АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  

НИЖЕГОРОДСКОЙ  ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А43-3622/2018

г. Нижний Новгород                                                                     15 ноября 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена                                               13 ноября 2019 года

Арбитражный суд Нижегородской области в составе:

судьи Трясковой Надежды Викторовны (шифр 9-37) 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело

по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО2 (ИНН: 

<

***>, ОГРНИП: 

<

***>) 

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 8 по Нижегородской области

о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 8 по Нижегородской области  от 20.10.2017 №10 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения

при участии представителей:

от заявителя: ФИО3 (доверенность от 09.08.2017), ФИО4 (доверенность от   24.01.2017),

от заинтересованного лица: ФИО5 (доверенность от 09.01.2019), ФИО6 (доверенность от 25.07.2019), ФИО7 (доверенность от 08.02.2019)

установил:

В Арбитражный суд Нижегородской области обратился индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – Предприниматель, ИП ФИО2) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 8 по Нижегородской области с заявлением о признании недействительным решения от 20.10.2017 №10 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Заявитель полагает, что он правомерно в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более150 м 2 по каждому объекту организации торговли, а также в отношении оказания услуг по передаче во временное пользование (предоставлению в аренду) торговых мест, расположенных в объектах стационарной торговой сети, не имеющих торговых залов, объектах нестационарной торговой сети, применял систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход; в части деятельности по предоставлению в аренду помещений - упрощенную систему налогообложения с объектом обложения - доходы, уменьшенные на величину расходов. Вывод налогового органа о создании Предпринимателем искусственной схемы "дробления бизнеса" в целях сохранения права на применение ЕНВД противоречит имеющимся в деле документам и сути финансово-хозяйственной деятельности налогоплательщика. ООО "Трио" самостоятельно осуществляет реализацию вино-водочной продукции, в то время как индивидуальный предприниматель ФИО2 в силу закона не имеет права на ведение деятельности по обороту алкогольной продукции.  Индивидуальный предприниматель ФИО8 ведет самостоятельную финансово-хозяйственную деятельность, что подтверждено вступившим в законную силу решением суда от 05.09.2018 по делу № А43-47821/2017. Выводы налогового органа о единстве деятельности ИП ФИО2, ООО "Трио" и ИП ФИО8 основаны исключительно на распределении численности работников с целью не превышения предела в 100 человек. Данный расчет Инспекции сделан с рядом технических ошибок, в результате устранения которых суммарная численность работников трех хозяйствующих субъектов менее 100 человек.

Инспекция с требованиями заявителя не согласна по мотивам, изложенным в отзыве и в оспариваемом решении. Налоговый орган считает, что ИП ФИО2 и ООО "Трио" являются единым хозяйствующим субъектом, а ФИО8 в данной схеме учтен исключительно как работодатель той части работников, оформив трудовые отношения с которыми, ИП ФИО2, превысила бы предел численности в 100 человек, утратив право на применение льготных режимов налогообложения.

Изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, суд установил следующее.

Инспекция провела выездную налоговую проверку Предпринимателя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты по всем налогам и сборам за период с 01 января 2013 года по 31 декабря 2015 года. В ходе налоговой проверки Инспекция пришла к выводу о неправомерности применения налогоплательщиком системы ЕНВД в отношении в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более150 м 2 по каждому объекту организации торговли, а также в отношении оказания услуг по передаче во временное пользование (предоставлению в аренду) торговых мест, расположенных в объектах стационарной торговой сети, не имеющих торговых залов, объектах нестационарной торговой сети, а также упрощенную систему налогообложения в части деятельности по предоставлению в аренду помещений. Как следствие, Инспекция осуществила перевод Предпринимателя с систем налогообложения в виде ЕНВД и УСН на общий режим налогообложения с соответствующим доначислением НДФЛ и НДС. 

Результаты проверки зафиксированы в акте от 04.07.2017 № 5. На основании акта Инспекцией вынесено решение о привлечении Предпринимателя к ответственности за совершение налогового правонарушения от 20.10.2017 № 10. Согласно данному решению ИП ФИО2 доначислено 33 222 874 рубля НДС, 9 985 820 рублей НДФЛ, соответствующие суммы пеней и штрафов.

Не согласившись с решением налогового органа, Предприниматель обжаловал его в апелляционном порядке в Управление ФНС по Нижегородской области. Решением вышестоящего налогового органа от 29.12.2017 № 09-11-30/29219@ штрафные санкции на основании статей 112 и 114 Кодекса снижены в 2 раза, в  остальной части решение Инспекции оставлено без изменения.

Не согласившись с решениями налоговых органов, ИП ФИО2 обратилась в Арбитражный суд Нижегородской области с соответствующим заявлением.

Исследовав и оценив в совокупности и взаимной связи представленные доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), заслушав представителей сторон, суд считает, что требования заявителя подлежат удовлетворению в силу следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 13 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ) ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными.

Согласно пункту 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно правовой позиции, сформулированной в пункте 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным  являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием. Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя. Из содержания приведенных правовых норм вытекает, что удовлетворение требований о признании незаконными актов, действий (бездействия) государственных органов и должностных лиц возможно лишь при наличии совокупности двух условий, а именно нарушения прав и интересов заявителя и несоответствия оспариваемых актов, действий (бездействия) органов и должностных лиц нормам закона или иного правового акта.

Суд проверил соблюдение Инспекцией требований, предусмотренных статьей 101 НК РФ, и не установил процессуальных нарушений принятия оспариваемого решения, являющихся безусловным основанием для его отмены.

На основании подпунктов 1, 3, 9 пункта 1 статьи 23 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны: уплачивать законно установленные налоги; вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, если такая обязанность предусмотрена законодательством о налогах и сборах; нести иные обязанности, предусмотренные законодательством о налогах и сборах.

В соответствии с пунктом 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Согласно пункту 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения должно быть отказано.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.04.2013 № 15570/12 сформулирован ряд критериев, по которым должно осуществляться отграничение законной оптимизации структуры бизнеса от дробления бизнеса в целях получения необоснованной налоговой выгоды: самостоятельность выполняемых организациями видов деятельности, включение их деятельности в единый производственный процесс, направленность на достижение общего экономического результата, действительная хозяйственная, экономическая самостоятельность организаций.

Под дроблением бизнеса следует понимать факт снижения налогоплательщиками своих налоговых обязательств путем создания искусственной ситуации, при которой видимость действий нескольких лиц прикрывает фактическую деятельность одного налогоплательщика. При этом получение необоснованной налоговой выгоды достигается в результате применения инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, формально соответствующих действующему законодательству.

