ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-102460/2017-147-912

г. Москва

31 августа   2017 г.

Резолютивная часть решения оглашена 30.08.2017 г.

Полный текст решения изготовлен 31.08.2017 г.

Председательствующего судьи: Дейна Н.В.  

протокол вел секретарь судебного заседания Демина Е.А.

Рассмотрев  в судебном заседании дело по заявлению ООО «ФОРТ»  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации 08.06.2006, адрес 390540, Рязанская обл., р-н Рязанский, Сельское поселение Окское, д. 1А)

к УФАС по г. Москве (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации 09.09.2003, адрес 107078, 

<

...>)

третьи лица: ГКУ АЗ (КС) ДЗМ, Департамент города Москвы по конкурентной политике (Тендерный комитет), ЗАО «Сбербанк-АСТ»

о признании незаконными решения № 2-57-2062/77-17 от 06.03.2017

с участием

от заявителя – ФИО1 (паспорт, доверенность № 53/17 от 15.04.2017 г.), ФИО2 (паспорт, доверенность № 120/17 от 02.08.2017 г.) 

от ответчика – ФИО3 (удостоверение, доверенность № 3-48 от 28.12.2016 г.)

от третьих лиц – ЗАО «Сбербанк-АСТ» - неявка (уведомлен), ГКУ АЗ (КС) ДЗМ – неявка (уведомлен), Департамент города Москвы по конкурентной политике (Тендерный комитет) – неявка (справка почты)

суд

УСТАНОВИЛ:

ООО «ТД «Уралкабель» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к УФАС по г. Москве о признании незаконным решения по делу № 1-00-590/77-77 от 24.03.2017.

Третьи лица в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом. 

Ответчик против удовлетворения заявленных требований возражал, по основаниям изложенным в письменном отзыве. 

Выслушав объяснения представителей, явившихся в судебное заседание, исследовав материалы дела и оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности, арбитражный суд первой инстанции приходит к выводу, что требования заявителя не подлежат удовлетворению, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, ООО «ФОРТ» 12.01.2017 обратилось в Московское УФАС России с жалобой № 1105 от 12.01.2017 (далее - жалоба 12.01.2017) на положения аукционной документации, поскольку, как указывало общество, требованиям Технического задания соответствует товар только одного производителя. Контрольным органом решением по делу № 2-57-556/77-16 от 19.01.2017 жалоба признана обоснованной, в действиях заказчика установлено нарушение, ограничивающее количество участников закупки, в связи с установлением формы выпуска лекарственного препарата только в виде суспензии. Московское УФАС России выдал заказчику предписание, которым обязало его устранить допущенное нарушение путем внесения изменений в документацию на основании решения по делу № 2-57-556/77-16 от 19.01.2017.

Во исполнение указанного предписания заказчиком внесено изменение в Техническое задание аукционной документации, предусматривающее возможность поставки вакцины как в форме суспензии, так и в виде раствора для внутримышечного и подкожного введения.

27.02.2017 ООО «ФОРТ» обратилось в Московское УФАС России с жалобой № 8361 (далее - жалоба от 27.02.2017), в которой просило повторно рассмотреть положения Технического задания, ограничивающие количество участников закупки, а также действия заказчика по неисполнению предписания контрольного органа от 19.01.2017, вынесенного по делу № 2-57-556/77-16.

Московское УФАС России, рассмотрев указанную жалобу, признало ее необоснованной и приняло решение от 06.03.2017 по делу № 2-57-2062/77-17.

Не согласившись с решением Управления от 06.03.2017, ООО «ФОРТ» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с требованием о признании его незаконным, поскольку, как утверждает заявитель, Московское УФАС России не рассмотрело довод заявителя о неисполнении заказчиком предписания по делу № 2-57-556/77-16 от 19.01.2017. Также заявитель ссылается на ограничение заказчиком конкуренции при осуществлении закупки, поскольку характеристикам лекарственного препарата, указанным заказчиком в документации, соответствует товар только одного производителя - ООО «НПА Петровакс Фарм», иной же производитель - ФГУП «НПО «Микроген» - временно не осуществляет производство аналогичного препарата.

В силу ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходил из следующего. 

Как следует из материалов дела, 10.01.2017 Государственное казенное учреждение города Москвы «Агентство по закупкам (контрактная служба) Департамента здравоохранения города Москвы» опубликовало в единой информационной системе закупок извещение о проведении электронного аукциона с реестровым номером 0173200001416001931 на право заключения государственного контракта на поставку специфических лекарственных препаратов (Вакцина для профилактики гриппа [инактивированная]+Азоксимера бромид) для обеспечения стационарных медицинских организаций города Москвы в 2017 году (УНЗ 172235).

Согласно Техническому заданию (в редакции от 10.01.2017), размещенному в составе документации заказчиком установлены требования к закупаемому препарату.

ООО «ФОРТ» обратилось в Московское УФАС России с жалобой от 12.01.2017, в которой просило признать действия заказчика по установлению указанных требований в Техническом задании ограничивающими конкуренцию при проведении аукциона, поскольку установленным  характеристикам соответствует лишь товар одного производителя.

