Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело №

А40-104383/2019-146-911

02 августа 2019 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 29 июля 2019 года

Решение в полном объеме изготовлено 02 августа 2019 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе:

Председательствующего судьи

ФИО1

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з ФИО2

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Открытого акционерного общества «Российские железные дороги» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации: 23.09.2003 адрес: 107174, 

<

...>. Басманная, д. 2)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 123995, 

<

...>)

третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью «Частное охранное предприятие «Цербер» (125130, 

<

...>, подъезд 2 эт 3 оф 2)

о признании недействительным пункты 2,3,4,5,6,7 мотивировочной части и пункты 2, 4  резолютивной части решения ФАС России от 22.01.2019 № 223ФЗ-59/19,

при участии: от заявителя – ФИО3 (Паспорт, Доверенность № 365-ДП от 24.06.2019), от ответчика – ФИО4 (Удостоверение № 19492, Доверенность № ИА/87970/18 от 31.10.2018), от третьего лица – неявка, извещен

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Российские железные дороги» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными пунктов 2, 3, 4, 5, 6, 7 мотивировочной части и пункты 2, 4  резолютивной части решения ФАС России от 22.01.2019 № 223ФЗ-59/19.

Представитель заявителя в судебное заседание явился, поддержал требования в полном объеме по доводам, изложенным  в заявлении.

Представитель ответчика в судебное заседание явился, против удовлетворения требований возражал по доводам, изложенным в отзыве.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, в материалах дела имеются документы, подтверждающие его надлежащее извещение о времени и месте судебного разбирательства. Суд посчитал возможным рассмотреть дело без участия третьего лица в порядке, предусмотренном ст.156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, выслушав доводы представителей заявителя и ответчика, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд установил, что требования заявителя подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативного правового акта может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. 

Суд установил, что срок установлены для оспаривания ненормативного правового акта, установленный ч. 4 ст. 198 АПК заявителем не пропущен.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них  какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из заявления, комиссией Федеральной антимонопольной службы (ФАС России) вынесено решение от 22.01.2019 №223ФЗ-59/19 (далее – решение) по жалобе ООО «ЧОП «Цербер» на действия (бездействие) ОАО «РЖД» при проведении открытого аукциона в электронной форме №7090/ОАЭ-ЦДИ/18 на право заключения договора на оказание услуг по охране имущества (далее – закупка, аукцион), в соответствии с которым указанная жалоба признана необоснованной (пункт 1 резолютивной части решения).

Вместе с тем, в соответствии с пунктом 2 резолютивной части решения ОАО «РЖД» признано нарушившим часть 1 статьи 2, пункт 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках). 

Кроме того, в соответствии с пунктом 4 резолютивной части решения материалы дела от 22.01.2019 № 223ФЗ-59/19 переданы должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

ОАО «РЖД», посчитав решение в части пунктов 2, 3, 4, 5, 6, 7 мотивировочной части и пункты 2, 4 резолютивной части решения ФАС России незаконными и нарушающими права и законные интересы Общества, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя требования ОАО «РЖД», суд исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО ЧОП «Цербер» (далее - Заявитель) б/д б/н на действия (бездействие) заказчика ОАО «РЖД» (далее - Заказчик) при проведении открытого аукциона в электронной форме № 7090/ОАЭ-ЦДИ/18 на право заключения договора на оказание услуг по охране имущества (извещение № 31807095582) (лот № 7) (далее - Аукцион, Жалоба).

Согласно пункту 4.2 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), антимонопольные органы наделены полномочиями по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов. 

Вместе с тем, суд приходит к выводу о том, что при вынесении решения ФАС России выявил нарушения части 1 статьи 2, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в действиях ОАО «РЖД», которые не являлись предметом жалобы, что является нарушением части 13 статьи 3 Закона о закупках. 

Согласно материалам дела, довод жалобы ООО «ЧОП «Цербер» заключался в несогласии с отказом в допуске к участию в закупке. Согласно пункту 1 резолютивной части решения жалоба ООО «ЧОП «Цербер» признана необоснованной.

В соответствии с частью 13 статьи 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Вместе с тем, ФАС России в пунктах 2-7 мотивировочной части и пункте 2 резолютивной части решения делает вывод о наличии в действиях ОАО «РЖД», которые не являлись предметом жалобы ООО «ЧОП «Цербер», нарушения части 1 статьи 2, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках. 

