АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ 

115225, г.Москва, ул. Большая Тульская, д. 17 http://www.msk.arbitr.ru 

РЕШЕНИЕ

 Именем Российской Федерации

Дело № А40-115787/23-146-930

г. Москва

22 августа 2023 г.

Резолютивная часть решения объявлена 15 августа 2023года  

Полный текст решения изготовлен 22 августа 2023 года Арбитражный суд в составе судьи Кукиной С.М., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,  

рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению (заявлению) Открытого  акционерного общества «Российские железные дороги» (107174, г. Москва,  муниципальный округ Басманный вн.тер.г., Новая Басманная ул., д. 2/1, стр. 1, ОГРН:  

<

***>, Дата регистрации: 23.09.2003, ИНН: 

<

***>) в лице филиала  «Центральная дирекция закупок и снабжения» (105064, 

<

...>) к Федеральной антимонопольной службе (123001, 

<

...>- Кудринская, дом 11, ОГРН: 

<

***>, Дата регистрации: 19.04.2004, ИНН:  

<

***>) о признании недействительным решения и предписания ФАС России от  27.04.2023 № 223ФЗ-160/23,  

третье лицо - Общество с ограниченной ответственностью "Вертикаль" (344082,  Россия, Ростовская обл., город Ростов-на-Дону г.о., Ростов-на-Дону г., Доломановский  пер., д. 2/5а, помещ. 63,65, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 07.12.2010,  ИНН: 

<

***>)  

при участии представителей: от заявителя: ФИО2 по дов. от 30.11.2022 г. от заинтересованного лица: ФИО3 по дов. от 28.11.2022 г. от третьего лица: не явился, извещен 

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Российские железные дороги» обратилось в  Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании  недействительным решения и предписания ФАС России от 27.04.2023 № 223ФЗ-160/23.  

Заявитель настаивал на удовлетворении заявленных требований.  

Заинтересованное лицо возражало против удовлетворения заваленных  требований.  

Представители третьего лица в судебное заседание не явился, в материалах  дела имеются доказательства надлежащего указанных о дате, времени и месте  проведения судебного разбирательства по правилам ст.123 АПК РФ.  

Выслушав представителя заявителя, заинтересованного лица, рассмотрев  материалы дела, исследовав представленные доказательства, арбитражный суд  установил, что заявленные требования подлежат удовлетворению в заявленной части  по следующим основаниям.  

Суд установил, что срок на обжалование ненормативных актов, установленный  п. 4 ст. 198 АПК РФ заявителем не пропущен.  

Согласно ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться  в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных  правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных  органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если  полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие  (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и  нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной  экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности,  создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной  экономической деятельности.  

Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно  двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному  нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных  интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической  деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов,  незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов  местного самоуправления, иных органов, должностных лиц.  

Согласно ст.13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или  иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом  интересы гражданина, может быть признан судом недействительным.  

Согласно п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 г. № 6 и Пленума  ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой  Гражданского кодекса Российской Федерации» если суд установит, что оспариваемый  акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские  права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в  соответствии со статьей 13 ГК он может признать такой акт недействительным.  

Таким образом, из существа приведенных норм следует, что для признания  недействительным обжалуемого заявителем решения ФАС России необходимо наличие  двух обязательных условий, а именно, несоответствие его закону и наличие нарушения  им прав и охраняемых законом интересов юридического лица.  

Как следует из материалов дела, ФАС России рассмотрена жалоба ООО  «Вертикаль» от 18.04.2023 на действия (бездействие) ОАО «РЖД» (далее - Заявитель)  при проведении открытого конкурса среди субъектов малого и среднего  предпринимательства в электронной форме № 30/ОКЭ-ЦДИ ЦВ/23 на право  заключения договора на выполнение работ по капитальному ремонту комплекса цехов  депо БМЗ вагонного хозяйства Северо-Кавказской дирекции инфраструктуры  (извещение размещено на сайте https://www.rts-tender.ru).  