В качестве доказательств, свидетельствующих о применении схемы дробления бизнеса, могут выступать следующие установленные в ходе налоговой проверки обстоятельства: дробление одного бизнеса (производственного процесса) происходит между несколькими лицами, применяющими специальные системы налогообложения (систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД) или УСН вместо исчисления и уплаты НДС, налога на прибыль организаций и налога на имущество организаций основным участником, осуществляющим реальную деятельность; применение схемы дробления бизнеса оказало влияние на условия и экономические результаты деятельности всех участников данной схемы, в том числе на их налоговые обязательства, которые уменьшились или практически не изменились при расширении в целом всей хозяйственной деятельности; налогоплательщик, его участники, должностные лица или лица, осуществляющие фактическое управление деятельностью схемы, являются выгодоприобретателями от использования схемы дробления бизнеса; участники схемы осуществляют аналогичный вид экономической деятельности; создание участников схемы в течение небольшого промежутка времени непосредственно перед расширением производственных мощностей и/или увеличением численности персонала; несение расходов участниками схемы друг за друга; прямая или косвенная взаимозависимость участников схемы дробления бизнеса (родственные отношения, участие в органах управления, служебная подконтрольность и т.п.); формальное перераспределение между участниками схемы персонала без изменения их должностных обязанностей; отсутствие у подконтрольных лиц, принадлежащих им основных и оборотных средств, кадровых ресурсов; использование участниками схемы одних и тех же вывесок, обозначений, контактов, сайта в сети "Интернет", адресов фактического местонахождения, помещений (офисов, складских и производственных баз и т.п.), банков, в которых открываются и обслуживаются расчетные счета, контрольно-кассовой техники, терминалов и т.п.; единственным поставщиком или покупателем для одного участника схемы дробления бизнеса может являться другой ее участник, либо поставщики и покупатели у всех участников схемы являются общими; фактическое управление деятельностью участников схемы одними лицами; единые для участников схемы службы, осуществляющие: ведение бухгалтерского учета, кадрового делопроизводства, подбор персонала, поиск и работу с поставщиками и покупателями, юридическое сопровождение, логистику и т.д.; представление интересов по взаимоотношениям с государственными органами и иными контрагентами (не входящими в схему дробления бизнеса) осуществляется одними и теми же лицами; показатели деятельности, такие как численность персонала, занимаемая площадь и размер получаемого дохода, близки к предельным значениям, ограничивающим право на применение специальной системы налогообложения; данные бухгалтерского учета налогоплательщика с учетом вновь созданных организаций могут указывать на снижение рентабельности производства и прибыли; распределение между участниками схемы поставщиков и покупателей, исходя из применяемой ими системы налогообложения.

С точки зрения закона дробление бизнеса может иметь следующие формы: реорганизация юридического лица (статья 57 Гражданского кодекса Российской Федерации) в форме разделения или выделения; регистрация новой организации с передачей ей каких-либо активов, имущества и т.д.

Исследовав представленные в дело материалы проверки доводы и доказательства, представленные заявителем и налоговым органом, суд установил фактические обстоятельства, опровергающие выводы Инспекции о применении налогоплательщиком схемы "дробления бизнеса".

Как следует из материалов дела в проверяемый период Предприниматель осуществлял розничную торговлю через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 м 2 по каждому объекту организации торговли, оказывал услуги по передаче во временное пользование (предоставлению в аренду) торговых мест, расположенных в объектах стационарной торговой сети, не имеющих торговых залов, объектах нестационарной торговой сети, а также деятельность по предоставлению в аренду помещений.

В проверяемый период налогоплательщик применял две системы налогообложения: ЕНВД  и УСНО с объектом: доходы минус расходы.

Как установлено в ходе проверки, в р.п. Красные Баки налогоплательщик вел розничную торговую деятельность в 6 магазинах, находящихся по разным адресам, применяя систему налогообложения ЕНВД (магазины «Мичуринский», «ЦентрСтрой», «Северный», «Ассоль», «Свобода Выбора», «ХозМир»), а также осуществлял деятельность по сдаче торговых мест в аренду по 3-м адресам: ул. Мичурина, д.9, д.11 и д.11а, применяя ЕНВД и УСНО. В р.п. Ветлужском предприниматель вела розничную торговлю в 4-х магазинах, находящихся по разным адресам, применяя ЕНВД (магазины «Весна», «СтройДом», «Первомайский», «Околица»). В с. Чащиха и в р.п. Варнавино магазины «Пчелка» и с 4 кв. 2014г. «Исток» соответственно. Всего розничная деятельность осуществлялась в проверяемом периоде в 12 магазинах и сдавались торговые места в аренду по 3-м адресам.

В ходе выездной налоговой проверки установлено, что в большинстве магазинов, за исключением магазина «ЦентрСтрой», наряду с налогоплательщиком розничную торговлю осуществляли взаимозависимые лица ИП ФИО8 (в магазинах «СтройДом» до мая 2013г. и в «ХозМир» до мая 2015 г.) и ООО «Трио» (в магазинах «Мичуринский», «Свобода Выбора», «Околица», «Пчелка», «Северный», «Ассоль», «Весна», «Первомайский», с 4 кв. 2014 «Исток»).

ИП ФИО2 осуществляла предпринимательскую деятельность в перечисленных объектах организации торговли, право собственности на которые было оформлено на ФИО9 (мужа ФИО2). 

В качестве документа, подтверждающего правовое основание использования данных объектов в своей деятельности, налогоплательщиком представлены соглашение о разделе совместно нажитого имущества в период брака от 01.01.2013 и дополнительные соглашения № 1-7, согласно которых ФИО9 передал части нежилых помещений в объектах  недвижимости, нажитых в период зарегистрированного брака, ФИО2 для использования в предпринимательской деятельности.

Имущество, используемое в предпринимательской деятельностиИП ФИО2, ООО «Трио», ИП ФИО8, находилось в собственности ФИО9 (руководителя ООО «Трио», который одновременно являлся индивидуальным предпринимателем, а также мужем ФИО2 и отцом ФИО8). Данный факт подтверждается сведениями из Федеральной базы данных «ЕГРН», «Роснедвижимость», справкой из ЗАГСа. 

ООО «Трио» и ИП ФИО8 заявляли хозяйственную деятельность в тех же торговых помещениях, что и ИП ФИО2 на основании договоров аренды, заключенных со ФИО9.

ИП ФИО2 ИНН: 

<

***> постановлена на учет в налоговом органе 14.07.2003г.

Адрес места жительства: 606700, Россия, 

<

...>.

Основной вид деятельности: 47.2 Торговля розничная пищевыми продуктами, напитками и табачными изделиями в специализированных магазинах.

Система налогообложения: 2013г. – 2015г. – единый налог на вмененный доход в отношении вида деятельности «Розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли», 2015 г. - упрощенная система налогообложения с объектом налогообложения «доходы минус расходы»...

В налоговых декларациях, представленных в налоговый орган, указаны телефоны: 

<

***>, 83156-29293 (те же, что и в декларациях ООО «Трио»).

Количество работников, получавших доходы у ИП ФИО2, согласно сведений 2-НДФЛ: 2013г. -103 чел., 2014г. - 121 чел., 2015г. - 129 чел. 

Среднесписочная численность работников: 2013г. – 64 чел., 2014г. – 66 чел., 2015г. – 69 чел. 

Расчетные счета ИП ФИО2 открыты в банках: Сбербанк России и Банк «Ассоциация».

Поступление денежных средств на расчетные счета ИП ФИО2  составило: за 2013 год - 123 180 220 руб.; за 2014 год - 123 849 332 руб.; за 2015 год - 109 919 834 руб., всего 356 937 237 руб. 

ООО «Трио» (ИНН 

<

***>) зарегистрировано 16.01.2006г. по адресу: 606700, Россия, 

<

...> а.

Учредителем и руководителем организации является ФИО9.

Адрес места регистрации руководителя ООО «Трио»: 606700, Россия, 

<

...> (тот же, что и у ИП ФИО2)

Руководитель ООО «Трио» согласно сведений 2-НДФЛ получал доходы в 2013-2015гг. еще в ООО «МУП Прометей», с 2014 года в ООО "Ветлуга-Инвест", кроме этого занимался предпринимательской деятельностью, связанной со сдачей имущества в аренду, хлебопечением, лесозаготовкой, производством и реализацией лесоматериалов.