При этом указанные действия ФАС России не соответствуют требованиям Закона о закупках, поскольку часть 13 статьи 3 Закона о закупках прямо запрещает при рассмотрении жалоб на действия заказчика выходить за пределы доводов, составляющих предмет обжалования.

Согласно части 10 статьи 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных данной статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Следовательно, порядок рассмотрения жалоб, подаваемых участниками закупки на действия заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, определен статьей 18.1 Закона о защите конкуренции. Однако законодатель прямо указывает, что особенности рассмотрения таких жалоб установлены статьей 3 Закона о закупках. В частности, такой особенностью является отсутствие у антимонопольного органа юридической возможности рассматривать обстоятельства, которые не составляют предмет обжалования. 

Верховный суд в пункте 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного 16.05.2018, указал на необходимость учитывать, что, согласно части 13 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Закона № 505-ФЗ), рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования. Таким образом, антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб.

Суд приходит к выводу о том, что в нарушение вышеуказанных положений законодательства  ФАС России выявил в требованиях и условиях документации о закупке, которые не входили в предмет жалобы ООО «ЧОП «Цербер», нарушения части 1 статьи 2, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Вместе с тем, в соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, непосредственно Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Суд приходит к выводу о том, что в обжалуемом решении не указаны требования конкретного нормативного акта из вышеуказанного перечня, которые, по мнению антимонопольного органа, нарушены ОАО «РЖД» при проведении закупки.

В соответствии с пунктом 3.8.8 документации заказчик вправе до даты подведения итогов аукциона в письменной форме запросить у участников закупки информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с заявкой такого участника, предъявляемым требованиям, изложенным в документации. При этом не допускается изменение и (или) дополнение заявок участников.

Условие, допускающее направление запроса участнику для получения документов и информации, установлено заказчиком в полном соответствии  с пунктом 204 Положения о закупке ОАО «РЖД».

Целью установления вышеуказанной возможности для заказчика является необходимость в случае выявления в заявке участника неточностей, ошибок или противоречий уточнить информацию путем получения от участника документов, необходимых для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых участником закупки, требованиям документации. 

По мнению суда, доказательств злоупотребления правом со стороны Заказчика с целью допустить определенного участника к участию в закупке в обжалуемом решении не содержится. 

При этом, сам по себе факт наличия права запросить документы и информацию не является нарушением, поскольку не затрагивает права и законные интересы участников закупки. Установление факта нарушения возможно только в случае, если реализация данного права повлекла неправомерный допуск кого-либо из участников, чего в рассматриваемой закупке не установлено. 

Суд отмечает, что отсутствие возможности запросить у участников документы или информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям документации приведет к ограничению количества участников закупки, поскольку заказчик будет вынужден отклонять заявки участников, содержащие ошибки, неточности или противоречия, устранимые без необходимости изменения или дополнения заявки.

Правомерность установления указанного требования подтверждается и судебной практикой, в частности, постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.10.2017 по делу №А40-56241/17.

Таким образом, по мнению суда, ОАО «РЖД» обоснованно и правомерно установило в пункте 3.8.8 документации условие о возможности запросить у участников документы и информацию в подтверждение соответствия участника и предлагаемых им товаров/работ/услуг требованиям документации.

Следовательно, суд отмечает, что вывод ФАС России о наличии нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках в действиях ОАО «РЖД» в связи с установлением вышеуказанного условия не соответствует действительности.

Как указано в части 1 статьи 2 Закона о закупках, при проведении закупок Заказчик руководствуется, в том числе, требованиями ГК РФ и положения о закупке. 

В соответствии с частью 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно пункту 390 Положения о закупке ОАО «РЖД» исполнение договора может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком приемлемым для заказчика или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения договора определяется в соответствии с условиями закупки. 

Во исполнение вышеуказанных требований пунктом 1.6, 3.23.1 документации установлено, что способами обеспечения исполнения договора являются банковская гарантия или внесение денежных средств на счет, на котором в соответствии с законодательство Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

В соответствии с пунктом 3.23.9 документации при выборе способа обеспечения исполнения договора в форме банковской гарантии участник должен представить банковскую гарантию, выданную одним из банков, указанных в приложении №4 к документации. 

