АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

 

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-68/2024

02 апреля 2024 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 27 марта 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 апреля 2024 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Серги Д.Г.,

судей Мельниковой Н.Ю., Камалиевой Г.А.,

при участии:

от ООО «Фиел-Трейд»: директор – ФИО1;  представитель по доверенности от 27.02.2024 - ФИО2;

от МОКУ «Крутогоровская средняя школа»: представитель по доверенности от 12.02.2024 – ФИО3;

рассмотрев в судебном заседании путем использования системы веб-конференции кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Фиел-Трейд»

на постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 24.10.2023

по делу №  А24-4096/2022 Арбитражного суда Камчатского края

по иску общества с ограниченной ответственностью «Фиел-Трейд»                  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 652811, Кемеровская область-Кузбасс, 

<

...>)

к муниципальному общеобразовательному казенному учреждению «Крутогоровская средняя школа» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 684220, 

<

...>)

о взыскании 5 798 407, 94 руб. о возложении обязанности принять выполненные работы 

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Фиел-Трейд» (далее – истец, ООО «Фиел-Трейд», общество) обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с иском к муниципальному общеобразовательному казенному учреждению «Крутогоровская средняя школа» (далее – ответчик, учреждение, МОКУ «Крутогоровская средняя школа») с требованиями о возложении обязанности по принятию выполненных по контракту от 24.05.2021 № 02-01-2021-КШ работ в объеме, установленном в акте о приемке выполненных работ (по форме КС-2), а также о взыскании с ответчика долга по муниципальному контракту от 24.05.2021 № 01-2021- КШ в размере 5 373 042 руб. 11 коп. и неустойки в размере 425 365 руб. 83 коп. и о взыскании длящейся неустойки, начиная с 03.07.2022  по день фактического исполнения обязательств, также о взыскании судебных расходов на оплату услуг представителя в размере 75 000 руб.

Решением суда от 22.12.2022 в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 24.10.2023 решение суда первой инстанции изменено, учреждение обязали принять выполненные обществом работы по контракту от 24.05.2021 № 01-2021-КЩ по акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 в части суммы 2 206 712 руб. 32 коп. С учреждения в пользу общества взысканы 2 206 712 руб. 32 коп. основного долга, 109 710 руб. 38 коп. неустойки, а также судебные расходы в размере 27 970 руб. в виде государственной пошлины по иску и по апелляционной жалобе, 59 925 руб. расходов на проведение судебной экспертизы и 29 962 руб. 50 коп. на оплату услуг представителя. Также судом апелляционной инстанции решено производить взыскание неустойки в размере 1/300 действующей на дату уплаты основного долга ключевой ставки Центрального банка РФ за каждый день просрочки от неуплаченной суммы основного долга, с 01.10.2022 по день фактической оплаты долга. В удовлетворении остальной части иска отказано.

ООО «Фиел-Трейд», не согласившись с апелляционным постановлением, обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой просит судебные акты отменить в части отказа в удовлетворении исковых требований и направить дело на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции. В обоснование жалобы заявитель приводит доводы о том, что в заключении судебной экспертизы содержатся противоречия, при этом суд апелляционной инстанции не дал возможности стороне устранить данные сомнения путем вызова эксперта в судебное заседание для дачи пояснений.  Указывает,  что по смете № 12 стоимость работ составляет 6 191 568 руб., истцом по акту КС-2 предъявлены работы на сумму 5 373 042 руб. 11 коп., то есть за вычетом работ по разборке деревянных элементов конструкций крыш (обрешетки из брусков с прозорами) по причине их отсутствия на объекте. Отмечает, что деревянные конструкции на объекте, в том числе обрешетка, не требует вмешательства, поскольку находятся в благотворной среде с повышенным содержанием соли. Полагает, что экспертом не обоснованы выводы относительно необходимости устранения обрешетки. Недостатки, выраженные в том, что 36 саморезов не попали в доску обрешетки, не являются существенными с учетом 15 000 шт. использованных саморезов, при этом стоимость перекручивания саморезов определить невозможно. Работы по проклейке нахлестов исключены из акта формы КС-2, поскольку  указанные работы носят рекомендательный характер и отсутствует их нецелесообразность. Ссылается на то, что работы по обшивке фронтонов в акт формы КС-2 не включены и не были учтены в смете № 12. Считает, что эксперт необоснованно утверждает, что часть работ по демонтажу пароизоляции в объеме 1515,37 м2  и работы по антисептированию покрытий в объеме 400,2 м2 не выполнены. Указывает, что подрядчиком выполнены работы по установке шести окон, а седьмой оконный блок передан заказчику как товар. Отмечает и иные замечания относительно ответов на вопросы поставленные перед экспертом. В сметном расчете по работам на устранение выявленных недостатков применен неверный понижающий коэффициент, что ведет к завышению стоимости выполненных работ, а также имеются и иные недостатки.  В дополнительных пояснениях по кассационной жалобе приводит доводы о том, что исковые требования заявлены за вычетом невыполненных либо выполненных некачественно работ, которые согласно экспертному заключению признаны не подлежащими оплате.