Основной вид деятельности ООО «Трио»: 47.2 Торговля розничная пищевыми продуктами, напитками и табачными изделиями в специализированных магазинах.

Фактически осуществляемые виды деятельности согласно выписки о движении денежных средств по расчетным счетам - розничная торговля алкогольной продукцией и напитками.

В 2013г. – 2015г. организация применяла  систему налогообложения в виде ЕНВД в отношении вида деятельности «Розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли», а также упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения «доходы минус расходы».

В налоговых декларациях, представленных в налоговый орган, указаны телефоны: 

<

***>, 83156-29293 (те же, что и в декларациях ИП ФИО2).

Количество работников, получавших доходы у ООО «Трио», согласно сведений 2-НДФЛ: 2013г. - 31 чел., 2014г. - 35  чел., 2015г. -  28  чел. 

Среднесписочная численность работников: 2013г. – 27 чел., 2014г. – 24 чел., 2015г. – 22 чел. 

Расчетный счет  ООО «Трио» открыт в банке «Ассоциация».

По результатам исследования выписки о движении денежных средств по расчетному счету установлено, что за проверяемый период поступление денежных средств составило  67 542 т. руб., в том числе: в 2013г. – 27113 т. руб., в 2014г. – 21 361 т. руб., в 2015г. – 19 068 т. руб.

От ИП ФИО2 поступали денежные средства за  аренду машины, в качестве возврата займа и возврата денежных средств согласно агентского договора.

Перечисление с расчетного счета ООО «Трио» в проверяемом периоде составило – 67 532 т. руб., в том числе: в 2013г. – 27 117 т. руб., в 2014г. – 21 361 т. руб., в 2015г. – 19 054 т. руб.

ИП ФИО8 (ИНН 

<

***>) поставлен на учет в налоговом органе 26.08.2008г.

Адрес места жительства: 606700, Россия, 

<

...>.

Основной вид деятельности: 47.2 Торговля розничная пищевыми продуктами, напитками и табачными изделиями в специализированных магазинах.

Фактически осуществляемые виды деятельности согласно выписки о движении денежных средств по расчетным счетам - розничная торговля и сдача имущества в субаренду. 

В 2013г. – 2015г. налогоплательщик применял систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход в отношении вида деятельности «Розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли», упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения «доходы» в части деятельности по предоставлению в аренду помещений.

Контрольно-кассовой техники за ИП ФИО8  не зарегистрировано. 

Налоговая нагрузка по виду деятельности «сдача имущества в аренду» в 2013г.  - 6 %, 2014- 6%, 2015-8%., что ниже среднеотраслевой нагрузки почти в 4 раза (Среднеотраслевая нагрузка - в 2013г. - 26,6 %, в 2014г. - 25,8%, в 2015г. - 25,8% ).

Количество работников, получавших доходы у ИП ФИО8, согласно сведений 2-НДФЛ: 2013г. - 30 чел., 2014г. -  31  чел., 2015г. -  23  чел.

Среднесписочная численность: 2013г. – 15 чел., 2014г. – 15 чел., 2015г. – 8 чел. 

За проверяемый период налогоплательщиком исчислены: налог, уплачиваемый в связи с применением УСНО с объектом обложения доходы  в сумме 25 249 руб., в том числе: 2013г. – 8 279 руб.. 2014г. – 11 774 руб., 2015г. – 5 196 руб. ; единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности в сумме 811 509 руб., всего за 3 года - 836 758 руб.

Расчетный счет  ИП ФИО8 открыт в том же банке, что и у ИП ФИО2 - банк «Ассоциация».

По результатам исследования выписки о движении денежных средств по расчетному счету установлено, что за проверяемый период поступление денежных средств составило  30 844 т. руб.

По результатам анализа финансово-хозяйственных показателей перечисленных лиц налоговый орган выявил, что: все они имеют расчетные счета в одном банке, у всех заявлен один и тот же основной вид деятельности, одни и те же покупатели - физические лица - население, которым не нужно выделять НДС в стоимости проданных товаров, в налоговых декларациях ИП ФИО2 и ООО «Трио» указаны одни и те же контактные телефоны, адрес регистрации ФИО2 и руководителя ООО «Трио», а также адрес, указанный в налоговых декларациях ИП ФИО8 один и тот же, все лица находятся на спецрежимах,  заработная плата официально трудоустроенных работников ниже среднеотраслевого значения, часть работников получает доходы одновременно у ИП ФИО2 и в ООО «Трио», или у ИП ФИО2 и у ИП ФИО8,  выручку, полученную за наличный расчет, на счета всех трех хозяйствующих субъектов, сдает в числе прочих одно и то же лицо - ФИО10

Согласно сведениям, предоставленным органами ЗАГС Краснобаковского района ФИО9 является супругом ФИО2 и отцом ФИО8. 

Проанализировав данные обстоятельства налоговый орган усмотрел схему «дробления» бизнеса на 3 хозяйствующих взаимозависимых между собой субъекта путем создания формального документооборота, с помощью которого оформлялись производимые налогоплательщиком хозяйственные операции, а именно: формальное распределение численности работников в «семейном» бизнесе (с целью не превышения установленного предела в 100 человек), формальное разделение общей площади торгового зала для ведения розничной торговли (с целью не превышения установленного предела в 150 кв.м.)

При этом, сложив работников ФИО2,ООО "Трио" и ИП ФИО8, налоговый орган исключил выручку ФИО8 из общего объема выручки "единого", с точки зрения налогового органа, хозяйствующего субъекта.

В соответствии с п. 1 ст. 346.26 Налогового Кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы, Санкт-Петербурга и Севастополя и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В силу п. 2 ст. 346.26 Кодекса система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее в настоящей главе - единый налог) может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы, Санкт-Петербурга и Севастополя в отношении предпринимательской деятельности по  оказанию услуг по передаче во временное владение и (или) в пользование торговых мест, расположенных в объектах стационарной торговой сети, не имеющих торговых залов, объектов нестационарной торговой сети, а также объектов организации общественного питания, не имеющих зала обслуживания посетителей.

Система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности введена в действие на территории г. Нижнего Новгорода постановлением Городской Думы г. Нижнего Новгорода от 21.09.2005 № 50 "О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности" (далее -постановление № 50) и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством о налогах и сборах.

Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться, в том числе, в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Для целей настоящей главы розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется; оказания услуг по передаче во временное владение и (или) в пользование торговых мест, расположенных в объектах стационарной торговой сети, не имеющих торговых залов, объектов нестационарной торговой сети, а также объектов организации общественного питания, не имеющих зала обслуживания посетителей.

На уплату единого налога не вправе переходить  организации и индивидуальные предприниматели, средняя численность работников которых за предшествующий календарный год, определяемая в порядке, устанавливаемом федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в области статистики, превышает 100 человек.

Если по итогам налогового периода у налогоплательщика средняя численность работников превысила 100 человек и (или) им было допущено нарушение требования, установленного подпунктом 2 пункта 2.2 настоящей статьи, он считается утратившим право на применение системы налогообложения, установленной настоящей главой, и перешедшим на общий режим налогообложения с начала налогового периода, в котором были допущены нарушения указанных требований.

