АРБИТРАЖНЫЙ СУД КАЛУЖСКОЙ ОБЛАСТИ

248000, г. Калуга, ул. Ленина, д. 90; тел: (4842) 505-902, 8-800-100-23-53; факс: (4842) 599-457; 

http://kaluga.arbitr.ru; е-mail: kaluga.info@arbitr.ru

 

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

 

Дело №А23-6678/2019

20 мая 2020 года

г.Калуга

Резолютивная часть решения объявлена 20 мая 2020 года

Полный текст решения изготовлен 20 мая 2020 года

 

Арбитражный суд Калужской области в составе судьи Масенковой О.А., при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью "РиК" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 

<

...>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 

<

...>)

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, - Фонда капитального ремонта многоквартирных домов Калужской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 

<

...>)

о признании незаконными решений и предписаний от 07.08.2019 по делу №040/07/3-572/2019 и по делу №040/07/3-573/2019 в части признания доводов жалоб необоснованными,

при участии в судебном заседании:

от заинтересованного лица - представителя ФИО2 по доверенности от 09.01.2020 №5д, удостоверение, 

от третьего лица - представителя ФИО3 по доверенности от 13.01.2020, паспорт, 

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью "РиК" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Калужской области с заявлением о признании незаконными решений Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (далее - заинтересованное лицо, Калужское УФАС России) от 07.08.2019 по делу №040/07/3-572/2019 и по делу №040/07/3-573/2019 в части признания доводов жалоб общества необоснованными, и предписаний от 07.08.2019 по делу №040/07/3-572/2019 и по делу №040/07/3-573/2019.

Определением суда от 22.08.2019 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Фонд капитального ремонта многоквартирных домов Калужской области (далее - третье лицо, фонд).

В судебном заседании представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве и дополнениях к нему.

Представитель третьего лица также возражал против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве.

Заявитель своего представителя в судебное заседание не направил, о времени и месте судебного заседания в силу норм статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) извещен надлежащим образом.

На основании положений статей 9, 65, 70 (часть 31), 123, 156, 200 АПК РФ заявление рассмотрено при указанной явке по представленным доказательствам с учётом надлежащего извещения участвующих в деле лиц, установленного распределения бремени доказывания, доводов заявления, объёма и существа возражений.

Изучив материалы дела, заслушав пояснения сторон, суд установил следующее.

В адрес Калужского УФАС России 23.07.2019 от ООО "РиК" поступили жалобы на действия организатора торгов - Фонда капитального ремонта многоквартирных домов Калужской области при проведении:

- электронного аукциона на оказание услуг или выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме, предметом которого является выполнение работ по оценке технического состояния и проектированию капитального ремонта общего имущества многоквартирных домов, расположенных на территории Калужской области по адресам: 

<

...>; 

<

...>; 

<

...>; 

<

...>; 

<

...>; 

<

...>; 

<

...>; 

<

...> (номер извещения на сайте utp.sberbank-ast.ru 203750000011900094);

- электронного аукциона на оказание услуг или выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме, предметом которого является выполнение работ по оценке технического состояния и проектированию капитального ремонта общего имущества многоквартирных домов, расположенных на территории Калужской области по адресам: 

<

...>; 

<

...>; 

<

...>; 

<

...>; 

<

...>; 

<

...> (номер извещения на сайте utp.sberbank-ast.ru 203750000011900097).

По результатам рассмотрения вышеуказанных жалоб комиссией Калужского УФАС России 07.08.2019 приняты решения №040/07/3-572/2019 и №040/07/3-573/2019, которыми:

1. Жалобы общества были признаны обоснованными в части нарушений, установленных в пунктах 4, 7 мотивировочной части решений; 

2.  В действиях организатора торгов - Фонда капитального ремонта многоквартирных домов Калужской области признаны нарушения части 6 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации, статьи 759 Гражданского кодекса РФ;

3. Заказчику - Фонду капитального ремонта многоквартирных домов Калужской области выданы обязательные для исполнения предписания об устранении нарушений путем внесения изменений в пункты 9, 10 части II Технического задания при заключении контрактов в соответствии с действующим законодательством. 