Учреждение в отзыве на кассационную жалобу возражало относительно приведенных в ней доводов, просило оставить апелляционное постановление без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Определениями от 07.02.2024 и от 28.02.2024 судебное разбирательство по кассационной жалобе откладывалось до 27.03.2024.

Определением от 26.03.2024 сформирован иной состав суда для рассмотрения кассационной жалобы: Д.Г. Серга, Г.А. Камалиева,                       Н.Ю. Мельникова.

В судебном заседании представители общества и учреждения поддержали доводы жалобы, с учетом дополнений,  и отзыва соответственно, дав по ним пояснения.

Судом округа отклонено ходатайство ООО «Фиел-Трейд» о приобщении к материалам дела гарантийного письма ООО «Центральное бюро оценки и экспертизы», рецензии ООО «Организация независимой помощи обществу», приложенных к кассационной жалобе, поскольку они являются новыми доказательствами,  которые согласно разъяснениям, данным в пункте 30 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции» (далее - постановление Пленума № 13), судом кассационной инстанции не принимаются и подлежат возвращению заявителю.

Поскольку вышеуказанные документы поступили в суд округа в электронном виде, фактическому возврату заявителю не подлежат (пункты 29, 30 постановления Пленума № 13, пункт 10 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26.12.2017 № 57 «О некоторых вопросах применения законодательства, регулирующего использование документов в электронном виде в деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов»).

Кроме того, судом округа отклонено ходатайство ООО «Фиел-Трейд»  о назначении повторной судебной строительно-технической экспертизы, поскольку в силу части 3 статьи 286 АПК РФ при рассмотрении дела арбитражный суд кассационной инстанции проверяет, соответствуют ли выводы арбитражного суда первой и апелляционной инстанций о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Проверив в порядке статьи 286 АПК РФ законность апелляционного постановления, Арбитражный суд Дальневосточного округа не находит предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для его отмены.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 24.05.2021 между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) был заключен муниципальный контракт «Выполнение работ по ремонту кровли здания МОКУ «Крутогоровская средняя школа» № 01-2021-КШ (далее – контракт), по условиям которого подрядчик обязуется выполнить работы по ремонту кровли здания МОКУ «Крутогоровская средняя школа» по адресу: 

<

...> (далее - объект) согласно техническому заданию (приложение № 1 к контракту) в объеме, установленном в сметной документации (приложение № 2 к контракту),                 а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом (пункт 1.1 контракта).

Цена контракта в соответствии с положениями пункта 2.1 контракта составила 6 191 568 руб., в том числе НДС по действующей ставке.