По результатам ее рассмотрения вынесено решение от 27.04.2023 по делу №  223ФЗ-160/2023 (далее - Решение), в соответствии с которым жалоба признана  обоснованной, ОАО «РЖД» признано нарушившим часть 6 ст. 3 Федерального закона  от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами  юридических лиц» (далее - Закон о закупках), выдано предписание об устранении  нарушений.  

Не согласившись с указанными решением и предписанием, заявитель обратился  в суд с настоящим заявлением.  

Оценка доказательств показала следующе. 

Заказчик правомерно отклонил заявку ООО «Вертикаль» в связи с  представлением последним в составе заявки независимой гарантии с истекшим сроком  действия.  

Согласно протоколу заседания Конкурсной комиссии ОАО «РЖД» от 13.04.2023   № 674 Заявителю (участник № 1) было отказано в допуске к участию в конкурсе на  основании пункта 3.9.4.1 документации о закупке в связи с непредоставлением  документа, предусмотренного пунктом 3.17.7.4 документации о закупке, а именно: в  составе заявки не представлены документы, подтверждающие внесение обеспечения  конкурсной заявки. Срок действия независимой гарантии, представленной участником   № 1 в составе заявки, поданной на участие в закупке 18 марта 2023 г., истек 16 марта  2023 г., то есть до даты подачи заявки.  

По мнению антимонопольного органа, Заказчик был обязан применить пункт  3.17.9 Конкурсной документации, согласно которому продление сроков действия  обеспечения конкурсных заявок не требуется в случае переноса окончательной даты  подачи заявок.  

Так, в рамках этой же закупки ФАС России принято решение и предписание от  22.02.2023 № 223ФЗ-76/2023 о признании жалобы ООО «СпецСтройПроект»  обоснованной на положения документации в части, касающейся критерия оценки  заявок - «Наличие фактов неисполнения, ненадлежащего исполнения обязательств  перед заказчиком и/или третьими лицами».  

Согласно предписанию от 22.02.2023 № 223ФЗ-76/2023 на Заказчика возложена  обязанность:  

отменить протоколы, составленные в ходе Конкурса; вернуть заявки участников, поданные на участие в Конкурсе; 

внести изменения в закупочную документацию с учетом решения №  223ФЗ-76/2023;  

назначить новые дату и время: окончания срока подачи, заявок; рассмотрения первых и вторых частей заявок, дату подведения итогов. продолжить проведения Конкурса; Указанное предписание исполнено Заказчиком в полном объеме. 

Согласно пункту 3.17.9 закупочной документации окончательная дата подачи  конкурсных заявок может быть перенесена на более поздний срок. Соответствующие  изменения даты подачи конкурсных заявок размещаются на сайте. Продление сроков  действия обеспечения конкурсных заявок не требуется.  

ФАС России, сославшись на указанный пункт документации, пришел к выводу о  неправомерном отклонении заявки.  

Необоснованность данного вывода ФАС России состоит в том, что Заказчик,  исполняя Предписание № 223ФЗ-76/2023, не переносил дату окончания подачи заявок  на более поздний срок, а, исполняя Предписание, фактически опубликовал  документацию заново, а именно: Заказчик вернул ранее поданные заявки и назначил  новую дату окончания подачи заявок на 20.03.2023.  

Согласно пункту 11 извещения, дата окончания срока подачи заявок -20.03.2023  в 10:30.  

Как следует из материалов дела, после возвращения всех заявок 18.03.2023 ООО  «Вертикаль» снова была подана заявка на участие в процедуре.  

В составе заявки было представлено обеспечения заявки в виде независимой  гарантии, выданной банком АО «Альфа-Банк», со сроком действия по 16.03.2023  включительно (та же самая банковская гарантия, что и при первой подачи заявки).  

Таким образом, на момент подачи заявки у Заявителя отсутствовала  действующая банковская гарантия.  