4. Материалы дела переданы уполномоченному должностному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Не согласившись с указанными решениями и предписаниями ООО "РиК" в части признания доводов жалоб общества необоснованными обратилось в Арбитражный суд Калужской области с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган рассматривает жалобы, в частности: на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 №223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции" действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Исходя из части 17 статьи 18.1 Закона №135-ФЗ "О защите конкуренции" при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

Таким образом, у Калужского УФАС России имелись правовые основания для принятия и рассмотрения жалоб ООО "РиК" по существу.

В ходе рассмотрения жалоб общества комиссией Калужского УФАС России установлено следующее.

27.06.2019 на электронной площадке utp.sberbank-ast.ru размещено извещение 203750000011900094 на выполнение работ по оценке технического состояния и проектированию капитального ремонта общего имущества многоквартирных домов, расположенных на территории Калужской области по адресам: 

<

...>; 

<

...>; 

<

...>; 

<

...>; 

<

...>; 

<

...>; 

<

...>; 

<

...>.

В соответствии с Протоколом рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 22.07.2019 №2037500000119000940002 на участие в аукционе поступило 4 заявки.

Согласно Протоколу проведения электронного аукциона от 25.07.2019 №2037500000119000940003, победителем аукциона было признано ООО "РиК".

28.06.2019 на электронной площадке utp.sberbank-ast.ru размещено извещение 203750000011900097 на выполнение работ по оценке технического состояния и проектированию капитального ремонта общего имущества многоквартирных домов, расположенных на территории Калужской области по адресам: 

<

...>; 

<

...>; 

<

...>; 

<

...>; 

<

...>; 

<

...>.

В соответствии с Протоколом рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 23.07.2019 №2037500000119000970002 на участие в аукционе поступило 4 заявки.

Согласно Протоколу проведения электронного аукциона от 26.07.2019 №2037500000119000970003, победителем аукциона было признано ООО "РиК".

Согласно доводам жалобы общества требования, установленные в разделе II пункта 12 Технического задания аукционной документации об установлении предельной стоимости работ, а также установленные в разделе II пункта 9 Технического задания аукционной документации о согласовании акта оценки технического состояния и дефектной ведомости объемов работ с органами местного самоуправления, управляющей организации являются незаконными.

В ходе рассмотрения жалобы по существу комиссией Калужского УФАС России установлено следующее. 

Пунктом 9 раздела II Технического задания установлен следующий состав и последовательность работ:

"Для заключения договора на ПСД, разработать Календарный график на основании задания на проектирование и утвердить Заказчиком, включающий сроки выполнения следующих видов работ:

1. подготовительные работы, включающие:

- выполнение визуального обследования элементов и инженерных МКД;

- выполнение обмерных работ по конструкциям и инженерным коммуникациям МКД;

- выполнение фотофиксации элементов, инженерных коммуникаций МКД и участков разрушений элементов;

- подготовка отчета по выполнению первого этапа работ, включающего акт оценки технического состояния здания и обмерных чертежей с техническим предложением по видам работ;

- предоставление документации Заказчику, с письменным уведомлением о направлении указанных документов на утверждение.

2. Основные проектные работы:

- после письменного утверждения отчетной документации приступить к выполнению рабочей документации;

- направление технических решений рабочей документации в электронном виде для согласования с письменным уведомлением о направлении указанных документов;

- согласование колористических решений с ОМС;

- согласование технических решений энергосбытовыми организациями, выдающими технические условия (раздел теплоснабжения и узел учета отопления, раздел горячее водоснабжение и узел учета горячего водоснабжения);

- направление технических решений рабочей документации в электронном виде Заказчику для согласования с письменным уведомлением о направлении указанных документов;

- предварительное согласование технических решений Заказчиком (ПТО);

- выполнение рабочей документации;

- устранение замечаний Заказчика (приведение рабочей документации в соответствие со сметной документацией).

3. Основные сметные работы:

- выполнение сметной документации после предварительного согласования технических решений Заказчиком;

- направление сметной документации в электронном виде Заказчику для согласования с письменным уведомлением о направлении указанных документов (СДО);

- устранение замечаний и согласование Заказчика;

- проведение проверки достоверности сметной документации.

4. Утверждение рабочей и сметной документации Заказчиком.