Согласно пункту 2.5 контракта для подтверждения факта выполнения работ подрядчик предоставляет заказчику, оформленные установленным порядком, следующие документы:

- акт о приемке выполненных работ (по форме КС-2);

- справка о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3);

- счет;

- итоговый акт сдачи-приемки работ в 2-х экземплярах - до 25 числа отчетного месяца подрядчик представляет заказчику акты приемки выполненных работ, оформленные по проценту технической готовности по унифицированной форме № КС-2, которые являются неотъемлемой частью контракта и справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, а также все документы, подтверждающие фактическое выполнение и необходимые для оплаты счета фактуры (акты на скрытые работы, расчеты и другие документы);

- заказчик в течение 5 рабочих дней осуществляет проверку выполненных работ, рассматривает, оформляет и подписывает представленные документы или направляет обоснованный отказ.

Оплата работ подрядчика производится заказчиком по факту выполненных работ в пределах лимитов бюджетных обязательств в течение 15 рабочих дней после подписания сторонами акта о приемке выполненных работ, с учетом положений пункта 2.10 контракта.  Оплата выполненных работ осуществляется за счет средств бюджета Соболевского муниципального района.

Согласно пункту 3.1 контракта срок выполнения работ с 01.06.2021 по 02.08.2021.

В пункте 4.2 контракта установлено, что в течении 3 (трех) рабочих дней после получения от подрядчика документов, указанных в пункте 4.1 контракта, заказчик, с особенностями, установленными законом о контрактной системе, назначает экспертизу результатов произведенных работ, предусмотренных Контрактом, в части их соответствия условиям контракта, с оформлением экспертного заключения. Экспертиза может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации на основании контрактов, заключенных в соответствии с законом о контрактной системе.

Срок проведения экспертизы результатов произведенных работ и оформления экспертного заключения составляет не более 5 рабочих дней.

Согласно пункту 4.3 контракта не позднее 5 рабочих дней после оформления заключения по итогам экспертизы, заказчик рассматривает результаты и осуществляет приемку выполненных работ по настоящему контракту на предмет соответствия их объема и качества (явные недостатки) требованиям, изложенным в настоящем контракте и сметной документации.

В пункте 4.4. контракта установлено, что по результатам такого рассмотрения заказчик направляет подрядчику заказным письмом с уведомлением о вручении либо с нарочным:

- подписанный заказчиком 1 (один) экземпляр акта сдачи-приемки выполненных работ, либо  запрос о предоставлении разъяснений относительно выполненной работы, либо  мотивированный отказ от принятия выполненной работы, содержащий перечень выявленных недостатков и разумные сроки их устранения.

Согласно пункту 4.6 контракта в случае отказа заказчика от принятия результатов выполненных работ на основании экспертного заключения в связи с необходимостью устранения недостатков результатов работ, подрядчик обязан в срок, установленный в мотивированном отказе заказчиком, устранить указанные недостатки (произвести доработки) за свой счет и передать заказчику приведенный в соответствие с предъявленными требованиями/замечаниями отчет об устранении недостатков, выполнении необходимых доработок, а также подписанный подрядчиком акт сдачи приемки работ в 2 (двух) экземплярах для принятия заказчиком выполненных работ. Со дня направления заказчиком мотивированного отказа (пункт 4.4 контракта) и по день принятия заказчиком работ (пункт 4.7 контракта) начисляется, пеня за просрочку исполнения подрядчиком своих обязательств (пункт 7.4 контракта).

В пункте 5.1.8 контракта установлено, что заказчик вправе для проверки соответствия качества выполняемых работ привлекать независимых экспертов, выбор которых осуществляется в порядке, предусмотренном законом о контрактной системе.

В силу пункта 5.2.3 контракта заказчик обязан при обнаружении несоответствия качества, объема и стоимости выполненных подрядчиком работ условиям контракта требовать устранения замечаний.

Согласно пунктам 5.4.1, 5.4.2, 5.4.3, 5.4.6 контракта подрядчик обязан:

- своевременно и надлежащим образом выполнить работы, предусмотренные настоящим контрактом (пункт 5.4.1);

- обеспечивать соответствие результатов работ требованиям качества, безопасности жизни и здоровья, а также иным требованиям сертификации, безопасности (санитарным нормам и правилам, государственным стандартам и т.п.), лицензирования, установленным законодательством Российской Федерации (пункт 5.4.2);

- обеспечить устранение недостатков и дефектов, выявленных при сдаче-приемке работ и в течение гарантийного срока, за свой счет (пункт 5.4.3);

- разработать проект производства работ; согласовывать проекты производства работ субподрядчиков; контролировать сроки выполнения субподрядчиками своих обязательств (пункт 5.4.6).