В силу статьи 346.11 Кодекса упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В силу части 3 статьи 346.12 Кодекса не в праве применять упрощенную систему налогообложения организации и индивидуальные предприниматели, средняя численность работников которых за налоговый (отчетный) период, определяемая в порядке, устанавливаемом федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в области статистики, превышает 100 человек.

В силу статьи 346.30 Кодекса налоговым периодом по единому налогу признается квартал.

В статье 346.19 Кодекса предусмотрено, что налоговым периодом по УСН признается календарный год, отчетными - первый квартал, полугодие и девять месяцев календарного года.

Как следует из решения налогового органа (том 1 лист дела 55) во втором квартале 2013 года средняя численность работников ФИО2 составила 101 человек. В последующем данный показатель по расчету налогового органа колебался от 101 до 106,75 чел.

В ходе судебных заседаний представители налогового органа пояснили, что в 4 квартале 2014 года у ИП ФИО2 была самая большая численность. Причем, без учета работников ИП ФИО8 (выручка которого не учтена в выручке "единого хозяйствующего субъекта"), объединение работниковИП ФИО2 и ООО "Трио" результата по численности не принесло бы и право нам применении льготных режимов налогообложения было бы сохранено.

В соответствии с пунктами 77, 78, 79, 80, 81.3, 81.4, 81.5, 81.7, 81.9, 83 Указаний, утвержденных Приказом Росстата от 24.10.2011 № 435 (начало действия редакции - с отчета за январь 2013, окончание действия редакции - 31.12.2013) средняя численность работников включает: среднесписочную численность работников; среднюю численность внешних совместителей, среднюю численность работников, выполнявших работы по договорам гражданско-правового характера. При этом, согласно п.80 Указаний не включаются в списочную численность работники: принятые на работу по совместительству из других организаций (учет внешних совместителей ведется отдельно); выполнявшие работу по договорам гражданско-правового характера. В соответствии с п.83 Указаний в среднюю численность работников, выполнявших работу по договорам гражданско-правового характера, не включаются: индивидуальные предприниматели без образования юридического лица, заключившие с организацией договор гражданско-правового характера и получившие вознаграждение за выполненные работы и оказанные услуги; лица несписочного состава, не имеющие с организацией договоров гражданско-правового характера; лица, с которыми заключены авторские договоры на передачу имущественных прав.

Среднесписочная численность работников за месяц исчисляется путем суммирования списочной численности работников за каждый календарный день месяца, то есть с 1 по 30 или 31 число (для февраля - по 28 или 29 число), включая праздничные (нерабочие) и выходные дни, и деления полученной суммы на число календарных дней месяца.

Среднесписочная численность работников рассчитывается на основании списочной численности, которая приводится на определенную дату, например, на последнее число отчетного периода.

В списочную численность работников включаются наемные работники, работавшие по трудовому договору и выполнявшие постоянную, временную или сезонную работу один день и более, а также работавшие собственники организаций, получавшие заработную плату в данной организации.

Лица, работавшие неполное рабочее время в соответствии с трудовым договором, штатным расписанием или переведенные с письменного согласия работника на работу на неполное рабочее время, при определении среднесписочной численности работников учитываются пропорционально отработанному времени.

Среднесписочная численность работников за квартал определяется путем суммирования среднесписочной численности работников за все месяцы работы организации в квартале и деления полученной суммы на три. 

Среднесписочная численность работников за год определяется путем суммирования среднесписочной численности работников за все месяцы отчетного года и деления полученной суммы на 12.

Согласно пункту 81.9 Указаний, если организация работала неполный квартал, то среднесписочная численность работников за квартал определяется путем суммирования среднесписочной численности работников за месяцы работы в отчетном квартале и деления полученной суммы на 3. 

В силу пункта 81.4. Указаний численность показывается в целых единицах. 

В Письме Минфина РФ от 3 июля 2006 г. № 03-11-04/3/330 приведен пример округления показателя средней численности работников исходя из которого средняя численность работников округляется по математическим правилам: значения показателей менее 0,5 отбрасываются, а 0,5 и более округляются до целой единицы.

По заданию суда с учетом принятых налоговым органом возражений налогоплательщика  инспекцией представлен перерасчет общей средней численности трех хозяйствующих субъектов за 2 кв. 2013 года, состоящий из двух вспомогательных таблиц: «СВОД по работникам и магазинам за 2 кв. 2013 года», и непосредственно основная таблица с самим перерасчетом ИФНС.

Из перерасчета Инспекции следует, что налоговый орган согласился с доводами заявителя о допущенных ошибках ИФНС в расчете общей средней численности трех хозяйствующих субъектов, а именно в том, что уволенные и/или принятые в середине месяца работники были неправомерно учтены инспекцией как работавшие полный месяц.  

Так, инспекцией были приняты доводы заявителя за 2 квартал 2013 года в отношении ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15 и ФИО16 

Таким образом, с учетом принятой налоговым органом позиции в отношении ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15 и ФИО16, общая средняя численность трех хозяйствующих субъектов за 2 квартал 2013 года исходя из первоначального расчета, отраженного в оспариваемом решении, уже составит менее 100 человек. 

Вместе с тем, в представленном инспекцией перерасчете, общая средняя численность трех хозяйствующих субъектов за 2 квартал 2013 года составила 105,97 человек, в то время как в таблице 10 на странице 27 решения ИФНС средняя численность работников за 2 квартал 2013 года по всем трем хозяйствующим субъектам (ИП ФИО2, ООО «Трио» и ИП ФИО8) указана 101 человек, т. е. новый расчет ИФНС не соответствует изначальному расчету в решении налогового органа.

Данное обстоятельство налоговый орган объяснил тем, что Инспекция по ошибке не включила некоторых работников в расчет общей средней численности трех хозяйствующих субъектов.

Так, в новый расчет средней численности налоговый орган включил  ФИО17 и ФИО18, а также увеличил в рабочее время в отношении работников: ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО26, ФИО27, ФИО10  

По мнению инспекции налогоплательщик скрывал численность работников путем не оформления официальных трудовых отношений с ФИО17 и ФИО18 ни к одному из трех хозяйствующих субъектов. При этом, налоговый орган не отрицает, что по данным налоговой проверки ИФНС при принятии решения не учитывало ФИО17 и ФИО18 в общей средней численности.   

В отношении ФИО17 в подтверждение своих доводов инспекция ссылается на результаты встречной проверки в отношении поставщика ИП ФИО2 ЗАО «Сатурн-Нижний Новгород». По мнению инспекции, ФИО17 расписывался в товарных накладных на получение товара отЗАО «Сатурн-Нижний Новгород»: №201340971/27489 от 26.06.2013, №201431767/22995 от 28.07.2014, №201431769/23026 от 28.07.2014, №201430849/22103 от 21.07.2014, №201430850/22102 от 21.07.2014, №201428963/20803 от 10.07.2014, №201428964/20802 от 10.07.2014.     

Вместе с тем, Инспекция не представила каких-либо доказательств достижения соглашения между ФИО17 и ИП ФИО2 о личном выполнении ФИО17 работы в соответствующей должности, нет сведений что он был допущен к выполнению работ ИП ФИО2; нет доказательств, что ФИО17 подчинялся действующим у работодателя правилам внутреннего трудового распорядка; выполнял работу в интересах, под контролем и управлением работодателя в период с 2013 г. по 2015 г.; отсутствуют доказательства выплаты ему заработной платы. Приведенные инспекцией семь накладных и одна доверенность от 01.06.2015 за весь период с 2013 по 2015 гг. сами по себе не могут свидетельствовать о трудовых отношениях между ФИО17 и ИП ФИО2     

В отношении ФИО18 в подтверждение своих доводов инспекция ссылается лишь на протокол допроса продавца-кассира ФИО28 от 27.04.2017 № 58, которая работала в магазине «Ассоль» по адресу: р. 