5. Вспомогательные работы:

- составление и согласование акта оценки технического состояния (приложение) и дефектной ведомости объемов работ с ОМС, управляющей организации (приложение);

- оформление и комплектование ПСД по условиям договора;

- комплектная сдача комплекта ПСД с оформлением Акта передачи документации, с письменным уведомлением о направлении указанных документов;

- направление Акта выполненных работ по договору Заказчику, с письменным уведомлением о направлении указанных документов".

Пунктом 12 раздела II Технического задания установлено, что при составлении сметы на ремонт крыши учесть, что стоимость работ не должна превышать 4 000 руб. за кв.м. крыши, стоимость работ по ремонту фасада не должна превышать 3 700 руб. за кв.м. фасада, стоимость работ по ремонту системы ХВС не должна превышать 2 300 руб./кв.м общей площади помещений дома.

Согласно письменным пояснениям организатора торгов, график выполнения работ соответствует требованиям технического задания. Техническое задание содержит перечень работ, на основании которого подрядчиком должна быть разработана проектно-сметная документация. Также проведение и согласование подготовительных работ не может исключить возможность проектной организации внести изменение в проектную документацию с целью достижения предельной стоимости работ, установленной заказчиком. Кроме того, в аукционной документации и в проекте договора на проектирование оплата выполненных работ не ставится в зависимость от суммы, которую подрядчик заложил в сметной документации. До проведения обследования многоквартирного дома и составления дефектной ведомости невозможно точно говорить о стоимости работ.

Кроме того, в ходе рассмотрения антимонопольным органом жалоб общества организатор торгов пояснил, что предельная стоимость ремонта установлена без обследования МКД.

При этом общество ссылается на то, что сметная документация на проведение капитального ремонта общего имущества МКД, составленная по результатам утвержденного Фондом обследования и утвержденной Фондом технической (рабочей) документации может быть оценена на предмет соответствия требований об установлении максимальной предельной стоимости работ в размере 4 000 руб. за кв.м. крыши и 3 700 руб. за кв.м. фасада только лишь после проведения соответствующих работ, предусмотренных конкурсной документацией (Раздел XV), а именно в Приложении №4 в Договору подряда "График выполнения работ по МКД______", в котором указаны наименования этапов работ и сроки, отведенные на исполнение условий договора по конкретному этапу работ.

После чего может выясниться, что утвержденные Фондом материалы обследования, разработанная и утвержденная техническая (рабочая) документация на проведение капитального ремонта общего имущества МКД, составленная сметная документация не отвечает требованиям технического задания, составленного Фондом без проведения обследования МКД.

Поскольку проектировщик в ходе исполнения договора: не может повлиять на виды работ, полученные по результатам обследования МКД и утвержденные Фондом; не может повлиять на объемы работ согласованные Фондом в технической (рабочей) документации; не может повлиять на федеральные единые расценки, на основе которых составляется сметная документация, то по независящим от подрядчика причинам исполнение требования Фонда об установлении максимальной предельной стоимости работ в размере 4 000 руб. за кв.м. крыши и 3 700 руб. за кв.м. фасада, прописанной в техническом задании к договору подряда, может быть невозможным.

Между тем, как верно отмечено в ходе рассмотрения жалоб по существу, комиссией Калужского УФАС России, документарных подтверждений того, что подрядчик не вложится в установленные заказчиком предельные стоимости работ, обществом в материалы дела не представлено.

Более того, стоит отметить, что в настоящий момент заключенные, по результатам вышеуказанных аукционов, между фондом и обществом договора подряда исполнены сторонами в полном объеме, при этом доказательств, подтверждающих предположение заявителя, по факту исполнения данных договоров, также в материалы дела не представлено.

Ссылка заявителя на пункты 3 и 5 Приложения к Постановлению Правительства Калужской области от 25.01.2016 №38 "Об установлении размера предельной стоимости услуги (или) работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме, которая может оплачиваться региональным оператором за счет средств фонда капитального ремонта, сформированного исходя из минимального размера взноса на капитальный ремонт" не может быть принята судом во внимание, поскольку данным постановлением Правительством Калужской области установлены предельные, а не минимальные размеры стоимости работ по капитальному ремонту, в связи с этим заказчик, установив цены ниже максимальных, не нарушает требования указанного постановления.