При этом согласно пункту 3.23.10 документации участник, с которым по итогам закупки заключается договор, вправе согласовать предоставление банковской гарантии иным банком, направив письменное обращение заказчику с приложением проекта банковской гарантии соответствующего требованиям документации. Срок рассмотрения такого обращения составляет 5 рабочих дней в соответствии с пунктом 3.23.11 документации, которым также предусмотрены (в отсылочной форме к пункту 3.18.6 документации) требования заказчика к кредитным качествам и платежеспособности банка, выдающего банковскую гарантию.

Приложение №4 к документации содержит список из 12 банков, чьи гарантии ОАО «РЖД» принимает для обеспечения надлежащего исполнения договора. Получение банковской гарантии в любом банке из перечня или внесение денежных средств на счет заказчика не создает каких-либо препятствий для участия в закупке, применяется только по отношению к победителю закупки и не может ограничить количество участников. 

Кроме того, суд отмечает, что участнику, ставшему победителем, предоставлено право предоставить банковскую гарантию, выданную иным банком, отсутствующим в приложении №4 к документации.

Как следует из материалов дела, ФАС России в обжалуемом решении указывает, что представление банковской гарантии, выданной любым другим банком, не влияет на возможность исполнять обязательства по договору, заключаемому по итогам закупки, либо на качество исполнения таких обязательств. 

Суд приходит к выводу о неправомерности указанного вывода, поскольку предъявление заказчиком требований в отношении банка, выдавшего банковскую гарантию, обусловлено необходимостью финансовой устойчивости, платежеспособности и надежности банка, что обеспечит интересы заказчика в обстоятельствах, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии (неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору).

Обязательство по банковской гарантии в соответствии с положениями статей 368-379 ГК РФ возникает именно между гарантом (банк) и бенефициаром (ОАО «РЖД»), в связи с чем последний правомерно и обоснованно выдвигает определенные требования к финансовой устойчивости и надежности контрагента, проявляя при этом должную осмотрительность.

Установление перечней банков связано с необходимостью исключения возникновения кредитных и финансовых рисков для ОАО «РЖД» в виде неисполнения обязательств банками-эмитентами по выданным банковским гарантиям, что в настоящий момент особенно актуально в условиях участившегося отзыва Центральным банком Российской Федерации лицензий у финансово-кредитных организаций.

Суд отмечает, что основанием для установления в документации списка банков, чьи гарантии принимаются в целях обеспечения надлежащего исполнения договора, является распоряжение ОАО «РЖД» №640р от 29.03.2010 «О мерах по усовершенствованию системы управления финансовыми рисками ОАО «РЖД», которым утверждена Методика определения кредитных лимитов на депозиты, размещаемые в банках-контрагентах ОАО «РЖД», и банковские гарантии, предоставляемые контрагентами  ОАО «РЖД» в качестве обеспечения своих обязательств. 

Согласно указанной Методике комиссия по управлению финансовыми рисками ОАО «РЖД» определяет перечень банков-эмитентов таких гарантий. Данная Методика основана на рейтинговой методике Camel и позволяет управлять финансовыми рисками, направлена на обеспечение исполнения обязательств контрагентов перед ОАО «РЖД». Любой банк может быть включен в названный перечень по итогам расчета. 

Вывод о законности вышеуказанного требования подтверждается и судебной практикой: постановлениях Арбитражного суда Московского округа от 11.10.2016 по делу №А40-180170/15, от 18.10.2016 по делу №А40-220477/15, от 25.01.2017 по делу №А40-234672/15, от 24.08.2017 по делу № А40-205758/15, от 06.10.2016 по делу №А40-240556/15, постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.08.2016 по делу №А40-1661/16, в постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 06.06.2016 по делу №А56-38886/15, а также постановлении Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2016 по делу №А56-38889/15.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что заказчик правомерно и обоснованно установил требования к банковской гарантии, предоставляемой в обеспечение исполнения договора, в пунктах 3.23.9, 3.23.10, 3.23.11 документации.