Сторонами согласованы и иные условия контракта.

Истец, согласно его пояснениям, выполнил работы по контракту в полном объеме и 20.09.2021 предоставил ответчику все необходимые документы для принятия и оплаты выполненных по контракту работ.

Согласно мотивированному отказу от подписания акта выполненных работ от 24.09.2021 № 28 в результате приемки работ, а также заключению проведенной силами заказчика экспертизы результатов выполненных работ от 18.10.2021, предусмотренных контрактом установлены нарушения, препятствующие нормальному использованию результата выполненных работ, которые устранить подрядчик не сможет.

Заказчик 29.11.2021 принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с существенным нарушением его условий подрядчиком.

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (далее – антимонопольная служба) 19.01.2022 принято решение                       № РНП-041/06/104-21/2022 по результатам проверки документов и информации об одностороннем отказе от исполнения контракта, из содержания которого следует, что комиссия, проверив действий заказчика на предмет соблюдения процедуры расторжения контракта, предусмотренной законом о контрактной системе включила сведения в отношении истца (подрядчика) в Реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Решение антимонопольной службы от 19.01.2022 № РНП-041/06/104-21/2022 было оспорено в судебном порядке.

По итогам рассмотрения заявления ООО «Фиел-Трейд» о признании недействительным указанного выше решения антимонопольной службы вынесено решение Арбитражного суда Камчатского края от 22.06.2022 по делу № А24-1814/2022, оставленное без изменения Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 28.10.2022, об отказе в удовлетворении заявленных требований.

ООО «Фиел-Трейд» 20.12.2021 направило в адрес учреждения претензию № 60 с требованиями принять результаты выполненных работ по спорному контракту и оплатить их.

Поскольку претензия истца от 20.12.2021 № 60 была оставлена ответчиком без удовлетворения, истец обратился в Арбитражный суд Камчатского края с рассматриваемыми исковыми требованиями.

Судами верно квалифицированы правоотношения сторон, как регулируемые положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе), а также общими положениями ГК РФ об исполнении обязательств.

Отказывая в удовлетворении исковые исковых требований, суд первой инстанции, руководствуясь положениями статей 309, 310, 702, 711, 720, 721, 743, 746, 753, 763 ГК РФ, а также положениями статьи 94 Закона о контрактной системе и пункта 4.2 контракта, устанавливающими обязанность заказчика по проведению экспертизы результатов представленных подрядчиком работ, принимая во внимание представленное учреждением заключение, в соответствии с которым работы не выполнены и оплате не подлежат, а для устранения замечаний требуется, в том числе демонтаж, учитывая, что обществом не представлено доказательств соответствия работ требованиям закона и договора, а ходатайство о проведении судебной экспертизы не заявлено, пришел к выводу о том, что результат выполненных работ не достигнут.

Суд апелляционной инстанции, учитывая соответствующие доводы общества, назначил судебную экспертизу, по результатам которой экспертом сделаны выводы о частичном выполнении работ, о несоответствии выполненных работ условиям контракта и строительным нормам, об эксплуатации результата работ без серьезных замечаний, а также о том, что стоимость устранения замечаний составляет 3 166 329 руб. 79 коп. Принимая во внимание представленный на сумму 5 373 042 руб. 11 коп. акт выполненных работ и стоимость устранения выявленных экспертом недостатков в размере 3 166 329 руб. 79 коп., суд апелляционной инстанции пришел к выводу об обоснованности требований истца о взыскании суммы основного долга в размере 2 206 712 руб. 32 коп., неустойки в размере 109 710 руб. 38 коп., открытой неустойки, а также обязании принять работы в размере взысканной суммы основного долга.

Суд округа соглашается с такими выводами суда апелляционной инстанции.