Кроме того, следует отметить, что в ходе рассмотрения жалоб по существу, заказчиком в материалы дела был приобщен Отчет о результатах выездного мониторинга Государственной корпорации - Фонда содействия реформирования жилищно-коммунального хозяйства от 15.05.2019 №О-40/07, согласно которого Фондом капитального ремонта многоквартирных домов Калужской области при утверждении предельной стоимости услуг и (или) работ не обеспечен контроль за соблюдением положений Методических рекомендаций по определению размера предельной стоимости услуг и (или) работ по капитальному ремонту общего имущества в МКД, в части касающейся использования средней фактической стоимости работ по аналогичному виду работ аналогичного объекта-представителя, что привело к необоснованному завышению стоимости разработки проектной документации по проверенным МКД (пункты 2.1.2, разделы выводы и предложения Отчета).

Заявителем не указано какие конкретно нормы закона и подзаконных актов были нарушены заказчиком при установлении в техническом задании предельной стоимости работ. 

Вместе с тем, требования действующего законодательства не устанавливают подобные запреты.

Более того, как следует из пояснений представителя фонда, в случае увеличения предельной стоимости, стороны договора подряда вправе заключить дополнительное соглашение к нему.

На основании изложенного, учитывая, что вышеуказанный довод общества в части необоснованного установления фондом предельной стоимости работ носит лишь предположительный характер и не основан на требованиях действующего законодательства, суд приходит к выводу о том, что комиссия Калужского УФАС России пришла к правомерному выводу о необоснованности данного довода заявителя.

Также ООО "РиК" не согласно с установлением Фондом капитального ремонта многоквартирных домов Калужской области требований к подрядчику о согласовании акта осмотра технического состояния обследования жилого дома и дефектной ведомости, в том числе в сроки, установленные договором без учета участия третьих лиц в договорных отношениях.

Начало согласования работ с управляющей компанией (далее - УК) и органом местного самоуправления (далее - ОМС) в соответствии с графиком выполнения работ предусмотрено с 45 по 50 календарный день исполнение договора в течение 7 календарных дней без учета выходных и праздничных дней.

Акт осмотра технического состояния многоквартирного дома является исходной документаций необходимой проектировщику для выполнения работ по разработке проектно-сметной документации на капитальный ремонт общего имущества МКД, а в силу статьи 759 Гражданского кодекса РФ предоставляемый заказчиком до начала работ по разработке проектно-сметной документации.

Данный вид документа разрабатывается управляющей компанией в соответствии с ГОСТ Р 56194-2014 "Услуги жилищно-коммунального хозяйства и управления многоквартирными домами. Услуги проведения технических осмотров многоквартирных домов и определение на их основе плана работ, перечня работ. Общие требования." (далее - ГОСТ Р 56194-2014).

В статье 1 ГОСТ Р 56194-2014 указано, что стандарт предназначен для применения лицами, предоставляющими услуги управления многоквартирным домом и (или) содержания общего имущества многоквартирного дома.

Пунктом 4.1 ГОСТ Р 56194-2014 установлено, что услуга проведения технических осмотров имущества предоставляется с целью: определения и получения количественной оценки контролируемых параметров, характеризующих нормативное или работоспособное техническое состояние имущества; обеспечения своевременного выявления несоответствия состояния имущества проектным показателям, требованиям законодательства РФ, угрозы безопасности жизни и здоровью граждан и окружающей среды; определения состава работ, формирования и корректировки плана работ, перечня работ (далее - состав работ), выполняемых при содержании имущества и др.

В силу пункта 4.2 ГОСТ Р 56194-2014 услуга проведения технических осмотров является системной и проводится в процессе выполнения работ содержания имущества.

Согласно пункта 6.1 ГОСТ Р 56194-2014 услуга проведения технических осмотров предоставляется также при проектировании, определении необходимости проведения, текущего и (или) капитального ремонта имущества.

Следовательно, акт технического состояния должен быть составлен до начала работ по обследованию и разработке проектно-сметной документации лицом, управляющим общим имуществом МКД и обеспечивающим безопасную эксплуатацию МКД - управляющей организацией, и согласован органом местного самоуправления, так как данный документ определяет необходимость проведения капитального ремонта и является основанием для внесения МКД в региональную программу по капитальному ремонту.