Следовательно, по мнению суда, вывод ФАС России о наличии нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках в действиях ОАО «РЖД» в связи с установлением вышеуказанного условия не соответствует действительности.

В соответствии с пунктом 3.24.1 документации до заключения договора лицо, с которым заключается договор по итогам закупки, представляет сведения о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, с приложением подтверждающих документов. В случае непредставления указанных сведении и документов победитель, иной участник с которым заключается договор, считается уклонившимся от заключения договора.

Антимонопольный орган, делая вывод об ограничении конкуренции в результате установления указанного требовании, не приводит доказательств в обоснование своей позиции, тогда как в действительности данное требование применяется исключительно к лицу, с которым заключается договор по итогам закупки, в связи с чем не может ограничивать число участников закупки.

Кроме того, суд отмечает, что указанное требование установлено во исполнение поручения Председателя Правительства Российской Федерации ФИО5 от 28.12.2011 №ВП-П13-9308 (далее – Поручение), которым Правительство Российской Федерации в целях обеспечения прозрачности финансово-хозяйственной деятельности, в том числе исключения случаев конфликта интересов и иных злоупотреблений, связанных с занимаемой должностью, обязало ряд заказчиков, в том числе ОАО «РЖД», при проведении предконтрактной работы, в том числе по подготовке к подписанию новых договоров, в качестве необходимого условия для заключения договора предусмотреть раскрытие контрагентом информации в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе, конечных) с подтверждением соответствующими документами, а также внести  изменения во внутренние документы, в соответствии с которыми непредставление контрагентом сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных) препятствует заключению новых договоров и влечет необходимость расторжения действующих договоров.

На основании данного Поручения в Положение о закупке, иные нормативные документы ОАО «РЖД» и конкурсную документацию включено требование о предоставлении лицом, с которым заключается договор по итогам закупки, сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров.

Письмом Минэкономразвития России от 12.08.2015 №Д28и-2421 даны разъяснения о законности установления требования о предоставлении информации о цепочке собственников. Данное требование установлено в развитие положений Приказа Министерства финансов Российской Федерации от 13.11.2007 №108н и Федерального закона от 10.12.2003 № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле».

Суд отмечает, что выводы о законности установления такого требования также подтверждаются судебной практикой, в частности, постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.09.2017 по делу № А40-79459/17, от 10.03.2017 по делу №А40-171186/2016, от 09.10.2014 по делу №А40-67593/2014, от 03.07.2017 по делу №А40-66282/2017, определениями Верховного суда Российской Федерации от 27.05.2015 №305-КГ15-5431 и от 20.05.2015 № 05-КГ15-5435.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что заказчик правомерно и обоснованно установил требование о предоставлении информации в отношении конечных бенефициаров в пункте 3.24.1 документации.

Следовательно, по мнению суда, вывод ФАС России о наличии нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках в действиях ОАО «РЖД» в связи с установлением вышеуказанного условия не соответствует действительности.

Требование о наличии опыта оказания услуг по предмету закупки, предусмотренное пунктом 1.9.2 документации, установлено в соответствии с подпунктом 3 пункта 199 Положения о закупках, согласно которому единые требования к участникам, в том числе квалификационные требования, устанавливаются в документации о конкурентной закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами ОАО «РЖД» к поставщикам (исполнителям, подрядчикам).

К таким требованиям, в том числе относится наличие опыта осуществления поставок товаров, выполнения работ или оказания услуг по предмету закупки, стоимость которых составляет не менее чем 20 процентов начальной (максимальной) цены договора (цены лота), указанной в извещении, документации о закупке. При этом учитывается стоимость всех поставленных, выполненных, оказанных участником закупки (с учетом правопреемственности) товаров, работ, услуг (по выбору участника закупки) по предмету закупки.

Указанное требование позволяет Заказчику судить о степени подготовленности участника к исполнению обязательств по договору. Предмет проводимой закупки предполагает оказание услуг по охране объектов железнодорожной инфраструктуры, включая также патрулирование железнодорожных перегонов, что напрямую влияет на безопасность железнодорожного движения.

Кроме того, в соответствии с Постановлением Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 №11017/10 по делу №А06-6611/2009 основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям, поэтому включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах.

