Арбитражный суд

 Западно-Сибирского округа

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тюмень                                                                                                 Дело № А70-26603/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июня 2025 года

Постановление изготовлено в полном объеме 23 июня 2025 года

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего                                   Ткаченко Э.В.,

судей                                                                  Бедериной М.Ю.,

ФИО1,

при ведении судебного заседания с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО2 на решение от 10.10.2024 Арбитражного суда Тюменской области (судья Лоскутов В.В.) и постановление от 06.02.2025 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Фролова С.В., Бодункова С.А., Горобец Н.А.) по делу № А70-26603/2023 по иску индивидуального предпринимателя ФИО2 (ОГРНИП 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Администрации Ярковского муниципального района Тюменской области (626050, Тюменская область, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании задолженности в размере 8 631 497 руб. 04 коп., по встречному исковому заявлению Администрации Ярковского муниципального района Тюменской области к индивидуальному предпринимателю ФИО2 о взыскании пени и штрафа в размере 958 815 руб. 47 коп.

В заседании принял участие представитель индивидуального предпринимателя ФИО2 – ФИО3 по доверенности от 05.06.2025 (срок действия 1 год), адвокат.

Суд установил:

индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее - ИП ФИО2, предприниматель, истец) обратился в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к Администрации Ярковского муниципального района Тюменской области (далее – Администрация, ответчик) о взыскании 8 631 497 руб. 04 коп. задолженности.

В порядке, предусмотренном статьей 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), для совместного рассмотрения                                     с первоначальным иском судом принят встречный иск Администрации                                              к предпринимателю о взыскании штрафа и пени в размере 958 815 руб. 47 коп.

Решением от 10.10.2024 Арбитражного суда Тюменской области первоначальные исковые требования удовлетворены частично, с Администрации в пользу предпринимателя взыскано 641 833 руб. 95 коп. задолженности, 7 974 руб. расходов на проведение судебной экспертизы, в удовлетворении остальной части первоначальных исковых требований отказано. Встречные исковые требования удовлетворены в полном объеме. С предпринимателя в пользу Администрации взыскано 527 240 руб. 62 коп. пени, 431 574 руб. 85 коп. штрафа и 203 720 руб. расходов на проведение экспертизы. С предпринимателя в доход бюджета Российской Федерации взыскано 83 437 руб. государственной пошлины. В результате зачета с предпринимателя в пользу Администрации взыскано 512 727 руб. 52 коп.

Постановлением от 06.02.2025 Восьмого арбитражного апелляционного суда решение от 10.10.2024 Арбитражного суда Тюменской области изменено, резолютивная часть изложена в новой редакции. Первоначальные исковые требования удовлетворены частично. С Администрации в пользу предпринимателя взыскано 641 833 руб. 95 коп. задолженности, 8 184 руб. расходов на проведение судебной экспертизы. В удовлетворении остальной части первоначальных исковых требований отказано. Встречные исковые требования удовлетворены. С предпринимателя в пользу Администрации взыскано 527 240 руб. 62 коп. пени, 431 574 руб. 85 коп. штрафа, 211 816 руб. расходов на проведение экспертизы. С предпринимателя в доход бюджета Российской Федерации взыскано 83 414 руб. государственной пошлины. Произведен зачет первоначальных и встречных исковых требований, судебных расходов. В результате зачета с предпринимателя в пользу Администрации взыскано 520 613 руб. 52 коп. С депозитного счета Восьмого арбитражного апелляционного суда предпринимателю возвращено 107 750 руб., перечисленных по платежному поручению от 07.11.2024 № 39 за проведение повторной судебной экспертизы.

ИП ФИО2, не согласившись с вынесенными судебными актами, обратился с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить, направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Тюменской области.