В соответствии с подпунктом 7 пункта 6 Постановления Правительства РФ от 03.04.2013 №290 "О минимальном перечне услуг и работ, необходимых для обеспечения надлежащего содержания общего имущества в многоквартирном доме, и порядке их оказания и выполнения" (вместе с "Правилами оказания услуг и выполнения работ, необходимых для обеспечения надлежащего содержания общего имущества в многоквартирном доме") в целях обеспечения оказания услуг и выполнения работ, предусмотренных перечнем услуг и работ, лица, ответственные за содержание и ремонт общего имущества в многоквартирном доме, обязаны в том числе осуществлять подготовку предложений о выполнении плановых текущих работ по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме, а также предложений о проведении капитального ремонта, в том числе по результатам проведенных осмотров общего имущества в многоквартирном доме, и доводить их до сведения собственников помещений в многоквартирном доме в порядке, установленном жилищным законодательством Российской Федерации.

Затраты на проведении осмотра технического состояния конструктивных элементов МКД, а также составления акта осмотра технического состояния многоквартирного дома и формирование предложений о проведении капитального ремонта, в том числе по результатам проведенных осмотров общего имущества в многоквартирном доме предусмотрены статьей затрат оплачиваемых собственниками помещений МКД по статье "содержание и текущий ремонт" и являются обязанностью управляющих компаний, но не подрядчика, осуществляющего проведение обследования и разработки проектно-сметной документации на капитальный ремонт МКД.

Данный вид документа оформляется управляющей компанией и является необходимой информацией при проведении технического обследования.

Статьей 759 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации, то есть исходные данные для выполнения проектных и изыскательских работ.

Таким образом, на момент заключения договора исходные данные в виде акта осмотра технического состояния должны быть предоставлены проектной организации перед началом работ, а не готовиться подрядчиком по завершению работ по договору и согласовываться силами подрядчика.

Кроме того, в Приложении 4 "График выполнения работ по МКД к договору подряда на выполнение работ по оценке технического состояния и проектированию капитального ремонта общего имущества многоквартирных домов, расположенных на территории Калужской области предусмотрено 7 календарных дней на работы по согласованию акта технического обследования жилого дома, дефектной ведомости и получение положительного заключения специализированной организации на сметный расчет.

При этом, в силу статьи 12 Федерального закона от 02.05.2006 №59-ФЗ "О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации" письменное обращение, поступившее в государственный орган, орган местного самоуправления или должностному лицу в соответствии с их компетенцией, рассматривается в течение 30 дней со дня регистрации письменного обращения, за исключением случая, указанного в части 1.1 настоящей статьи.

Соответственно, сроки, установленные заказчиком в графике выполнения работ, не соответствуют вышеуказанной норме права и повлекут нарушение подрядной организацией сроков выполнения работ по независящим от подрядчика причинам.

Более того, установление организатором конкурса в технической части конкурсной документации требования о получении победителем конкурса согласования проектно-сметной документации с управляющей компанией и органом местного самоуправления не предусмотрено нормами Жилищного кодекса РФ.

Поскольку подрядчик не вправе повлиять на срок согласования органом местного самоуправления, срок согласования управляющей компанией и срок проведения проверки сметной документации в специализированной организации, то срок, установленный в конкурсной документации и договоре продолжительностью 7 календарных дней является заведомо неисполнимым по независящим от него обстоятельствам и приведет к нарушению последним договорных условий.

Более того, стоит отметить, что согласование с управляющей компанией акта технического осмотра и дефектной ведомости при проведении капитального ремонта не предусмотрено ни одним нормативно-правовым актом.

Иного в материалы дела не представлено.

На основании изложенного, комиссией Калужского УФАС России сделан необоснованный вывод о неправомерности указанного довода заявителя жалоб.

При этом ссылка антимонопольного органа на то, что согласно предмету договора, аукцион проводится на выполнение работ по оценке технического состояния и проектированию капитального имущества многоквартирных домов, не принимается судом во внимание.