Указанный вывод содержится и в пункте 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 16.05.2018. Верховный суд РФ указал, что уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции. Гарантии исполнения обязательств по договору могут обеспечиваться предъявлением к поставщику квалификационных требований, в частности о наличии опыта оказания услуг на соответствующем рынке.

Суд отмечает, что в рассматриваемом случае требование о наличии опыта оказания услуг предоставляет заказчику гарантию надлежащего выполнения победителем закупки своих обязательств, поскольку у лица, имеющего опыт по предмету закупки, имеется необходимая квалификация в данной области. Установление такого требования не предоставляет преимущество отдельным лицам и не приводит к необоснованному ограничению конкуренции.

Суд отмечает, что законодатель наделил заказчика правом самостоятельно устанавливать требования к претендентам, к составу их заявок, перечень документов, представляемых претендентами для подтверждения их соответствия установленным в документации требованиям. Каких-либо требований об установлении в положении о закупке и/или в документации о закупке закрытого перечня документов, представляемых претендентами, законодательство Российской Федерации и положение о закупке не предусматривает.

Такой же позиции придерживается ФАС России в своем письме от 24.12.2012 № ИА/44025/12 «О направлении разъяснений по вопросам применения Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», в котором в абзаце 5 раздела 8 установлено, что заказчик самостоятельно устанавливает требования к участникам закупки и перечень документов, необходимый для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Как отмечается в определении Верховного суда РФ от 31.07.2017 №305-КГ17-2243, Закон о закупках не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки.

Осуществляя организацию и проведение закупки, заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки (часть 1 статьи 2 Закона о закупках). Порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупок) и условия их применения устанавливаются заказчиками самостоятельно путем принятия Положения о закупке, предусматривающего проведение закупки как в форме аукциона и аукциона, так и иными способами.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки. Данное право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Следовательно, при оценке документации о закупке на предмет ее соответствия положениям Закона о закупках, необходимо оценивать параметры и качественные характеристики проводимой закупки, выяснять действительную потребность в установлении заказчиком дополнительных требований, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата. Произвольный контроль антимонопольного органа за проведением корпоративных закупок не соответствует целям и задачам, возложенным на данный орган действующим законодательством.

Включение заказчиком в документацию о закупке дополнительных требований, предъявляемых к участникам закупки, безусловно, сужает круг потенциальных участников проводимых закупок. Вместе с тем, такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, Закона о закупках лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки.

При этом как указывает Судебная коллегия Верховного суда РФ, требования к участникам закупки могут рассматриваться как нарушающие действующее законодательство, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур. 

Суд отмечает, что указанное требование документации о наличии опыта оказания услуг в полной мере соответствует целям и потребностям проводимой заказчиком процедуры, не обеспечивает победу конкретному хозяйствующему субъекту и не включено в документацию с указанной целью.

Как следует из материалов дела, обжалуемым решением ФАС России делает вывод о наличии нарушения пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в действиях ОАО «РЖД» по установлению данного требования.

Вместе с тем, пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки. Поскольку в документации установлены необходимые требования к участникам закупки, при этом не нарушены какие-либо требования Закона о закупках и иных нормативных актов в сфере закупок отдельными видами юридических лиц, в действиях ОАО «РЖД» при проведении конкурса отсутствует нарушение пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Кроме того, суд отмечает, что в указанных действиях ОАО «РЖД» выявлены признаки административного правонарушения, которое заключается в несоблюдении предусмотренных законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц требований к содержанию извещений о закупке товаров, работ, услуг и (или) документации о закупке товаров, работ, услуг согласно части 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

Вместе с тем, заказчиком соблюдены все требования законодательства в сфере закупок к содержанию извещения и документации о закупке, в частности, требования пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках. Иное решением не подтверждается, поскольку в нем отсутствует какое-либо обоснование нарушения предусмотренных законодательством требований к содержанию документации содержанием пункта 1.9.2 документации.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что в действиях заказчика отсутствует нарушение пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках и признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ, а выводы ФАС России не соответствуют действительности, поскольку заказчиком законно и обоснованно установлено требование о наличии опыта оказания услуг по предмету закупки.