В обоснование кассационной жалобы заявитель указывает на то, что ИП ФИО2 обязательства по контракту исполнены в полном объеме и надлежащим образом; заключение эксперта по результатам судебной экспертизы является ненадлежащим доказательством, выполнено с существенными нарушениями, содержит противоречивые выводы; из заключения эксперта не следует, кто и когда непосредственно осуществлял проведение экспертизы (натурное обследование), кто предупреждался об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, поскольку в заключении отражено, что ФИО4 (далее - ФИО4) и помощник эксперта ФИО5 (далее - ФИО5) занимались только изучением материалов дела, обработкой результатов экспертизы, составлением технического заключения эксперта; в заключении эксперта отсутствует соответствующая расписка (информация), свидетельствующая о предупреждении кого-либо об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения при непосредственном проведении экспертизы на объекте; в нарушение статьи 25 Федерального закона Российской Федерации от 31.05.2001 № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (далее – Закон № 73-ФЗ) стороны не извещались о времени проведения экспертизы, в связи с чем не присутствовали при экспертном исследовании (натурном осмотре), отбор кернов (проб асфальтобетонного покрытия) произведен в отсутствие ответчика; итоговые подписи экспертов в заключении не удостоверены печатью общества с ограниченной ответственностью «СтройТехПроект» (далее - ООО  «СтройТехПроект»); к проведению экспертизы допущен помощник эксперта ФИО5, то есть лицо, не являющееся экспертом; в заключении эксперта не указаны марка керноотборника, сведения о его исправности и надлежащей работе, что напрямую влияет на точность отбора кернов; отсутствие потребительской ценности результата выполненных работ для заказчика не доказано, при этом возможность использования результата выполненных предпринимателем работ подтверждается заключением эксперта, между тем при установленном 70-процентом пороге допустимых отклонений и фактическом превышении ширины проезжей части экспертом сделан вывод о стоимости работ по устранению недостатков, практически равной стоимости всех выполненных работ; пояснения эксперта ФИО4 в суде апелляционной инстанции фактически представляют из себя иное заключение эксперта; ходатайство ответчика о назначении по делу повторной судебной экспертизы необоснованно оставлено без рассмотрения судом первой инстанции и неправомерно отклонено судом апелляционной инстанции.

Администрация в отзыве на кассационную жалобу выразила несогласие с доводами заявителя, обжалуемые судебные акты считает законными и обоснованными, в удовлетворении кассационной жалобы просит отказать.

В судебном заседании представитель ИП ФИО2 доводы кассационной жалобы поддержал в полном объеме.

Компетенция суда кассационной инстанции определена статьями 286, 287 АПК РФ, согласно которым суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено упомянутым Кодексом.

Учитывая изложенное, законность обжалуемых судебных актов проверена в пределах доводов кассационной жалобы и отзыва на нее.

Как следует из материалов дела и установлено судами, между предпринимателем (подрядчик) и Администрацией (заказчик) заключен муниципальный контракт № 0167300026723000013_63482 на ремонт объекта: «Ремонт ул. Ленина в с. Ярково Ярковского района» (далее - контракт), в соответствии с которым подрядчик обязался выполнить согласованные сторонами работы общей стоимостью 8 631 497 руб. 04 коп. в срок до 30.07.2023, а заказчик, в свою очередь, обязался принять и оплатить работы.

Согласно пункту 1.2 контракта подрядчик обязался по заданию заказчика в соответствии с требованиями и условиями контракта, техническим заданием (приложение № 1), сметными расчетами (приложение № 2), являющимися неотъемлемой частью контракта, выполнить ремонт объекта: «Ремонт ул. Ленина в с. Ярково Ярковского района» (далее - объект) в сроки, предусмотренные контрактом, с учетом графика выполнения строительно-монтажных работ (приложение № 4), а заказчик - принять результат выполненных работ и оплатить результаты фактически выполненных подрядчиком работ в порядке, на условиях и в сроки, установленные настоящим контрактом.

В силу пункта 7.1.5 контракта подрядчик обязан надлежащим образом в порядке, объемах и сроки, установленные настоящим контрактом, выполнить работы, соответствующие по качеству требованиям и условиями настоящего контракта, строительным нормам, правилам, требованиям ГОСТ, сдать в соответствии с правилами приемки работ при строительстве и ремонте результаты выполненных работ заказчику в установленный срок в состоянии, соответствующем требованиям настоящего контракта.