Согласно пункта 1 статьи 2 Закона Калужской области от 01.07.2013 №460-ОЗ "Об организации проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, расположенных на территории Калужской области" в целях определения очередности проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, а также учета и оценки технического состояния многоквартирных домов до и после проведения капитального ремонта осуществляется мониторинг технического состояния многоквартирных домов. Под мониторингом технического состояния многоквартирных домов понимается система наблюдения за техническим состоянием многоквартирных домов, включающая сбор, систематизацию, анализ и оценку сведений о техническом состоянии многоквартирных домов.

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Закона Калужской области от 01.07.2013 №460-ОЗ "Об организации проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, расположенных на территории Калужской области" региональная программа капитального ремонта разрабатывается на основании данных мониторинга технического состояния многоквартирных домов и данных о количественных и качественных характеристиках многоквартирных домов, содержащихся в информационной базе, ведение которой обеспечивает региональный оператор…

Таким образом, фонд, как региональный оператор, занимается мониторингом технического состояния МКД, которое основывается на акте технического состояния МКД, то есть МКД должен включаться в программу капитального ремонта на основании мониторинга технического состояния МКД.

При этом, акт технического состояния и дефектная ведомость, предусмотренные конкурсной документацией, и требуемые для согласования с органом местного самоуправления и управляющей компанией являются исходными данными для проектирования, в силу положений статьи 759 Гражданского кодекса РФ и первичной документацией, на основании которой многоквартирный дом включается в региональную программу капитального ремонта. Такие документы в свою очередь должны быть составлены и надлежащим образом согласованы с управляющей компанией, органом местного самоуправления и лицом, которое уполномочено действовать от имени собственников помещений в многоквартирном доме, еще на этапе включения МКД в региональную программу капитального ремонта.

В  жалобе общество также указывает на неправомерное установление Фондом капитального ремонта многоквартирных домов Калужской области требований к подрядчику обязанности подписания дополнительного соглашения в случае применения последним упрощённой системы налогообложения.

Пунктом 12 раздела II Технического задания было установлено, что проектной организации, находящейся на упрощенной системе налогообложения при заключении договора подряда по результатам аукционных процедур, необходимо заключить дополнительное соглашение на уменьшение цены на сумму НДС.

Как следует из оспариваемых решений, данный довод ООО "РиК" был признан комиссией Калужского УФАС России несостоятельным, при этом антимонопольный орган руководствовался представленным заказчиком в материалы жалоб Отчетом о результатах выездного мониторинга Государственной корпорации - Фонда содействия реформирования жилищно-коммунального хозяйства от 15.05.2019 №О-40/07, согласного которого Фонд капитального ремонта многоквартирных домов Калужской области не использует возможность снижения цены договора с подрядными организациями, работающими по упрощенной системе налогообложения, на часть суммы НДС (пункты 2.2.7, 2.2.13, 2.2.15, 2.2.17, 2.2.18, 2.2.20, раздел выводы Отчета), а также Представлением Прокуратуры города Калуги от 05.07.2019, из которого следует, что Фонду капитального ремонта многоквартирных домов Калужской области, как техническому заказчику, вменялось нарушение при проведении торговых процедур, в части не использования возможности снижения цены договора с подрядными организациями, работающими по упрощенной системе налогообложения, на часть суммы налога на добавленную стоимость. 

Между тем, суд не может согласиться с данным выводом антимонопольного органа, исходя из следующего.

Согласно письму Федеральной антимонопольной службы от 18.06.2019 №ИА/50880/19 в соответствии с положениями Закона о контрактной системе контракт заключается по цене, предложенной победителем закупки.

При формировании своего ценового предложения победитель закупки предлагает цену контракта с учетом всех налогов и сборов, которые он обязан уплатить в соответствии с положениями Налогового кодекса РФ.

Лицо, применяющее УСН, не является плательщиком НДС, но при этом оплачивает налог в соответствии с Налоговым кодексом РФ, который рассчитывается в зависимости от выбранного объекта налогообложения в соответствии с главой 26.2 Налогового кодекса РФ.

При этом Законом о контрактной системе не предусмотрена возможность корректировки (вычитания) заказчиком из цены контракта, предложенной победителем закупки, применяющим УСН, размер НДС.

Законом о контрактной системе не предусмотрена возможность корректировки, то есть вычитания заказчиком из цены контракта налога на добавленную стоимость. 

