания управления.

Доводы кассационной жалобы по существу направлены на переоценку доказательств, которые суды оценили с соблюдением норм главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Между тем пределы рассмотрения дела в арбитражном суде кассационной инстанции установлены положениями статьи 286 Кодекса. При таких обстоятельствах основания для удовлетворения кассационной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 274, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.07.2019 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.10.2019 по делу                                       № А53-13436/2019 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий							     Е.В. Андреева

Судьи										     А.Н. Герасименко

										     М.Г. Калашникова