Пунктом 8.1 контракта предусмотрено, что контроль качества работ выполняется сторонами в соответствии с требованиями, указанными в пункте 10.1 контракта. Любое отклонение от требований нормативных документов, условий контракта является нарушением.

Согласно пункту 8.7 контракта заказчик вправе требовать от подрядчика устранение недостатков в выполненных работах, а подрядчик должен будет совершить все необходимые действия по устранению недостатков, соответствующие условиям контракта по качеству, объему, без каких-либо дополнительных затрат со стороны заказчика в течение 5 (пяти) рабочих дней с даты поступления подрядчику мотивированного отказа от подписания акта о приемке выполненных работ.

Датой приемки выполненных работ считается дата размещения в единой информационной системе в сфере закупок (далее - ЕИС) акта о приемке выполненных работ, подписанного заказчиком (пункт 8.13 контракта).

Подрядчик направил заказчику сопроводительным письмом от 29.09.2023 № 2908/01 приемо-сдаточные документы, согласно которым по контракту выполнены работы на сумму 8 631 497 руб. 04 коп.

Также во исполнение требований пункта 8.3 контракта подрядчик сформировал с использованием ЕИС, подписал усиленной электронной подписью лица и разместил в ЕИС документ о приемке.

При этом работы не приняты и не оплачены Администрацией.

Предприниматель, указывая на то, что выполнил принятые на себя обязательства по контракту в полном объеме, результат работ для заказчика имеет потребительскую ценность, направил Администрации досудебную претензию от 23.11.2023 № 2311/01                     с требованием в течение 10 (десяти) календарных дней со дня получения претензии выплатить денежные средства в размере 8 631 497 руб. 04 коп.

Администрация письмом от 07.12.2023 № 1755 направила предпринимателю возражения на досудебную претензию, в которых указала:

- акт приемки выполненных работ заказчиком не подписан на основании технического заключения № 23/011-1-ЛНК, выданного после проведения строительно-технической экспертизы выполненных работ на объекте, согласно которому результат выполненных работ не соответствует условиям контракта, в том числе локальным сметным расчетам, требованиям действующих строительных норм, а также в части применяемых методов, технологий и материалов;

- размещенный 29.08.2023 с использованием ЕИС документ содержал акты приемки выполненных работ по форме КС-2 иного заказчика (Нижнетавдинского муниципального района по объекту «Благоустройство с. Нижняя Тавда Нижнетавдинского района Тюменской области в 2023г»), письмом от 08.09.2023 № 0809/04 предпринимателем направлено обращение об отклонении данного документа, повторно документ размещен предпринимателем 11.09.2023;

- на основании пунктов 6.2.1, 8.7 контракта отказано в подписании актов выполненных работ с размещением мотивированного отказа в ЕИС, несмотря на это, не выполняя работ по устранению недостатков, нарушений, указанных в техническом заключении, предпринимателем вновь размещен документ в ЕИС 16.09.2023, который также отклонен при рассмотрении с размещением в ЕИС мотивированного отказа от подписания акта;

- с 11.09.2023 по настоящее время не выполнены мероприятия по устранению нарушений, что свидетельствует о бездействии и уклонении со стороны подрядчика от выполнения обязательств по контракту;

- на участке автомобильной дороги, где выполнены работы по укладке асфальтобетонной смеси, наблюдается разрушение (выкрашивание) асфальтового покрытия, образование выбоин и колейности, как следствие некачественного выполнения работ, а также применяемых методов, технологий и материалов.