Необходимо отметить, что обеспечение заявки необходимо Заказчику как  гарантия того, что участник действительно собирается принять участие в закупочной  процедуре и, в случае признания такого участника победителем закупки, участник не  откажется от подписания договора.  

Отсутствие у участника закупочной процедуры банковской гарантии  увеличивает риск неосновательного отказа от заключения договора со стороны  участника, что в свою очередь может привести к срыву проведения закупочной  процедуры.  

При этом допуск участника с истекшим сроком действием банковской гарантии  может привести к невозможности взыскания денежных средств, в случае отказа  участника от заключения договора.  

Следовательно, Заявителем в составе заявки не представлены документы,  подтверждающие внесение обеспечения конкурсной заявки.  

Спорный пункт документации (п. 3.17.9 Документации), вопреки позиции  антимонопольного органа, применяется только в том случае, если имело место  неизменность (непрерывность) проводимой закупки (т.е. не было факта повторного  опубликования документации и возврата всех заявок), иными словами отсутствовали  бы признаки новой закупки.  

При этом толкование ФАС России данного пункта документации иным образом  фактически лишает Заказчика в последующем обратиться в банк за возмещением  соответствующего обеспечения.  

Подача заявки на участие в закупке является полным согласием участника не  только на участие в закупочном процессе и соответствии всем требованиям  документации, но и на выполнение в дальнейшем всех условий, указанных в  закупочной документации.  

В связи с чем, заявка участника закупки - это юридически значимое действие,  письменное подтверждение участника его согласия участвовать в торгах на условиях,  указанных в извещении и документации, а также письменное подтверждение участника  в случае победы выполнить договор на условиях, изложенных в проекте договора.  Именно поэтому заявка участника является ответом на те условия, правила и  информацию, которую опубликовал Заказчик в закупочной документации.  

Также в силу ст. 8 ГК РФ, подавая заявку, тот или иной участник соглашается с  предложенным Заказчиком порядком проведения конкурса.  

Таким образом, участники, повторно, подавая заявки на участие в закупке, снова  осуществляют юридически значимое действие и выражают свое согласие с  требованиями документации, в том числе с п. 3.17.7.4 конкурсной документации.  

Более того, Заказчику было неизвестно о факте повторности подачи ООО  «Вертикаль» заявки, поскольку на момент вынесения решения и предписания №  223ФЗ-76/2023 были рассмотрены только первые части заявок участников, которые  обезличены.  

Пунктом 3.17.7.4 предусмотрено, что во второй части конкурсной заявки  должны быть представлены, в том числе документы, подтверждающие внесение  обеспечения конкурсной заявки (если в извещении и части 1 конкурсной документации  содержится данное требование и участником выбран способ обеспечения в виде  независимой гарантии) - независимая гарантия или ее копия.  

Согласно пункту 3.9.4.1 закупочной документации участник конкурса не  допускается к участию в конкурсе, в том числе в связи с непредставлением  

определенных конкурсной документацией документов либо наличия в этих документах  неполной информации и (или) информации об участнике конкурса или о товарах,  работах, услугах, закупка которых осуществляется, не соответствующей  действительности.  

В соответствии с пунктом 3.19.1 Документации обеспечение конкурсной заявки  может быть представлено как в форме внесения денежных средств, так и в форме  независимой гарантии. Выбор способа обеспечения заявки на участие в конкурсе  осуществляется участником конкурса. Предоставление обеспечения иным способом не  допускается.  

Обеспечение конкурсной заявки предоставляется в порядке, предусмотренном  пунктом 3.17.7 конкурсной документации до окончания срока подачи заявок на участие  в закупке.  