Требование о наличии квалифицированного персонала, предусмотренное пунктом 1.9.3 документации, установлено в соответствии с подпунктом 5 пункта 199 Положения о закупках, согласно которому единые требования к участникам, в том числе квалификационные требования, устанавливаются в документации о конкурентной закупке в зависимости от технических, технологических, функциональных (потребительских) характеристик товаров, работ, услуг, требований, предъявляемых к их безопасности, и/или иных показателей, связанных с определением соответствия участника закупки требованиям, предъявляемым законодательством Российской Федерации, нормативными документами ОАО «РЖД» к поставщикам (исполнителям, подрядчикам).

К таким требованиям, в том числе, относится наличие необходимого количества специалистов и иных работников определенного уровня квалификации для исполнения договора.

В соответствии с пунктом 1.9.3 документации по лоту №7 участник должен располагать квалифицированным персоналом в количестве не менее 236 охранников 4 разряда и выше, имеющих удостоверения частного охранника, выданные уполномоченным органом в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

В подтверждение наличия квалифицированного персонала участник в составе заявки должен представить: документ по форме приложения № 5.7 аукционной документации; действующие удостоверения частного охранника, выданные в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации; штатное расписание (в случае привлечения персонала, находящегося в штате).

Суд отмечает, что указанное требование позволяет Заказчику судить о степени подготовленности участника к исполнению обязательств по договору. При отсутствии необходимого количества квалифицированных специалистов надлежащее оказание услуг с момента подписания договора будет фактически невозможным.

Верховным судом РФ в определении от 21.08.2014 № 307-ЭС14-210 по делу № А05-10778/2013 указано, что субъекты предпринимательской деятельности по условиям делового оборота при выборе контрагентов должны оценивать не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Следовательно, проверка лишь правоспособности контрагентов не свидетельствует о том, что общество, будучи заинтересованным в надлежащем исполнении договоров, проявило должную степень осмотрительности и осторожности при выборе контрагента. 

Следовательно, суд приходит к выводу о том, что устанавливая указанные требования в аукционной документации, заказчик действовал в соответствии с Законом о закупках, проявил должную осмотрительность при выборе контрагента в результате закупочной процедуры. 

Также, суд принимает во внимание, что установление указанного требования соответствует целям размещения закупок, поскольку позволяет участвовать в торгах лицам, исполнение договора которыми отвечает требованиям об эффективном использовании источников финансирования и предотвращения злоупотреблений в сфере закупок отдельными видами юридических лиц. 

Суд отмечает, что требование, установленное исходя из действительной потребности заказчика, не является ограничением конкуренции, так как не создает неоправданных барьеров для участия в закупках и не направлено на обеспечение победы конкретного участника. Напротив, установление указанного требования является проявлением должной осмотрительности со стороны заказчика, поскольку направлено на предотвращение злоупотреблений при проведении закупки и исполнении договора, заключенного по ее итогам. 

Как следует из материалов дела, обжалуемым решением ФАС России делает вывод о наличии нарушения пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в действиях ОАО «РЖД» по установлению данного требования. 

Как указано выше, пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к участникам такой закупки. Поскольку в документации установлены необходимые требования к участникам закупки, при этом не нарушены какие-либо требования Закона о закупках и иных нормативных актов в сфере закупок отдельными видами юридических лиц, в действиях ОАО «РЖД» при проведении конкурса отсутствует нарушение пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Кроме того, суд отмечает, что в указанных действиях ОАО «РЖД» также выявлены признаки административного правонарушения, которое заключается в несоблюдении предусмотренных законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц требований к содержанию извещений о закупке товаров, работ, услуг и (или) документации о закупке товаров, работ, услуг согласно части 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

Вместе с тем, из материалов дела усматривается, что заказчиком соблюдены все требования законодательства в сфере закупок к содержанию извещения и документации о закупке, в частности, требования пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках. Иное решением не подтверждается, поскольку в нем отсутствует какое-либо обоснование нарушения предусмотренных законодательством требований к содержанию документации содержанием пункта 1.9.3 документации.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что в действиях заказчика отсутствует нарушение пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках и признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ, а выводы ФАС России не соответствуют действительности, поскольку заказчиком законно и обоснованно установлено требование о наличии у участника квалифицированного персонала.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при проведении закупок Заказчик руководствуется, в том числе, положениями Гражданского кодекса Российской Федерации. В соответствии со статьей 780 ГК РФ исполнитель обязан оказать услуги лично, если иное не предусмотрено договором возмездного оказания услуг.