В соответствии со статьями 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных данным Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Пунктом 1 статьи 702 ГК РФ предусмотрено, что по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ (пункт 1 статьи 746 ГК РФ).

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (статьи 711 и 746 ГК РФ, пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

В силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 ГК РФ  подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Пунктом 1 статьи 721 ГК РФ предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования (часть 2 указанной статьи).

Следовательно, выполняемые подрядчиком работы по договору подряда должны соответствовать требованиям закона и иным правовым актам, поэтому  подрядчик несет ответственность за соответствие результатов работ таким требованиям и отвечает перед заказчиком за отступления от обязательных требований результатов выполненных работ.

Согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 ГК РФ).

Учитывая, что обществом в суде апелляционной инстанции приведены доводы о наличии потребительской ценности результата работ, установив, что заключение от 18.10.2021 выполнено силами заказчика без проведения экспертизы в установленном законом порядке, а также без привлечения специалистов, имеющих советующее образование, суд удовлетворил заявленное истцом ходатайство о проведении судебной строительно-технической экспертизы, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью «Экспертиза проектной документации, изысканий и строительства»  - эксперту ФИО4.

Перед экспертом были поставлены вопросы:

1. Соответствует ли объем фактически выполненных                              ООО «Фиел-Трейд» работ в соответствии с муниципальным контрактом             № 01-2021-KIII «Выполнение работ по ремонту кровли здания                         МОКУ «Крутогоровская средняя школа» от 24.05.2021, указанному подрядчиком в акте о приемке выполненных работ от 20.09.2021?

2. Соответствует ли качество фактически выполненных                                    ООО «Фиел-Трейд» работ условиям муниципального контракта № 01-2021-КШ «Выполнение работ по ремонту кровли здания МОКУ «Крутогоровская средняя школа» от 24.05.2021, локальному сметному расчету № 12 к муниципальному контракту, строительным правилам и нормам? Если нет, то какие имеются отступления от требований, ухудшающие качество работ? Являются ли выявленные отступления следствием нарушения технологии выполнения указанных работ в процессе строительства или эти отступления вызваны иными причинами?

3. Определить исключают ли выявленные недостатки возможность использования имеющегося результата выполненных ООО «Фиел-Трейд» работ? Определить возможность устранения выявленных недостатков и их стоимость?

4. Имеются ли в локальном сметном расчетом № 12 к муниципальному контракту № 01-2021-КШ «Выполнение работ по ремонту кровли здания МОКУ «Крутогоровская средняя школа» от 24.05.2021 противоречия, которые могли привести к невозможности выполнения работ или затрудняющие их выполнение?

По результатам проведенной экспертизы представлено заключение эксперта № 41-39- 2023.

Согласно ответу на вопрос № 1 объем фактически выполненных               ООО «ФиелТрейд» работ в соответствии с муниципальным контрактом                 № 01-2021-KIII «Выполнение работ по ремонту кровли здания                          МОКУ «Крутогоровская средняя школа» от 24.05.2021 соответствует указанному подрядчиком в акте о приемке выполненных работ от 20.09.2021 только частично.

Работы в составе:

- часть работ по демонтажу пароизоляции в объеме 1515,37 м2 (п. 2 акта),

- по разборке деревянных покрытий обрешетке в объеме 1,75 м3 (п. 5 акта),

- часть погрузочно-разгрузочных работ в объеме 2,4 т пароизоляции и 0,035 т древесных отходов (п. 6 акта),

- часть перевозки грузов автомобилями в объеме 2,4 т пароизоляции и 0,035 т древесных отходов (п. 7 акта),

- устройство обрешетки в объеме 200,1 м2 (п. 8 акта),

- антисептирование покрытий в объеме 400,2 м2 (п. 9 акта),

- часть работ по установке оконных блоков ПВХ в объеме 0,72 м2 (п. 18 акта),

- часть стоимости блоков оконных в объеме – 1 шт. (п. 19 акта), подрядчиком фактически не выполнялись.