Согласно пункту 3.19.6.3 Документации независимая гарантия должна  содержать:  

условие об обязанности гаранта уплатить заказчику (бенефициару)  денежную сумму по независимой гарантии не позднее 10 (десяти) рабочих дней  со дня, следующего за днем получения гарантом требования заказчика  (бенефициара), соответствующего условиям независимой гарантии, при  отсутствии предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации  оснований для отказа в удовлетворении требования заказчика (бенефициара);  

перечень документов, подлежащих представлению заказчиком  (бенефициаром) гаранту одновременно с требованием об уплате денежной  суммы по независимой гарантии, предусмотренный пунктом 8 «Положения о  независимых гарантиях, предоставляемых в качестве обеспечения заявки на  участие в конкурентной закупке товаров, работ, услуг в электронной форме с  участием субъектов малого и среднего предпринимательства, и независимых  гарантиях, предоставляемых в качестве обеспечения исполнения договора,  заключаемого по результатам такой закупки», утвержденного постановлением  Правительства Российской Федерации от 9 августа 2022 г. № 1397;  

указание на срок действия независимой гарантии, который не  может составлять менее 1 (одного) месяца с даты окончания срока подачи  заявок на участие в закупке;  

обязанность гаранта в случае просрочки исполнения обязательств об  уплате денежной суммы по независимой гарантии уплатить заказчику  (бенефициару) неустойку в размере 0,1% денежной суммы, подлежащей уплате,  за каждый день просрочки.  

Таким образом, Заказчик, руководствуясь требованиями конкурсной  документации, Положением о закупке ОАО «РЖД», правомерно и обоснованно  отклонил заявку Заявителя, а Решение и Предписание ФАС России являются  незаконными.  

Данная позиция согласуется с выводами, изложенными в постановлении  Арбитражного суда Московского округа по делу № А40-126812/22-146-985.  

Согласно ч. 1 ст. 4 АПК РФ лицо, права которого нарушены вправе обратиться в  арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных  интересов в порядке, установленном АПК РФ.  

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе  обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными  ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия)  органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают,  что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не  соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и  законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности,  

незаконно, возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для  осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.  

Обжалуемые решение и предписание нарушают права и законные интересы  ОАО «РЖД», поскольку вменяют нарушения требований законодательства, которых  оно не совершало, а также фактически принуждают ОАО «РЖД» проводить аукцион на  условиях, которые противоречат установленному порядку проведения закупок.  

Кроме того, обжалуемые решение и предписание создают препятствия для  осуществления ОАО «РЖД» предпринимательской или иной экономической  деятельности, поскольку признают нарушениями типовые требования документации о  закупке, которые в свою очередь установлены на основании требований Положения о  закупках ОАО «РЖД», разработанного в соответствии с нормами действующего  законодательства.  

Принимая во внимание вышеизложенное, права и охраняемые законом интересы  ОАО «РЖД» в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности  нарушены обжалуемыми ненормативными правовыми актами, которые являются  необоснованными и не соответствующими закону.  

Таким образом, совокупность условий, необходимых в соответствии со статьей  198 АПК РФ для удовлетворения заявленных требований, присутствует.  

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что  оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие)  органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют  закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные  интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности,  принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным,  решений и действий (бездействия) незаконными.  

В соответствии с 110 АПК РФ расходы по госпошлине возлагаются на  ответчика.  

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 64, 65, 75, 167-170, 176, 180,  181, 197-201 АПК РФ, суд  

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие действующему законодательству, признать  незаконными решение и предписание ФАС России от 27.04.2023 № 223ФЗ-160/2.  

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы (123001, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата регистрации: 19.04.2004,  ИНН: 

<

***>) в пользу Открытого акционерного общества «Российские железные  дороги» (107174, г. Москва, муниципальный округ Басманный вн.тер.г., Новая  Басманная ул., д. 2/1, стр. 1, ОГРН: 

<

***>, Дата регистрации: 23.09.2003,  ИНН: 

<

***>) расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 (три  тысячи) руб.  

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия  (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.  

Судья: С.М. Кукина  

Электронная подпись действительна.Данные ЭП:Удостоверяющий центр Казначейство РоссииДата 05.04.2023 7:36:00

Кому выдана Кукина Светлана Михайловна