Следовательно, гражданское законодательство устанавливает обязанность личного оказания услуг исполнителем по договору, иное может быть предусмотрено только договором.

Вместе с тем, в пункте 4.3 проекта договора аукционной документации четко предусмотрена обязанность исполнителя оказывать услуги собственными силами, а привлечение им третьих лиц запрещено. 

Суд отмечает, что поскольку Заказчик проверяет на соответствие своим требованиям непосредственно конкретного исполнителя, в том числе, относительно наличия лицензии, необходимого количества квалифицированных сотрудников и опыта оказания охранных услуг, а также возможности оказания последним услуг в установленные сроки и надлежащим образом, ОАО «РЖД» в соответствии с правом, предоставленным ГК РФ, установлено условие о самостоятельном оказании услуг исполнителем без привлечения третьих лиц. Возможность исполнителя привлекать третьих лиц к оказанию услуг противоречит смыслу выбора победителя аукциона и задачам Заказчика.

С целью защиты интересов Заказчика и реализации принципа целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг, закрепленного в пункта 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках, ОАО «РЖД» правомерно включило в аукционную документацию и проект договора условие об оказании услуг исполнителем собственными силами, основываясь на положениях ГК РФ.

Суд также отмечает, что условие, предусмотренное пунктом 4.3 проекта договора, не относится к требованиям аукционной документации или порядку и условиям проведения Аукциона, не являются основанием для отклонения заявки участника и не являются критерием оценки или квалификационным требованием, они применяются исключительно на стадии исполнения уже заключенного по итогам Аукциона договора. 

Участник закупки имеет возможность изучить проект договора, размещенный в составе аукционной документации, и принять решение о наличии у него возможности заключить договор на указанных условиях или скорректировать собственные действия по участию в закупке. В частности, при невозможности самостоятельно (без привлечения третьих лиц) исполнить договор, участник может объединить усилия с такими третьими лицами, совместно подав заявку на участие в закупке на основании пункта 3.2 документации.

По мнению суда, вышеизложенное свидетельствует о том, что ФАС России, вынося оспариваемое Решение, вышел за пределы своей компетенции, установленные частью 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции и осуществил вмешательство в предпринимательскую и хозяйственную деятельность юридического лица, а также допустил нарушение требований части 1 статьи 1 ГК РФ и статьи 421 ГК РФ, навязывая свои условия заключения договора, при этом не являясь стороной по такому договору или заинтересованным лицом по отношению к заключаемому договору. 

В соответствии с постановлением Президиума ВАС РФ №11017/10 от 28.12.2010 в договор подряда может быть включено условие о личном выполнении подрядчиком работы, ВАС РФ также указывает, что ни ГК РФ, ни Закон о размещении заказов (равно как и Закон о закупках) не содержат положений, исключающих применение названной нормы ГК РФ к отношениям, возникающим при заключении договора путем проведения торгов.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что заказчик правомерно и обоснованно установил указанное условие в пункте 4.3 проекта договора.

Следовательно, по мнению суда, вывод ФАС России о наличии нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках в действиях ОАО «РЖД» в связи с установлением вышеуказанного условия не соответствует действительности.

С учетом изложенного, выводы ФАС России, содержащиеся в обжалуемом решении, не соответствуют нормам действующего законодательства и не подтверждаются фактическими обстоятельствами дела, а также выявлены за пределами компетенции антимонопольного органа.

В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ №6, Пленума ВАС РФ №8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ), заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Следовательно, в данном случае имеются основания, предусмотренные статьей 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным.

На основании вышеизложенного, суд приходит к выводу о том, что решение в части  подлежат признанию недействительными.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины подлежат отнесению на ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 29, 48, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Признать недействительными пункты 2,3,4,5,6,7 мотивировочной части и пункты 2, 4  резолютивной части решения ФАС России от 22.01.2019 № 223ФЗ-59/19.

Взыскать с ФАС России в пользу ОАО «РЖД» государственную пошлину в размере 3 000 (три тысячи) рублей.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в течение месяца в Девятый арбитражный апелляционной суд.

Судья:В.А. Яцева