<

...>. Так, на вопрос Инспекции: «кто осуществлял уборку магазина?» ФИО28 ответила, что «уборщица ФИО18, 89524643107». 

Вместе с тем, как следует из пояснений ФИО28 ввиду сильной занятости она сама просила ФИО18 пару раз провести уборку в магазине за нее.  

Допрос самой  ФИО18, налоговый орган не осуществлял. 

В ходе адвокатского опроса ФИО18 показала, что на работу в магазин «Ассоль» не устраивалась, зарплату не получала, пару раз в августе 2015 года помогла своей знакомой – ФИО28

 Таким образом, у налогового органа не было достаточных оснований для вывода о том, что ФИО18 действительно работала у ИП ФИО2

  В отношении уборщиц магазина самообслуживания «Весна» ФИО19 и ФИО20

Также налоговым органом при определении средней численности уборщиц, работавших у ИП ФИО2, допущены ошибки, исправляя которые и принимая отдельные доводы налогоплательщика, Инспекция учла ряд работников по ставке, большей, нежели изначально примененной в оспариваемом решении.

Так,  уборщица ФИО19 была принята на основное место работы в ИП ФИО2 с 18.07.2012, в ООО «Трио» не работала, Инспекция в решении учла по ставке 0,75. Однако, в последующем Инспекция в перерасчете общей средней численности за 2 кв. 2013 года применила ставку «1».

Уборщица ФИО20 принята на основное место работы в ИП ФИО2 с 01.02.2010, в ООО «Трио» не работала, по данным ИФНС с августа 2014 не работает, Инспекция в решении учла по ставке 0,75. Однако, без объяснения причин ИФНС в перерасчете общей средней численности за 2 кв. 2013 года применила ставку «1».

В протоколе допроса от 27.03.2017 № 20 ФИО20 показала, что ее личный график работы с 8.00 до 16.00, работала посменно 2/2 (2 рабочих дня, 2 выходных дня). Как следует из трудового договора № 172 от 01.02.2010, заключенного с ФИО20 (ФИО29) и дополнительного соглашения к нему, основной режим работы ФИО20 с 8 до 12 ч. Следовательно численность для ФИО20  неправомерно учтена по ставке  1.

Согласно трудовому договору №225 от 15.02.2013, заключенному с ФИО19, режим работы установлен ей с 8 до 12 ч., т.е. 0,5 (4ч/8ч).

Таким образом, налоговый орган в оспариваемом решении необоснованно учел численность ФИО19 по ставке 0,75, а при новом перерасчете - 1.

Аналогичные ошибки и неточности допущены налоговым органом  в отношении уборщиц магазина самообслуживания «Свобода Выбора» ФИО21 и ФИО22, уборщицы магазина самообслуживания «Околица» ФИО23, уборщиц в ТЦ «Мичуринский» ФИО24 и ФИО25, работников ФИО27 и ФИО10

Кроме того, включив в новый перерасчет за июнь 2013 года ФИО26, налоговый орган не учел, что она была уволена 31 мая 2013 года, что также подтверждается расчетом ИФНС в приложении №16 к акту проверки, в котором в графе за июнь 2013 года на против фамилии ФИО26 стоит «0». 

Помимо этого, Инспекцией при перерасчете общей средней численности за апрель 2013 года допущена арифметическая ошибка. Так, Инспекцией указана общая средняя численность за апрель - 106,2 чел., а при суммировании всех итоговых значений за апрель 2013 года получается сумма 105,6 чел. (62,8+25+0,5+4+12,3+1), а не 106,2 чел.

К судебному заседанию, назначенному на 07 августа 2019 года, Инспекцией представлен перерасчет общей средней численности трех хозяйствующих субъектов за 4 кв. 2014 года (с учетом принятой правовой позиции налогоплательщика).

Из представленного  перерасчета усматривается, что Инспекция согласилась с доводами заявителя о том, что уволенные и/или принятые в середине месяца работники были неправомерно учтены налоговым органом как работавшие полный месяц.

Так, налоговым органом приняты доводы заявителя за 4 квартал 2014 года в отношении ФИО30, ФИО31, ФИО32, ФИО33, ФИО34 Сяйдя, ФИО35, ФИО36

Кроме того в отношении работников уволенных и/или принятых в середине месяца в 4 квартале 2014 года налоговый орган не учел ни в решении, ни в перерасчете общей средней численности за 4 кв. 2014 года, что работники ФИО37, ФИО38, ФИО39 работали не полный месяц, вместе с тем численность по ним была принята за 1. 

ФИО40 (работник ИП ФИО9, по совместительству уИП ФИО2) принята на работу по трудовому договору № 137 от 01.01.2013, согласно которому режим работы ФИО40 установлен 1 час в день, т.е. 0,125 (1ч/8ч) в день, а не 8 часов (1 чел.), как было посчитано инспекцией.

ФИО9 - основное место работы ИП ФИО9, также числится директором в период с 2013 по 2016гг. в ООО «Ветлуга-Инвест», ООО МУП «Прометей» и ООО «Трио». Согласно показаниям ФИО9, которые были даны в ходе судебного процесса, его основным местом работы в период с 2013 по 2016 г. являлось ИП ФИО9, при этом время работы в ООО "Трио" составляло не более 30 мин в день. Вместе с тем в решении и в перерасчете за 4 кв. 2014 года численность ФИО9 учтена  как 1 чел.

Ошибки и неточности при подсчете средней численности, аналогичные изложенным выше, допущены налоговым органом в отношении ФИО41,   

ФИО42 

В ходе проверки налоговый орган установил, что ИП ФИО8 в магазине «Компас 2.0» осуществлял обособленную деятельность отИП ФИО2, в связи с чем Инспекция не учла 5-х работников магазина "Компас 2.0" (ФИО43, ФИО44, ФИО45, ФИО46, Кулик С.И).

Однако, в перерасчете средней численности за 4 кв. 2014 года Инспекция исключила только трех работников магазина «Компас 2.0»: ФИО45, ФИО46 и ФИО47

Объединяя работников, обслуживающих предпринимательскую деятельность ИП ФИО8 по сдаче торговых мест в аренду в ТЦ «Мичуринский» в 4 кв. 2014 года: ФИО48 В., ФИО49 Н., Р.В.АА., ФИО50 Л., ФИО51 В., Инспекция не учла, что работники ФИО52, ФИО50 Л. (приказ от 14.06.2010 – л.д.106 т.7), ФИО51 В. (приказ от 14.06.2010 – л.д. 105 т.7) были приняты на работу ИП ФИО8 до 4 кв. 2010, в связи с принятием им в аренду в 2009 году ТЦ "Мичуринский", а уже с 4 кв. 2010 ИП ФИО2 открыла свой магазин в ТЦ "Мичуринский". Таким образом, указанные работники никак не могли быть устроены на работу к ИП ФИО8 с целью регулирования средней численности, т.к. они нужны были ИП ФИО8 для обеспечения собственной предпринимательской деятельности по сдаче торговых мест в аренду, при том, что ИП ФИО2 на тот момент торговую деятельность на спорных площадях не вела.