Кроме того, указанным письмом Администрация в связи с невыполнением надлежащим образом подрядчиком обязательств по выполнению работ, соответствующих по качеству требованиям и условиям контракта, строительным нормам, правилам, требованиям ГОСТ, и уклонением от выполнения обязательств по контракту, бездействием по устранению нарушений, направила распоряжение об одностороннем отказе от исполнения контракта, сообщила, что после вступления в законную силу распоряжения документы будут направлены в Управление Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - УФАС по Тюменской области) для включения в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Согласно техническому заключению общества с ограниченной ответственностью «ЛНК» (далее - ООО «ЛНК») № 23/011-1-ЛНК строительные материалы, в частности асфальтобетонная смесь, примененная подрядной организацией, не соответствует условиям контракта, в том числе локальным сметным расчетам и требованиям действующих строительных норм; применяемые подрядной организацией методы и технологии для выполнения работ по исполнению контракта не соответствуют требованиям строительных норм; результат выполненных работ подрядной организацией не соответствует условиям контракта, в том числе локальным сметным расчетам и требованиям действующих строительных норм, в части поперечных уклонов проезжей части, в части продольной ровности, а также в части примененного материала.

Администрация вынесла распоряжение от 05.12.2024 № 1176 об одностороннем отказе от исполнения контракта через 10 (десять) дней с даты надлежащего уведомления ИП ФИО2 об этом.

УФАС по Тюменской области 25.12.2023 по делу № РНП-72-210/23 вынесло решение, в соответствии с которым в связи с ненадлежащим исполнением предпринимателем своих обязательств по контракту внесло сведения о нем в реестр недобросовестных подрядчиков сроком на 2 (два) года.

Поскольку подрядчиком обязательства по контракту надлежащим образом не исполнены, Администрация обратилась к предпринимателю с претензией о взыскании пени и штрафа.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения сторон в арбитражный суд с первоначальным и встречным исковыми требованиями.

Суд первой инстанции, частично удовлетворяя первоначальные исковые требования, принимая во внимание заключение судебной экспертизы от 08.07.2024 № 1, исходил из доказанности факта выполнения предпринимателем спорных работ, вместе с тем, установив наличие недостатков в выполненных работах, стоимость устранения которых составляет 7 898 663 руб. 09 коп., счел стоимость работ подлежащей соразмерному уменьшению на стоимость устранения недостатков, в связи с чем пришел к выводу                      о взыскании с заказчика в пользу подрядчика задолженности по оплате качественно выполненных работ в размере 641 833 руб. 95 коп. Удовлетворяя встречный иск, суд первой инстанции исходил из доказанности факта неисполнения (ненадлежащего исполнения) предпринимателем обязательств по контракту, а также факта нарушения сроков исполнения обязательств, в связи с чем констатировал наличие оснований для взыскания с предпринимателя в пользу Администрации штрафа согласно подпункту «б» пункта 11.12 контракта в сумме 431 574 руб. 85 коп., пени в соответствии с пунктом 11.5 контракта в размере 527 240 руб. 62 коп.

Апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке статьи 268 АПК РФ, поддержал выводы суда первой инстанции о частичном удовлетворении первоначальных исковых требований и об удовлетворении встречного иска в полном объеме, между тем признал ошибочным распределение судом первой инстанции судебных расходов на проведение экспертизы, в связи с чем изменил решение суда.

Суд кассационной инстанции считает выводы судов соответствующими представленным доказательствам, установленным фактическим обстоятельствам спора, нормам материального и процессуального права.

Суды первой и апелляционной инстанций обоснованно исходили из того, что возникшие правоотношения сторон регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и Федерального закона от 05.04.2013                 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ).

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее – государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные                 и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (часть 2 статьи 763 ГК РФ).

На основании статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статье 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (пункты 1, 2 статьи 720 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Исходя из анализа данных норм права и пункта 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» (далее - Информационное письмо № 51) следует, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Результат работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. Односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты           на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Предъявляя требование об оплате выполненных работ, подрядчик должен доказать фактическое выполнение работ и их стоимость.

Право заказчика по договору подряда требовать соразмерного уменьшения цены               в случае ненадлежащего качества работ прямо предусмотрено гражданским законодательством (часть 1 статьи 723 ГК РФ).