ООО «ФОРТ» указало, что установленная заказчиком лекарственная форма «суспензия» ограничивает количество участников закупки в аукционе, так как иные производители выпускают вакцины в форме раствора, вместе с тем, форма выпуска не влияет на качественные и функциональные характеристики лекарственного препарата. В связи с чем общество настаивало на расширении количества лекарственных форм закупаемого препарата и предусмотреннии в документации двух форм: суспензия или раствор.

Также общество обжаловало установление заказчиком требования о возможности введения лекарственного препарата как внутримышечно, так и подкожно, поскольку, как указывало общество, иные производители выпускают вакцины, разделяя данные способы введения. В связи с чем ООО «ФОРТ» указывало на необходимость отдельного установления в документации нескольких возможных способов введения препарата.

Кроме того, общество ссылается на то, что международное непатентованное наименование препарата (далее - МНН), установленное заказчиком в Техническом задании, с указанием на содержание в вакцине азоксимера бромида, ограничивает конкуренцию при проведении закупки, поскольку ему соответствует только один препарат - «Гриппол плюс» - производства ООО «НПО ПетроваксФарм», содержащий азоксимера бромид (иные же производители, по утверждению общества, не производят такие препараты), в связи с чем, общество просило допустить возможность предложения участником закупки эквивалентных вакцин, не содержащих азоксимера бромида.

Последний довод общества касался требования Технического задания, в соответствии с которым вакцина должна подходить для применения как детям с 6 месяцев, подросткам, так и взрослым без ограничения возраста с дозировкой 0, 5 мл/доза. Как указывало общество, названному требованию соответствует также только вакцина «Грипол плюс» производства ООО «НПО ПетроваксФарм».

По результатам рассмотрения жалобы ООО «ФОРТ» от 12.01.2017 Московское УФАС России приняло решение по делу № 2-57-556/77-16 от 19.01.2017, которым признало в действиях заказчика нарушение п. 1 ч. 1. ст. 33 Закона о контрактной системе, поскольку характеристикам, указанным заказчиком в документации, соответствует только один производитель.

Согласно п. 2 обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (утв. Президиумом

Верховного Суда РФ 28.06.2017) включение заказчиком в аукционную документацию требований к закупаемому товару, которые свидетельствуют о его конкретном производителе, в отсутствие специфики использования такого товара является нарушением положений статьи 33 Закона о контрактной системе.

В связи с чем, жалоба ООО «ФОРТ» была признана обоснованной, а заказчику выдано предписание привести документацию в соответствии с требованием Закона о контрактной системе, а также решением по делу № 2-57-556/77-16 от 19.01.2017. Таким образом, вопреки доводам заявителя, заказчик обязан был внести изменения в документацию не в соответствии с жалобой общества, а в соответствии с принятым контрольным органом решением от 19.01.2017, которым установлено, что спорным требованиям соответствует лишь один производитель. Таким образом, заказчик, исполняя предписание контрольного органа, должен был внести изменения в документацию, таким образом, чтобы требуемым в Техническом задании характеристикам вакцины соответствовал не только один производитель.

Указанное решение ООО «ФОРТ» не обжаловалось и вступило в законную силу.

14.02.2017 Департамент города Москвы по конкурентной политике письмом № 77-16-106/7 уведомил Московское УФАС России об исполнении предписания по делу № 2-57-556/77-16 от 19.01.2017 посредством внесения в документацию изменения. Как следует из Технического задания (в редакции после исполнения предписания от 07.02.2017), опубликованного заказчиком в единой информационной системе закупок, Учреждение изменило требование к лекарственной форме препарата, предусмотрев возможность предложения участниками закупки вакцины с лекарственной формой в виде раствора.

Таким образом, после исполнения заказчиком предписания, требованиям, указанным в Техническом задании, соответствовал товар нескольких производителей: ООО «НПО ПетроваксФарм», ФГУП «НПО «Микроген» Минздрава России, ООО «ФК ПЕТРОВАКС».

Однако, в связи с тем, что в решении Московского УФАС России отсутствовали указания на признание жалобы обоснованной в части, ООО «ФОРТ» сделало ошибочный вывод, что заказчик обязан при исполнении предписания руководствоваться не решением контрольного органа, а жалобой заявителя и внести соответствующие изменения в Техническое задание, руководствуясь доводами жалобы. В связи с чем ООО «ФОРТ» обратилось в Московское УФАС России с жалобой от 27.02.2017 на действия заказчика по ненадлежащему исполнению предписания, выданного Учреждению по результатам рассмотрения жалобы заявителя от 12.01.2017, в которой просило провести повторную проверку спорных положений документации об электронном аукционе и признать жалобу обоснованной.

По результатам рассмотрения жалобы ООО «ФОРТ» от 27.02.2017 Московским УФАС России принято решение от 06.03.2017 по делу № 2-57-2062/77-17, которым она признана необоснованной.

Заявитель, оспаривая решение контрольного органа от 06.03.2017, указывает, что Московским УФАС России приняты два противоположных решения.