В ходе выездной налоговой проверки были допрошены сторожа ФИО53 (л.д.111 т.3, работал до сентября 2013), ФИО54 (л.д.114 т.3, работал в 4 кв. 2014), ФИО55 (л.д.70 т.3, работал до октября 2013), ФИО56 (л.д.218 т.3, работал до декабря 2013). Все сторожа показали, что они осуществляли обход и наблюдение всей площади ТЦ "Мичуринский" и земельного участка, в т. ч. площадей на которых осуществляли торговлю предприниматели. 

При этом, ФИО53 (работал в период с января по сентябрь 2013) указал время – 2 часа, в течении которых он находился в торговом зале продуктового магазина в течении дня. 

В связи с этим, расчет средней численности, исходя из затраченного времени нахождения сторожей в торговом зале продуктового магазина, не может составлять все 8 часов в день.

Суд отмечает, что Инспекция в своем решении не установила наличие действительного дробления бизнеса в ТЦ «Мичуринский» между ИП ФИО2 и ИП ФИО8 Самостоятельность деятельности ИП ФИО8 налоговым органом не оспорена и подтверждена вступившим в законную силу решением суда от 05.09.2018 по делу № А43-47821/2017.

В ходе рассмотрения дела представители налогового органа также пояснили, что выручку ИП ФИО8 не объединяли с выручкой ИП ФИО2, а исходили из того, что в штат ФИО8 была искусственно выведена часть работников налогоплательщика, без учета которых объединение бизнеса ООО "Трио" и ИП ФИО2 не имело бы налоговых последствий, поскольку ИП ФИО2 все равно сохранила бы право на применение льготных режимов налогообложения.

Оценив и сопоставив представленные в материалы дела документы, свидетельские показания работников, расчеты Инспекции и налогоплательщика,  суд  установил, что налоговым органом допущен ряд ошибок в расчете общей средней численности трех хозяйствующих субъектов, что  опровергает вывод налогового органа о превышении предела численности 100 человек, при достижении которого налогоплательщик утрачивает право на применение льготных режимов налогообложения.

В судебном заседании представители налогового органа пояснили, что превышение площади в 150 кв.м. допущено только по магазинам «Мичуринский» и "ХозМир", но это не повлекло налоговых последствий, поскольку пересчитать налоговые обязательства Предпринимателя по данному основанию в связи с переводом на традиционную систему налогообложения, не представилось возможным.

В судебном заседании (аудиозапись от 03.07.2019 37-40 минуты) представители Инспекции также пояснили, что объединение деятельности Предпринимателя и ООО "Трио" по иным (нежели численность) основаниям (в рассматриваемом случае превышение площади в 150 кв.м., переквалификация "торговых мест" в "торговые помещения"), не повлекло каких-либо налоговых последствий, поскольку выводы решения базировались именно на превышении предела по численности работников. Кроме того, в судебном заседании 13.11.2019 представители налогового органа подтвердили, что, если бы не было выявлено превышения допустимого значения по численности, Предприниматель был бы полностью переведен на упрощенную систему налогообложения, что исключает возможность начисления НДФЛ и НДС. 

Следовательно, доводы налогового органа, основанные на несоблюдение иных, нежели численность, критериев, позволяющих  применять льготные режимы налогообложения, в рассматриваемом случае не имеют самостоятельного правового значения, поскольку все доначисления связаны именно с переводом Предпринимателя на традиционную систему налогообложения.

Опрошенный в судебном заседании директор ООО "Трио" ФИО9 пояснил, что все три хозяйствующих субъекта имеют разные виды деятельности. ИП ФИО2 не имела соответствующих лицензий на розничную продажу винно-водочной продукции и не могла получить разрешение на данный вид деятельности в силу п.1 ст.11 Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ  "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции".  Все три хозяйствующих субъекта с самого начала осуществляли деятельность на разных торговых площадях, имели расчетные счета; вели раздельный бухгалтерский учет; самостоятельно уплачивали налоги и сборы, самостоятельно несли расходы на обеспечение соответствующей деятельности, в т.ч. на содержание персонала; вели предпринимательскую деятельность посредством использования основных средств, принадлежащих каждому на праве собственности или аренде, приобретали самостоятельно торговое оборудование, а так же основные средства.

Также ФИО9 пояснил, что в проверяемом периоде и по настоящее время является индивидуальным предпринимателем, а также числится руководителем в ООО «Ветлуга-Инвест», ООО МУП «Прометей» и в ООО «Трио», но основным местом работы фактически является ИП. Из своего рабочего времени ФИО9 для ООО «Трио» уделял не более 30 минут в день.

В период с 2003 года по январь 2005 год ФИО9 в качестве индивидуального предпринимателя торговал вино-водочной продукцией и продуктами. В связи с изменением законодательства вынужден был открыть в феврале 2006 года ООО «Трио» для торговли винно-водочной продукцией, поскольку с новым законом индивидуальным предпринимателям стало запрещено реализовывать вино-водочную продукцию. ООО «Трио» осуществляло торговлю на отдельных площадях, не принадлежащих на праве собственности или аренды ИП ФИО2, и имело собственное дорогостоящее оборудование. Договоры аренды ООО «Трио» регистрировало в ФРС.

Свидетель пояснил, что в штате у ИП ФИО2 никогда не состоял и по гражданско-правовым договорам у нее никогда не работал.

В отношении расчетов банковскими картами (эквайринг) за алкогольную продукцию ООО «Трио» в период с 2013 по 2015 годы ФИО9 показал, что ООО «Трио» вынуждено было проводить расчеты с использованием банковских карт по агентским договорам с ИП ФИО2, поскольку ОАО «Сбербанк» длительное время не согласовывало условия для подписания договора эквайринга с ООО «Трио». Указанный договор был заключен лишь 1 июля 2015 года. Проблему расчетов пластиковыми картами усугубляло отсутствие в то время развитой сети банкоматов для снятия наличных денежных средств при том, что работники бюджетных организаций в обязательном порядке были переведены на зарплатные банковские карты.

ФИО9 показал, что от магазинов ООО «Трио» на основании агентских договоров в период с июля 2013 года по июнь 2015 года на расчетный счет ИП ФИО2 поступили денежные средства по эквайрингу (от покупателей при расчете банковскими картами) на общую сумму 2 527 418,66 руб. Данная сумма составила менее 1% от общего товарооборота ИП ФИО2 и была полностью возвращена ИП ФИО2 на расчетный счетООО «Трио» платежными поручениями от 10.03.2015 №981 на сумму 250 000 руб., от 09.04.2015 №78 – 115 027,47 руб., от 06.05.2015 №101 – 124 872,77 руб., от 20.05.2015 №567 – 242 000 руб., от 01.06.2015 №767 – 200 000 руб., от 16.06.2015 №2006 – 50 000 руб., от 15.06.2015 №146 – 130 000 руб., от 12.05.2016 №149 – 330 000 руб., от 14.11.2016 №2038 – 450 000 руб., от 17.11.2016 №429 – 460 000 руб., от 22.11.2016 №430 – 98 518,42 руб., от 28.12.2016 №516 – 77 000 руб. Платежным поручением от 07.11.2016 №429 на сумму 12 000 руб. ООО «Трио» выплатило вознаграждение по агентскому договору в адрес ИП ФИО2