По смыслу статей 711, 721 ГК РФ оплате подлежат качественно выполненные работы, поэтому работы, выполненные с отступлением от требований договора                         и установленных норм и правил, не могут считаться выполненными надлежащим образом. Из встречного характера основных обязательств, из которых состоят обязательственные правоотношения по договору подряда, урегулированные положениями главы 37 ГК РФ, части 1, 2 статьи 328 ГК РФ, следует, что в случае ненадлежащего исполнения подрядчиком основного обязательства им не может быть получена та сумма,                       на которую он мог рассчитывать, если бы исполнил это обязательство надлежащим образом.

Неисправный подрядчик не вправе требовать выплаты полной договорной цены, если выявлены не устраненные за его счет недостатки переданного заказчику объекта. Такое недоброкачественное выполнение работ порождает необходимость перерасчета итогового платежа подрядчика путем уменьшения цены договора на сумму убытков подрядчика, возникших вследствие несоблюдения требований к качеству работ.

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3 статьи 723 ГК РФ).

В целях разрешения возникших разногласий по установлению объема, стоимости                    и качества работ судом первой инстанции по делу назначена судебная экспертиза, производство которой поручено экспертам ООО «СтройТехПроект» ФИО4 и/или ФИО5, с постановкой на разрешение следующего вопроса: определить объем и качество работ, выполненных предпринимателем по контракту, в случае обнаружения недостатков, установить, являются ли эти недостатки существенными и неустранимыми, а также определить стоимость устранения недостатков.

Согласно заключению эксперта от 08.07.2024 № 1 объем работ, выполненный предпринимателем, соответствует сметной документации; качество выполненных работ не соответствует требованиям нормативных актов по следующим показателям:

- качество уплотнения асфальтобетонной смеси;

- поперечные уклоны проезжей части;

- поперечная и продольная ровность.

Кроме того, в ходе проведения экспертизы при визуальном осмотре был выявлен ряд дефектов асфальтобетонного покрытия: начальный этап шелушения (что может являться следствием низкого качества уплотнения); наличие посторонних предметов, вдавленных  в покрытие в процессе строительно-монтажных работ; застой воды на проезжей части, как следствие нарушения поперечных уклонов; поперечные трещины; возвышение обочины над покрытием, что в соответствии с ГОСТ 50597-2017 (пункт 5.3) не допускается на всех категориях дорог и группах улиц.

Как указано в заключении эксперта, отклонения вышеуказанных показателей от нормативных значений, обнаруженные в результате проведения экспертизы, являются существенными, так как могут повлиять на долговечность покрытия и безопасность дорожного движения, но устранимы.

Для устранения недостатков рекомендуется провести замену асфальтобетонного покрытия с проведением строительного контроля технологических процессов. Виды работ и стоимость их выполнения приведены в локальном сметном расчете. Стоимость работ           по устранению некачественно выполненных работ составит 7 989 663 руб. 09 коп.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции экспертом ФИО4 даны следующие пояснения:

1) относительно замечания предпринимателя о неизвестности кем и когда (конкретная дата) непосредственно осуществлено проведение экспертизы и, следовательно, кому дано предупреждение об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, поскольку эксперт ФИО4 и помощник эксперта ФИО5 занимались изучением материалов дела, обработкой результатов экспертизы, составлением технического заключения эксперт пояснил:

- выездные работы проводились ФИО4 и ФИО5 с 18.04.2024 по 03.05.2024, в том числе проводились предварительный выезд для оценки оборудования, затем выезд для отбора кернов (отбора проб асфальтобетонного покрытия), в последующем с приборной базой (кульвиметром и дорожной рейкой) осуществлялось определение продольных и поперечных уклонов, а также фотофиксация;

2) относительно замечания предпринимателя об отсутствии расписки (информации), свидетельствующей о предупреждении кого-либо об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения при непосредственном проведении экспертизы по объекту «Ремонт ул. Ленина в с. Ярково Ярковского района» эксперт пояснил:

-  эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных заключений, о чем, в частности, указано на страницах 4-5 заключения эксперта от 08.07.2024 № 1;

3) относительно замечания предпринимателя об отсутствии указания марки керноотборника (страница 10 заключения эксперта от 08.07.2024 № 1) и сведений о его исправности и надлежащей работе, что напрямую влияет на точность отбора кернов, эксперт пояснил:

- соответствующее оборудование не подлежит поверке, при этом из фото на страницах 56-57 заключения эксперта от 08.07.2024 № 1 следует, что пробы отбирались керноотборником, и именно об указанном свидетельствует цилиндрическая форма проб;

4) относительно замечания представителя предпринимателя об отсутствии статуса эксперта у ФИО5 эксперт пояснил:

- ФИО5 является сотрудником ООО «СтройТехПроект» - заведующим строительной лабораторией, включен в Национальный реестр специалистов в области строительства, что подтверждается уведомлением от 19.01.2024 № 0276842, кроме того,               к заключению эксперта от 08.07.2024 № 1 приложены документы, подтверждающие наличие у ФИО5 высшего образования по направлению подготовки - строительство, квалификации главного инженера проекта (специалист по организации строительства) (7 уровень квалификации), повышения квалификации по дополнительной профессиональной программе «Современные методы контроля качества строительных работ. Испытания грунтов, растворов, бетонных и бетонных конструкций»;

5) относительно замечания предпринимателя об указании на страницах 10, 13, 14, 16 заключения эксперта от 08.07.2024 № 1 количества измерений, показавших нормативные значения ширины проезжей части с учетом допустимых отклонений, - 16,7 %, количества измерений со значением поперечного уклона, удовлетворяющего нормативным значениям с учетом допустимых отклонений, - 67,4 %, количество измерений составило 102,                     из которых 71 измерение (69,6 % от общего количества измерений) находится                                      в допустимых отклонениях 3 мм, 31 измерение (30,4 % от общего количества измерений) находится в допустимых отклонения 6 мм, то есть, несмотря на фактически установленный 70 % порог допустимых отклонений и фактическое превышение ширины проезжей части, между тем стоимость работ по устранению некачественно выполненных работ определена экспертом в размере  7 989 663 руб. 09 коп., то есть, практически 100 % от всего выполненного объема работ, эксперт пояснил:

- на странице 12 заключения эксперта от 08.07.2024 № 1 указано на то, что значение максимальной плотности принимают по результатам приемо-сдаточных испытаний асфальтобетонной смеси для проверяемого участка, в случае отсутствия значения максимальной плотности по результатам приемо-сдаточных испытаний, значение максимальной плотности принимают по утвержденному рецепту. В соответствии с паспортом на асфальтобетонную смесь, изготовленную 11.08.2023 и 12.08.2023, максимальная плотность при испытании составила 2,533 г/м3. Содержание воздушных пустот составит: 9,16 % и 7,46 %. Согласно пункту 8.2.4 ГОСТ Р 58406.2-2020 содержание воздушных пустот для верхнего слоя покрытия при определении по единичным измерениям должно быть от 1,0 % до 6,0 %. Соответственно, ни одна из проб не прошла по показаниям процент уплотнения. При этом эксперт указал, что асфальтобетонное покрытие является единым полотном, ремонт его отдельных участков нецелесообразен.

На вопрос суда относительно преодоления воздушных пустот эксперт пояснил, что их устранение невозможно, поскольку уплотнение происходит в первый час устройства асфальтобетонной смеси при температуре 130 ?. Кроме того, по данному вопросу о наличии пустот эксперт обратил внимание на наличие в теле дорожного покрытия посторонних предметов.

Также эксперт пояснил, что разница между стоимостью работ по контракту на сумму 8 631 497 руб. 04 коп. и стоимостью работ по устранению некачественно выполненных работ, определенной в экспертном заключении на сумму 7 989 663 руб.09 коп., обусловлена ценообразованием.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, несет риск наступления последствий совершения или несовершения им процессуальных действий (статьи 9, 65 АПК РФ).