Вместе с тем, судом отклоняется данный довод, поскольку ООО «ФОРТ», подавая жалобу от 12.01.2017, ссылалось на ограничение заказчиком конкуренции при проведении электронного аукциона, поскольку совокупности требований лекарственного препарата, изложенных Учреждением в Техническом задании, соответствует только один производитель - ООО «НПО ПетроваксФарм». Таким образом, контрольный орган, признавая жалобу от 12.01.2017 обоснованной и выдавая Учреждению предписание, обязал заказчика внести изменения в документацию таким образом, чтобы указанным требованиям соответствовал не только один производитель.

Как следует из сведений, опубликованных в едином государственном реестре лекарственных препаратов, вакцины для профилактики гриппа [инактивированные] +Азоксимера бромид выпускают в форме суспензии ООО «НПО ПетроваксФарм» и ООО «ФК ПЕТРОВАКС», в форме раствора - ФГУП «НПО «Микроген» Минздрава России.

В связи с чем Московское УФАС России по результатам рассмотрения жалобы ООО «ФОРТ» от 12.01.2017 признало требование документации к форме выпуска лекарственного препарата в виде суспензии, ограничивающим конкуренцию, поскольку иной производитель - ФГУП «НПО «Микроген» Минздрава России выпускает требуемый заказчику препарат только в форме раствора.

В связи с чем Московское УФАС России признало жалобу обоснованной, рассмотрев довод заявителя об ограничении заказчиком конкуренции в силу установления в Техническом задании формы выпуска вакцины исключительно в форме суспензии, тем самым позволив участникам электронного аукциона предложить вакцину как производства ФГУП «НПО «Микроген» Минздрава России, так и ООО «НПО ПетроваксФарм» и ООО «ФК ПЕТРОВАКС».

ФГУП «НПО «Микроген» Минздрава России выпускает вакцину, полностью соответствующую требованиям Технического задания (содержит также Азоксимера бромид, предполагает возможность внутримышечного и подкожного введения, имеет торговое наименование «Гриппол», что свидетельствует о возможности ее применения у детей с 6 месяцев, подростков и взрослых без ограничения возраста).

Таким образом, доводы заявителя об ограничительном характере всех требований Технического задания к закупаемому товару ошибочны, поскольку таковым являлось лишь требование о лекарственной форме препарата в виде суспензии, что было изменено заказчиком и позволило участникам закупки предложить товар нескольких производителей. 

В связи с чем при рассмотрении жалобы от 27.02.2017 Московским УФАС России принято оспариваемое решение, которым жалоба заявителя об ограничительном характере иных спорных требований заказчика признана необоснованной, поскольку установлено, что измененным положениям Технического задания соответствуют несколько производителей.  При этом, невозможность поставки товара конкретного производителя, очевидно востребованного обществом, не может свидетельствовать об ограничении конкуренции на торгах.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях Президиума ВАС РФ от 28.12.2010 № 11017/10, от 29 января 2013 года № 11604/12, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов. В этой связи включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение к участию в торгах.

Заказчик вправе определить в документации такие требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара/работы/услуги, которые соответствуют его потребностям с учетом специфики его деятельности и обеспечивают эффективное расходование бюджетных средств. При этом необходимо отметить, что потребности Заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований.

Таким образом, решение контрольного органа от 19.01.2017 по делу № 2-57-556/77-16 не противоречит оспариваемому решению.

Довод общества о недостаточности исследования контрольным органом письма ФГУП «НПО «Микроген» Минздрава России от 07.04.2016 № 00/04-03-01/06/1769 (далее -письмо), в соответствии с которым предприятие не производит препарат «Гриппол» не принимается судом, так как  из содержания оспариваемого решения, указанный довод рассмотрен контрольным органом и отклонен, поскольку представленное обществом письмо датировано 18.03.2016, в свою очередь, закупка проводилась заказчиком 07.02.2017. В связи с чем, указанное письмо не может свидетельствовать о том, что на момент проведения электронного аукциона ФГУП «НПО «Микроген» Минздрава России не производило указанный препарат.

Как следует из данного письма, ФГУП «НПО «Микроген» Минздрава России указывает, что им не производится вакцина «Гриппол» с консервантом в фасовке по 10 ампул, в свою очередь, в документации заказчиком устанавливалось требование о фасовке препарата по 1 ампуле в упаковке и без консервантов. Таким образом, указанное письмо не содержит выводов о прекращении ФГУП «НПО «Микроген» Минздрава России производства вакцины «Гриппол», соответствующий требованиям документации, и, как следствие, данное письмо не относится к предмету рассмотрения настоящего дела.

В связи с вышеизложенным, заявленные требования не подлежат удовлетворению.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Руководствуясь ст.ст. 110,  167, 170, 176,  198, 201 АПК РФ суд

РЕШИЛ:

Требования ООО «ФОРТ» об оспаривании решения Московского  УФАС России от 06.03.17 № 2-57-2062/77-17   - оставить без удовлетворения. 

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд.

СУДЬЯН.В. Дейна