На вопрос № 2 дан следующий ответ: Качество фактически выполненных ООО «Фиел-Трейд» работ условиям муниципального контракта № 01-2021-КШ «Выполнение работ по ремонту кровли здания МОКУ «Крутогоровская средняя школа» от 24.05.2021, локальному сметному расчету № 12 к муниципальному контракту, строительным правилам и нормам не соответствует. Отступления от требований связаны в первую очередь с недовыполнением работ, обозначенных сметой и заложенных в нее, в целях выполнения этих работ качественно. Работ, которые отражены как невыполненные в ответе эксперта на вопрос № 1.

В отдельных направлениях имеются нарушения:

- п. 4.17, 8.6, 8.19 СП 118.13330.2012 при демонтаже вентиляционного короба;

- п. 4.2.12 СП 1.13130.2020, при недоустройстве оконных блоков;

- п. 4.4, п. 4.5 СП 17.13330.2017 при зашивке вентотверстий.

По экспертному мнению, подрядчик может выбрать любую технологию работ, лишь бы она по результату не снижала качество конечного «продукта». Технология работ была заложена заказчиком в смету в виде видов выполняемых работ. По замыслу автора сметы, подрядчик должен был вначале выполнить демонтаж существующей кровли и пароизоляции, затем произвести замену слабых досок обрешетки в обозначенном сметой объеме, затем покрыть кровлю новой металлочерепицей. Однако подрядчик после демонтажа кровли решил, что снимать пароизоляцию и ремонтировать обрешетку не обязательно. В результате невыполнения условий контракта по ремонту обрешетки, обрешетка кровли, эксплуатируемая с 1968 года не получила ремонта. А следовательно ее состояние с каждым годом становится только хуже.

Кроме того на вопрос № 2 дано экспертное мнение, согласно которому основная (большая) часть работ по контракту является выполненной в соответствие с его условиями. Кровля в целом уже два года эксплуатируется без серьезных замечаний. Одна из протечек кровли, наиболее вероятно, была устранена подрядчиком после установки блока в слуховое окно. В выводах акта обследования экспертом отмечены недостатки, которые отнесены к существенным. При составлении сметы на ремонт кровли ее автор заложил работы по замене части ее обрешетки на участках, определяемых по усмотрению подрядчика, для ее ремонта, что является обычной практикой при выполнении данных видов работ и определяется как правило 10% поверхности покрытия. Однако данные работы подрядчик не выполнил. При этом экспертом обнаружены три участка кровли, где они были востребованы. Наиболее вероятной причиной невыполнения этой работы является ошибка подрядчика с выбором толщины доски. Но даже в этом случае у него была возможность выполнить замену, например отдельно-взятого ската кровли. Однако эта работа им также не была выполнена. Подрядчик ликвидировал единственный вентиляционный выход из санузла здания, и не восполнил это решение ни каким компенсирующим мероприятием, что в итоге должно неблагоприятно сказаться на вентиляции помещений школы. Подрядчик мог понять ошибку в отсутствии вентиляции чердачного пространства крыши, но не заметил ее и не принял каких-либо мер для ее исправления, несмотря на то, что эти меры не требовали каких-либо затрат. Подрядчик торопился с устройством кровли и не исправлял свои же недостатки, связанные с промахами саморезов крепления в обрешетку, что в последствии скажется на целостности кровли, с учетом высокой агрессивности среды, предположительно уже в перспективе первых 5 лет. Эти факторы, не дают возможности эксперту оценить выполненные подрядчиком работы как «качественные». Даже устранить обозначенные недостатки является довольно сложной задачей: чтобы поменять обрешетку нужно заново снять кровлю, чтобы наладить вентиляцию здания и крыши, нужно перебрать существенную часть кровли, перезакрутить саморезы новыми в те же отверстия с подкладкой брусков, что также является довольно сложной задачей. Качественно заклеить значительное количество отверстий также не просто.