Доводы кассационной жалобы о том, что подрядчиком обязательства                           по контракту исполнены в полном объеме и надлежащим образом, в связи с чем подлежат оплате, о наличии потребительской ценности результата работ для заказчика подлежат отклонению.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ в их совокупности и взаимосвязи, проанализировав условия контракта, акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, подписанные подрядчиком в одностороннем порядке, переписку сторон, техническое заключение № 23/011-1-ЛНК, решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта, учитывая выводы, изложенные в экспертном заключении от 08.07.2024 № 1, пояснения эксперта ФИО4 в суде апелляционной инстанции, установив факт выполнения предпринимателем работ по контракту, наличие в фактически выполненных работах существенных недостатков (качество выполненных работ                        не соответствует требованиям нормативных актов по следующим показателям: качество уплотнения асфальтобетонной смеси; поперечные уклоны проезжей части; поперечная              и продольная ровность), причиной возникновения которых явилось ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств по контракту, констатировав, что требование                 об устранении недостатков выполненных работ ИП ФИО2 не исполнено, контракт расторгнут, при этом для устранения недостатков требуется замена асфальтобетонного покрытия с проведением строительного контроля технологических процессов, суды пришли к обоснованным выводам о наличии оснований для перерасчета итогового платежа подрядчика путем уменьшении установленной за выполненные работы цены на стоимость устранения недостатков, определенную экспертным путем в размере                7 989 663 руб., обоснованно удовлетворив первоначальные исковые требования частично.

Аргументы заявителя кассационной жалобы о том, что заключение судебной экспертизы является ненадлежащим доказательством, о наличии оснований для назначения по делу повторной экспертизы отклоняются.

Руководствуясь статьями 82, 86, 87 АПК РФ, принимая во внимание правовые позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенные в постановлении Пленума от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», положения Закона № 73-ФЗ, суды обеих инстанций оценили экспертное заключение наряду с другими доказательствами по делу и пришли к выводу, что заключение является полным                         и обоснованным; выводы экспертов носят последовательный, непротиворечивый характер; экспертами дана подписка о том, что они предупреждены об ответственности              за дачу заведомо ложного заключения; на момент вынесения определения о назначении судебной экспертизы об отводе экспертов не заявлено, экспертное заключение подготовлено лицами, обладающими соответствующей квалификацией для исследований подобного рода; экспертиза по форме и содержанию соответствует требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ; обстоятельств, свидетельствующих о недостоверности экспертного заключения, не установлено, правомерно посчитав, что, в рассматриваемом случае, отсутствовали основания для проведения повторной экспертизы.

Несогласие стороны спора с выводами экспертов само по себе не влечет необходимость проведения повторной или дополнительной экспертизы, поскольку на стороне, оспаривающей результаты экспертизы, лежит обязанность доказать обоснованность своих возражений против выводов экспертов (наличие противоречий в выводах экспертов, недостоверность используемых источников и тому подобное). При этом допущенные экспертами нарушения должны быть существенными, способными повлиять на итоговые выводы по поставленным вопросам. Между тем доказательств, достаточных для опровержения выводов экспертов, предпринимателем не представлено.

Доводы заявителя кассационной жалобы относительно отсутствия в заключении эксперта расписки (информации), свидетельствующей о предупреждении кого-либо                об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения при непосредственном проведении экспертизы на объекте являлись предметом исследования судов и мотивированно отклонены, с указанием на то, что из заключения эксперта достоверно следует, что эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных заключений (страница 4 заключения эксперта), в заключении эксперта имеются подписи экспертов (титульный лист, страницы 1, 5, 19), подписи экспертов скреплены оттиском печати экспертной организации.

При этом судами установлено наличие необходимого образования и достаточной квалификации для проведения такого рода экспертизы как у ФИО4, так                         и у ФИО5, которым судом поручено проведение судебной экспертизы.

Доводы заявителя кассационной жалобы о том, что пояснения эксперта                    ФИО4 в суде апелляционной инстанции представляют собой иное заключение эксперта, что требовало назначения по делу повторной судебной экспертизы, не нашли своего подтверждения в ходе кассационного производства; учитывая возражения ответчика относительно экспертного заключения, суд апелляционной инстанции                         в порядке части 2 статьи 55 АПК РФ заслушал пояснения эксперта ФИО4 с учетом аргументов, приведенных лицами, участвующими в деле; при этом иных выводов, отличных от выводов в заключении, экспертом при даче пояснений не постановлено.