В отношении платежей по эквайрингу ООО «Трио» вело раздельный учет по каждому магазину и кассовой линии. Свидетель показал, что указанные денежные средства в сумме 2 527 418,66 руб., поступившие по эквайрингу на расчетный счет ИП ФИО2, принадлежали ООО «Трио» и не являлись общими.ИП ФИО2 указанную сумму полностью вернула на основании агентского договора на расчетный счет ООО «Трио», а ООО «Трио» в свою очередь перечислило агентское вознаграждение в адрес ИП ФИО2  

Проанализировав выписку о движении денежных средств по расчетному счету ООО «Трио», проверяющие пришли к выводу, что общество осуществляло вид деятельности – розничная торговля алкогольной продукцией в проверяемом периоде. При этом ООО «Трио» имеет зарегистрированную контрольно-кассовую технику, деятельность осуществлялась на отдельных площадях, не принадлежащих заявителю (право собственности на торговые объекты было разделено между ФИО9 и ФИО2 на основании брачного договора),ООО «Трио» арендовало площади у ФИО9, у Варнавинского ПО (магазин «Исток»; ООО «Трио» подписан ряд  договоров на оказание охранных услуг с ЧОП «Ирбис», с контрагентами (ООО «ТД Деловой проспект», ООО «Северянка»,ООО «Лудинг-НН», ООО «ТД Растяпино») на поставку винно-водочной продукции; самостоятельно вело бухгалтерский и налоговый учет, сдавало отчетность; имело лицензии на розничную продажу винно-водочной продукции№ 4330 от 08 февраля 2011 года, № 52 РПА 0006846 от 14 февраля 2014 года.

Работники ООО «Трио» и ИП ФИО2, выполняя трудовые функции, разделяли работодателей, что подтверждается показаниями администратора в магазине «Мичуринский» ФИО57 (протокол допроса от 27.03.2017 №21, л.д.126 т.3), которая показала, что работала в ООО «Трио» и по совместительству у ИП ФИО2 На стеллажах имелись обозначения «стеллаж ИП ФИО2» и «стеллаж ООО «Трио». Каждое рабочее место кассира-операциониста было оборудовано, в том числе двумя контрольно-кассовыми аппаратами, двумя денежными ящиками. Товарные отчеты и Z-отчеты формировались как по продуктам питания, так и по алкогольной продукции. В магазине было установлено две кассовые линии, на каждой кассовой линии – два ККТ. Два ККТ принадлежало ООО «Трио» и другие два -ИП ФИО2 Оформлялось два журнала кассира-операциониста поООО «Трио» и два по ИП ФИО2. Определяя на основании Z-отчетов, свидетель лично передавала выручку за смену: за продукты питания –ИП ФИО2, за алкогольную продукцию – ФИО9 Заработную плату по ИП ФИО2 выплачивала непосредственно ФИО2, а по ООО «Трио» - ФИО9 Свидетель расписывалась в двух зарплатных ведомостях. Также свидетель назвала сотрудников, с которыми работала в магазине «Мичуринский»: Бухина – оператор ПК, ФИО64 – оператор ПК, ФИО61 – кассир, ФИО37 – кассир, ФИО65 – кассир, ФИО59 – продавец, ФИО63 – продавец, ФИО58 – кассир, ФИО66 – кассир.

Аналогичные показания дала продавец в магазине «Мичуринский» ФИО59 (протокол допроса от 07.12.2016 № 129), которая подтвердила факт работы в ООО «Трио» и по совместительству у ИП ФИО2  График работы свидетеля с 8 до 17, у остальных сотрудников в ООО «Трио» и у ИП ФИО2 графики работы разные (индивидуальные). Магазин работает с 8 до 20 часов. Свидетель пояснила, что она работала 1 час уИП ФИО2 и 7 часов в ООО «Трио». В магазине «Мичуринский» работали: администратор Мочалова Е; операторы ФИО64 и ФИО65; кассиры ФИО60, ФИО37, ФИО61, ФИО66; продавцы ФИО62, ФИО63, ФИО59 У ФИО2 работали: Мочалова Е., ФИО65, ФИО60, ФИО37, ФИО66, ФИО62, ФИО63 ООО «Трио» работали: ФИО59, ФИО64, ФИО61 Получала заработную плату наличными по разным ведомостям от ООО «Трио» и ИП ФИО2 Продукция ООО «Трио» располагалась отдельно на стеллажах от продуктов, товар и оборудование ООО «Трио» было разграничено от ИП ФИО2 отдельными стеллажами и отдельно стоящими холодильниками.

Кассир в магазине «Мичуринский» ФИО65 (протокол допроса от 08.12.2016 №134, л.д.132 т.3) работала у ИП ФИО2 с 01.01.2014, в ООО «Трио» по совместительству не работала. Торговый зал магазина представляет собой помещение, в котором находится товарИП ФИО2 и ООО «Трио», товары расположены отдельно друг от друга (ответ на вопрос №15). Оборудование и товар ИП ФИО2 и ООО «Трио» разграничены: лежат на отдельных стеллажах (ответ на вопрос №22). На каждой контрольно-кассовой линии установлены: сканер, 2 денежных ящика, монитор. На каждой контрольно-кассовой линии установлено по два кассовых аппарата, по две чекопечатающих машинки. Контрольно-кассовые аппараты принадлежатИП ФИО2 и ООО «Трио» (ответ на вопрос 29).  На кассах работали кассиры: ФИО66, ФИО60, ФИО61, ФИО37.

Продавец-кассир в магазине «Свобода Выбора» ФИО67 (протокол допроса от 26.10.2016 № 88, л.д.116 т.3) показала, что было два Z-отчета: один по продуктам питания, второй по алкогольной продукции, также было две кассовых книги (1 – по продуктам питания, 2 – по алкогольной продукции). При приобретении покупателем одновременно продуктов питания и алкогольной продукции кассир выдает покупателю два чека (ответ на вопрос 13). Алкогольная продукция является товаром ООО «Трио», продукты питания – ИП ФИО2 (ответ на вопрос 15).

Оператор ПК в магазине «Свобода Выбора» ФИО68 (протокол допроса от 07.12.2016 № 133, л.д.119 т.3) показала, что в момент покупки покупателям выдается один чек на продукты питания, второй – на алкогольную продукцию (ответ на вопр.№27).

Кассир в магазине «Свобода Выбора» ФИО33 (протокол допроса от 29.03.2017 №24, л.д.64 т.3) показала, что лично выдавала два чека, один на продукты питания, а второй – на алкогольную продукцию. На каждой кассовой линии был установлен один контрольно-кассовый аппарат и одно чекопечатающее устройство. Через контрольно-кассовый аппарат пробивали кассовый чек на алкоголь, а через другое устройство – кассовый чек на продукты питания. Оформлялись следующие документы, связанные с ведением кассовой дисциплины: журнал кассира-операциониста (один на продукты питания, второй на алкогольную продукцию), тетрадь, в которую вклеивали Z-отчеты по каждой кассе.

Продавец в магазине «Северный» ФИО69 (протокол допроса от 13.02.2017 №8, л.д.123 т.3) показала, что разделение торгового пространства осуществлялось по стеллажам, а именно: стеллаж с алкогольной продукцией – ООО «Трио», стеллаж с продуктами питания –ИП ФИО2 Алкогольная продукция и продукты питания пробивались через разные контрольно-кассовые аппараты, алкогольная продукция – через контрольно-кассовый аппарат ООО «Трио», продукты питания – через контрольно-кассовый аппарат ИП ФИО2 Было два денежных ящика, один уООО «Трио» и другой у ИП ФИО2 Свидетель пробивала два чека, один на алкогольную продукцию, второй чек на продукты питания.