Согласно ответу на вопрос № 3 возможность использования результата выполненных ООО «Фиел-Трейд» работ имеется. Более того этот результат уже используется в течение 2-х лет. Однако срок качественного использования результата работ, во многом связанному с неблагоприятными условиями агрессивного морского климата, сокращается ориентировочно в 3 раза и ограничивается началом протечки кровли на участках саморезов, не попавших в обрешетку. В случае качественного выполнения работ по условиям контракта безаварийный срок службы кровли должен был составить не менее 15 лет. При фактическом выполнении работ этот срок не превысит 5 лет. В течение 5 лет отверстия на контакте непосаженных в обрешетку саморезов коррозируют на 0,5-1 мм, что будет являться причиной протечек в этих местах, далее коррозия будет развиваться по кровле прогрессивно, а нарушенная вентиляция в чердаке будет усугублять процессы гниения деревянных элементов. Кроме того, решение по вентиляции, требуют обязательного исправления, т.к. неприятные запахи в здании школы не допустимы. Один из оконных блоков подлежит закреплению, т.к. его подвеска на одну сторону рядом с силовым кабелем, грозит коротким замыканием. Качественно устранить выполненные недостатки можно только путем демонтажа части кровли и монтажа ее заново после ремонта обрешетки, вентканала, замены б.у. планок. Данные работы довольно трудоемки. Их стоимость экспертно оценена по Локальному сметному расчету № 1 в приложении 2 к заключению. Она составила 3 166 329,79 руб. в текущих ценах 2023 года.

В ответе на вопрос № 4 эксперт указал, что в локальном сметном расчете экспертом найдены три фактора, затрудняющих выполнение работ:

1) В позициях 12 и 14 сметы не указано о том, для каких конкретно элементов принята расценка (какой объем тех или иных мелких покрытий заложен в расценки 12 и 14). Кровля здания сложная. Подсчет ее объемов работ затруднен. Поэтому подрядчик мог «не прочитать» 12 замысел автора и принять решение о том, что работы по обшивке фронтонов в смету не заложены ошибочно, т.к. прямого указания этому нет. Более того, возможно, что автор сметы и не закладывал работы на обшивку фронтонов, а завышенный объем по позициям 12 и 14 был всего лишь связан с его результатом подсчетов с значительным запасом материала по ширине укладки или, возможно, на устройство водоотливных планок по карнизу, чего подрядчик не выполнял. Эта неопределенность в сметных объемах послужила причиной для противоречий в подсчетах подрядчика и заказчика. Вместе с тем этот фактор сам подрядчик, будучи добросовестным, должен был выявить и предложить к исправлению с учетом фактически потраченного листового металла на дополнительные элементы. Однако подрядчиком взамен предпринята попытка его предъявить к выполнению в завышенном объеме.

2) Заказчик не назначил в смете детальных мероприятий по вентиляции чердачного пространства, которые являются важными при ремонтах кровли.

3) Заказчик не назначил сметой специальных элементов кровельного покрытия и работ, необходимых для агрессивных условий эксплуатации кровли в морском климате.

Кроме того, экспертом представлен локальный сметный расчет № 1 на устранение недостатков выполненных работ, в котором  определена сумма в размере 3 166 329 руб. 79 коп. в качестве затрат на устранение недостатков  работ, выполненных истцом.

Проанализировав представленное в материалы дела экспертное заключение, учитывая, что истцом не представлено доказательств наличия противоречий в выводах эксперта, иных обстоятельств, вызывающих сомнения в достоверности проведенной экспертизы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что заключение эксперта является полным и обоснованным, соответствует требованиям статей 82, 83 и 86 АПК РФ, содержит все предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ сведения, в связи с чем оно принято в качестве надлежащего доказательства по делу (статьи 68, 71 АПК РФ, пункт 12 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе»).

Суд округа не усматривает оснований для несогласия с вышеуказанным выводом суда апелляционной инстанции.

Представленные обществом возражения относительно судебной экспертизы сводятся к их личному мнению, без соответствующих доказательств, отвечающих принципам относимости и допустимости, подтверждающих данные возражения. Выражая несогласие в кассационной жалобе относительно заключения судебной экспертизы, заявитель не учитывает полномочия суда кассационной инстанции, ограниченные нормами части 2 статьи 287 АПК РФ по установлению обстоятельств, исследованию доказательств и их оценке, и, по сути, приводит доводы, направленные исключительно на его переоценку, что недопустимо при проверке законности судебных актов в порядке кассационного производства (статья 286 АПК РФ), в связи с чем данные доводы отклоняются судом округа с учетом разъяснений пункта 32 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции».