Довод заявителя кассационной жалобы о проведения судебной экспертизы в его отсутствие, что ставит под сомнение доказательственную силу экспертного заключения, не опровергают достоверность экспертного заключения.

Лица, участвующие в деле, могут присутствовать при проведении экспертизы, за исключением случаев, если такое присутствие способно помешать нормальной работе экспертов, но не вправе вмешиваться в ход исследований (часть 2 стать 83 АПК РФ). Следовательно, присутствие при проведении экспертизы лиц, участвующих в деле, не является обязательным; доказательств того, что предпринимателю отказано                        в возможности присутствовать при проведении экспертизы, в материалы дела                           не представлено.

На основании пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и подрядчика за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом (часть 4 статьи 34 Закона № 44-ФЗ).

Частью 6 статьи 34 Закона № 44-ФЗ установлено, что в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Согласно части 7 статьи 34 Закона № 44-ФЗ пени начисляются за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации (далее - ЦБ РФ) от цены контракта (отдельного этапа исполнения контракта), уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом (соответствующим отдельным этапом исполнения контракта) и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления пени.

Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления штрафов (часть 8 статьи 34 Закона № 44-ФЗ).

В силу пункта 11.5 контракта в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки ЦБ РФ от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком, за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления пени.

Согласно подпункту «б» пункта 11.12 контракта за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в следующем порядке: 5 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно).

Суды первой и апелляционной инстанций, установив факт неисполнения (ненадлежащего исполнения) предпринимателем обязательств по контракту, а также факт нарушения сроков исполнения обязательств, правомерно констатировали наличие оснований для привлечения ИП ФИО2 к ответственности в виде взыскания в пользу Администрации штрафа согласно подпункту «б» пункта 11.12 контракта в сумме 431 574 руб. 85 коп. (8 631 497 руб. 04 коп. х 5 %), пени в соответствии с пунктом 11.5 контракта в размере 527 240 руб. 62 коп. за период с 31.07.2023 по 18.12.2023 (до даты расторжения контракта), в связи с чем сделали верный вывод об удовлетворении встречных исковых требований.

В данном случае неисполнение обязательства предпринимателем по контракту свидетельствует как о ненадлежащем исполнении обязательств, предусмотренных контрактом, так и о просрочке исполнения обязательства, которая имела место с момента наступления срока для выполнения работ до момента расторжения договора в связи                   с односторонним отказом заказчика от него.

В части распределения судебных расходов кассационная жалоба доводов                        не содержит, оснований для признания необоснованными выводов суда апелляционной инстанции в данной части суд округа не усматривает.

Иные доводы кассационной жалобы по существу направлены на переоценку установленных судами обстоятельств и исследованных доказательств.

Между тем из полномочий суда кассационной инстанции исключены действия по установлению обстоятельств, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судами, по предрешению вопросов достоверности или недостоверности доказательств, преимущества одних доказательств перед другими, а также по переоценке доказательств, которым уже была дана оценка судами первой и апелляционной инстанций (статьи 286, 287 АПК РФ, пункт 32 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции»).

Иное толкование заявителем жалобы положений действующего законодательства, а также иная оценка обстоятельств спора, не свидетельствуют о неправильном применении судами норм права.

Нарушений норм материального и процессуального права, в том числе являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ безусловными основаниями для отмены судебных актов, судами не допущено.

Поскольку апелляционным судом изменено решение суда первой инстанции, а предпринимателем обжалуются решение и постановление, с учетом положений пункта 1 части 1 статьи 287 АПК РФ оставлению в силе подлежит постановление суда апелляционной инстанции.

В силу статьи 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы относятся на ее заявителя.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

постановление от 06.02.2025 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А70-26603/2023 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий                                                      Э.В. Ткаченко

Судьи                                                                                    М.Ю. Бедерина

ФИО1