Продавец в магазине «Ассоль» ФИО28 (протокол допроса от 27.04.2017 №58, л.д.75 т.3) показала, что в магазине осуществлялась розничная торговля как продуктами питания, так и алкогольной продукцией, которые располагались на разных полках. С левой стороны от входа стеллаж с алкогольной продукцией был «Г» образной формы, стеллаж с алкоголем был расположен за витринами с продуктами питания (ответ на вопр.№21). При приобретении алкоголя и продуктов пробивались разные чеки (ответ на вопр.№22), в магазине было две кассы, два рабочих места. На стеллажах были обозначения, что один стеллаж принадлежит ИП ФИО2, а другой иной организации. Было оборудовано 2 рабочих места, 2 кассы, 2 денежных ящика, 2 сканера для считывания штрих кодов, 2 платежных терминала, два монитора. 

Продавец-кассир в магазине «Весна» ФИО70 (протокол допроса от 07.04.2017 № 43, л.д.59 т.3) показала, что розничную торговлю продуктами питания осуществляла ИП ФИО2, а алкогольной продукцией – ООО «Трио». Покупателям пробивалось два чека (один – за алкогольную продукцию, второй – за продукты питания) (ответ на вопрос №25). Свидетель оформляла два журнала кассира-операциониста, в которых отражалась выручка (1 – по ИП ФИО2, 2 – по ООО «Трио»).

Сторож в магазине «Весна» ФИО53 (протокол допроса от 06.04.2017 № 38, л.д. 111 т.3) показал, что на алкогольной продукции были ценники ООО «Трио» (ответ на вопрос №18).

Заведующая магазином «Первомайский» ФИО71 (протокол допроса от 22.05.2017 № 77, л.д. 89 т.3) показала, что в магазине были две единицы контрольно-кассовой техники: одна для целей пробития денежной выручки за алкогольную продукцию, вторая – продуктов питания. По каждой единице ККТ формировали Z-отчет, оформляли журнал кассира-операциониста (ответ на вопрос 12). Стеллаж с алкогольной продукцией имел обозначение «стеллаж ООО «Трио», стеллаж и витрины с продуктами питания имели обозначения «стеллаж ИП ФИО2» (ответ на вопрос №18). Кассиры пробивали продукты питания и алкогольную продукцию по разным кассам (ответ на вопрос №25). Покупатели, приобретающие одновременно продукты питания и алкогольную продукцию, не имели возможности рассчитаться за товары на одной кассе (ответ на вопрос № 27).

Продавец в магазине «Первомайский» ФИО72 (протокол допроса от 22.05.2017 №78, л.д.87 т.3) показала, что стеллажи имели маркировки: стеллаж с алкогольной продукцией имел обозначение«стеллаж ООО «Трио», стеллажи и витрины с продуктами питания имели обозначения «стеллаж ИП ФИО2» (ответ на вопрос №13). Продукты питания пробивались через одну кассу, а алкоголь через другую (ответ на вопрос №18). Разграничение по пробитию денежной выручки обусловлено тем, что продавцом продуктов питания являлась ИП ФИО2, а алкогольной продукции – ООО «Трио» (ответ на вопрос №20). В конце рабочего дня (смены) формировали Z-отчеты, журналы кассира-операциониста как по ИП ФИО2 (продукты питания), так и по ООО «Трио» (алкогольная продукция).

Следует отметить, что ИП ФИО9 ранее до 2006 года занимался реализацией вино-водочной продукции и в связи с изменением законодательства создал ООО «ТРИО», после чего продолжил заниматься данным видом деятельности, а ИП ФИО2 в свою очередь вино-водочной продукцией никогда не занималась, как до момента создания ООО «Трио», так и позже. 

Однако, Инспекция в обжалуемом решении не приводит доказательств и не делает выводов о создании вместо одного хозяйствующего субъекта нескольких новых.

Все три хозяйствующих субъекта зарегистрированы задолго до проверяемого периода (ООО «Трио» зарегистрировано 16.01.2006, учредителем и руководителем с момента регистрации общества является ФИО9, налогоплательщик - 14.07.2003, ИП ФИО8 - 26.08.2008). Как следует из анализа (л. д. 19-20 т.7, л.д.125 т.19), занимаемых торговых площадей, с самого начала ООО «Трио» и ИП ФИО2 осуществляли розничную деятельность (ООО «Трио» - торговля винно-водочными изделиями ИП ФИО2 – продуктами питания) на разных торговых площадях (ИП ФИО2 никогда не вела розничную торговлю на площадях ООО «Трио»):

ИП ФИО8  вступил в арендные отношения по аренде торгового центра Мичуринский с момента ввода в эксплуатацию с 2009 года, по торговым площадям   зданий 

1 -  Красные Баки ул. Мичурина д.9 площадью 1100 кв м; 

2 – Красные Баки ул. Мичурина д. 11А  площадью 763 кв.м; 

3 -  Красные Баки ул. Мичурина д 11 площадью 178 кв м;

и земельному участку для проведения ярмарки выходного дня площадью1250 кв.м.

Суд повторно отмечает, что при  расчете суммы выручки  ИП ФИО2 налоговый орган объединил только доходы налогоплательщика и ООО «Трио».

Вместе с тем, Инспекция одновременно объединила торговые площади и работников ИП ФИО8 с торговыми площадями и работникамиИП ФИО2, что выглядит нелогично.

При таких обстоятельствах суд считает, что налоговый орган не имел достаточных оснований присоединять выручку, полученную ООО «Трио» от розничной реализации винно-водочной продукции, к выручке налогоплательщика - Предпринимателя, который в силу закона и отсутствия лицензии не вправе осуществлять данный вид деятельности. 

В этой связи, доводы налогового органа о том, что выгодоприобретателем «дробления бизнеса» является именно ИП ФИО2, поскольку именно она рисковала превышением предельной численности работников и размером торговой площади, являются необоснованными.

Сам по себе факт взаимозависимости налогоплательщика и его контрагентов не является основанием для консолидации их доходов и для вывода об утрате права на применение упрощенной системы налогообложения данными лицами, если каждый из налогоплательщиков осуществляет самостоятельную хозяйственную деятельность. 

С учетом изложенного суд считает, что у Инспекции отсутствовали законные основания для перевода налогоплательщика на традиционную систему налогообложения, следовательно, оспариваемое решение налогового органа является неправомерным и подлежит признанию недействительным.

Расходы по уплате государственной пошлины в порядке части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на Инспекцию.

Руководствуясь статьями 110, 112, 167-171, 176, 180, 181, 197-201, 319 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

РЕШИЛ:

признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 8 по Нижегородской области  от 20.10.2017 № 10 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России № 8 по Нижегородской области в пользу индивидуального предпринимателя ФИО2 (ИНН: 

<

***>, ОГРНИП: 

<

***>)  300 рублей расходов по уплате государственной пошлины.

Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу.

Отменить обеспечительные меры, принятые определением суда от 06.02.2018 года по делу № А43-3622/2018.

Настоящее решение вступает в законную силу по истечении одного месяца со дня принятия, если не будет подана апелляционная жалоба. Решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области в течение месяца с момента принятия решения.

Судья   Н.В. Тряскова