Само по себе несогласие с выводами эксперта и проведенным им исследованием не является достаточным основанием для отклонения соответствующего экспертного заключения в качестве недопустимого или недостоверного доказательства.

Суд округа учитывает, что судебная экспертиза назначена по ходатайству общества. При этом общество, предлагая список вопросов на исследование эксперту, соответствующих пояснений  относительно заниженного объема и стоимости работ,   предъявленных им заказчику   по акту выполненных работ,  не приводило.

Отклоняя доводы кассационной жалобы общества, суд округа отмечает, что пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права с учетом доводов кассационной жалобы, а также проверкой соответствия выводов о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 АПК РФ).

Довод кассатора о необоснованном отклонении ходатайства о вызове эксперта в судебное заседание подлежит отклонению судом округа.

В соответствии с абзацем 2 части 3 статьи 86 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Из указанной нормы следует, что вызов эксперта в судебное заседание является правом, а не обязанностью суда. В данном случае апелляционный суд, учитывая  отсутствие  сомнений в выводах эксперта,  не усмотрел необходимости его вызова в судебное заседание.

Изучив и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, принимая во внимание выводы, изложенные в экспертном заключении, учитывая, что стоимость устранения выявленных экспертом недостатков определена в сумме 3 166 329 руб. 79 коп., суд апелляционной инстанции пришел к верному выводу об обоснованности требований о взыскании суммы основного долга в размере                                2 206 712 руб. 32 коп. и обязании принять выполненные работы на данную сумму.

Судом округа отклоняется довод кассатора о заниженном размере  удовлетворенных требований, со ссылкой на то обстоятельство,  что им  из суммы иска исключена стоимость работ, которые выполнить не представляется возможным, при этом  данные работы  оценены экспертом  в качестве невыполненных, а также выполненных с ненадлежащим  качеством, поскольку данный довод фактически документально не подтвержден.

Представленные во исполнение определения суда округа дополнительные пояснения по кассационной жалобе от 19.03.2024 вышеуказанный  довод фактически  не раскрывают, из этих пояснений  кассатора не представляется возможным соотнести  сумму исковых требований  с выводами эксперта  о   видах работ,  на устранение недостатков по  которым  заказчику  необходимы  соответствующие денежные  затраты,  а  их  величина   исключена  из оплаты подрядчику.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, учитывая результаты экспертизы, правомерно удовлетворил  исковые требования по оплате работ именно в размере  2  206 712 руб. 32 коп. (5 373 042 руб. 11 коп. – 3 166 329 руб. 79 коп. (сумма затрат на устранение недостатков выполненных работ).

Поскольку выводы судов относительно требований о взыскании неустойки и распределения судебных расходов не обжалуются, законность судебных актов в данной части судом кассационной инстанции не проверяется (часть 1 статьи 286 АПК РФ).

Иных доводов, способных повлиять на результат рассмотрения спора, не приведено.

В целом доводы, изложенные в кассационной жалобе, основаны на неверном понимании норм права при установленных судом апелляционной инстанции обстоятельствах дела, сводятся к несогласию заявителя с выводами суда, направлены на переоценку имеющихся в деле доказательств и установление новых обстоятельств, отличных от установленных судами, в связи с чем не могут быть приняты во внимание, учитывая предусмотренные статьей 286 АПК РФ пределы компетенции суда кассационной инстанции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части                   4 статьи 288 АПК РФ основанием для отмены судебного акта в любом случае, судом округа не установлено.

С учетом вышеизложенного, апелляционное постановление подлежит оставлению без изменения, а кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 24.10.2023 по делу №  А24-4096/2022 Арбитражного суда Камчатского края оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья                                           Д.Г. Серга

 

Судьи                                                                                    Г.А. Камалиева

Н.Ю. Мельникова