Таким образом, в связи с отсутствием в Законе о контрактной системе положений, позволяющих заказчику в одностороннем порядке корректировать (уменьшать) цену контракта в зависимости от применяемой победителем системы налогообложения, контракт заключается по цене, предложенной победителем. 

В соответствии с письмом Министерства финансов Российской Федерации (далее - Минфин России) от 27.12.2017 №24-03-08/87276 при установлении начальной (максимальной) цены контракта заказчик должен учитывать все факторы, влияющие на цену: условия и сроки поставки, риски, связанные с возможностью повышения цены, в том числе налоговые платежи, предусмотренные Налоговым кодексом РФ…

Таким образом, любой участник закупки, в том числе который освобожден от уплаты НДС и применяет УСН, вправе участвовать в закупках…

На основании изложенного, учитывая, что победителем закупки может быть лицо, которое не является плательщиком НДС и применяет УСН, заказчику в проекте контракта необходимо установить вариативное условие о цене контракта "включая НДС/НДС не облагается". 

Таким образом, указание в проекте контракта вариативного условия о цене контракта "включая НДС/НДС не облагается" является обязательным и не зависит от волеизъявления заказчика.

Как следует из письма Федеральной налоговой службы от 08.11.2016 №СД-4-3/21119@, пунктом 3 статьи 169 Налогового кодекса РФ установлено, что составлять счета-фактуры обязаны налогоплательщики НДС при совершении операций, признаваемых объектом налогообложения указанным налогом в соответствии с главой 21 Налогового кодекса РФ (за исключением операций, не подлежащих налогообложению (освобождаемых от налогообложения) в соответствии со статьей 149 Налогового кодекса РФ).

В связи с этим, организации и индивидуальные предприниматели, применяющие УСН, при осуществлении операций по реализации товаров (работ, услуг) не должны составлять и выставлять покупателям счета-фактуры.

Вместе с тем, в случае выставления лицами, не являющимися налогоплательщиками НДС, в том числе организациями и индивидуальными предпринимателями, перешедшими на УСН, покупателю товаров (работ, услуг) счета-фактуры с выделением суммы НДС вся сумма налога, указанная в этом счете-фактуре, в соответствии с пунктом 5 статьи 173 Налогового кодекса РФ подлежит уплате в бюджет.

Также, как следует из письма Федеральной налоговой службы от 08.11.2016 №СД-4-3/21119@, в случае, если в государственном контракте на поставку товаров (работ, услуг) их стоимость указана "включая НДС" и при оплате этих товаров (работ, услуг) заказчиком в платежном поручении выделена сумма НДС при невыставлении счета-фактуры у продавца, применяющего УСН, обязанность уплатить НДС в бюджет в соответствии с положениями главы 21 Налогового кодекса РФ не возникает.

В связи с изложенным, ФАС России указано, что при направлении победителем закупки, применяющим УСН, протокола разногласий по вопросу исключения из проекта контракта условия о включении НДС в цену контракта с приложением документов, подтверждающих факт применения таким участником закупки УСН, заказчику необходимо исключить указанное условие и внести изменения в проект контракта в части дополнения условием "НДС не облагается" с указанием основания.

При этом ссылка Калужского УФАС России на представление Прокуратуры города Калуги от 05.07.2019 является несостоятельной, так как снижение цены контракта в части суммы налога на добавленную стоимость не может быть технически реализовано, поскольку участниками аукциона являются как организации, применяющие УСНО, так и организации, применяющие ОСНО. 

При этом, создание условий преимуществ для организаций, применяющих разные системы налогообложения, будет являться нарушением Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции".

Также судом не принимается во внимание и довод антимонопольного органа о неосновательном обогащения организаций, применяющих УСНО, поскольку из налогового законодательства, в частности, не следует, что полученная в составе цены работ сумма налога на добавленную стоимость подлежит перечислению полностью в бюджет в случае, если истец является плательщиком налога на добавленную стоимость.

Аналогичная правовая позиция содержится в определении Верховного суда РФ от 15.10.2017 №308-ЭС17-13912).

Следующий довод общества о несоответствия сметной документации на разработку проектно-сметной документации и технического задания на выполнение работ по оценке технического состояния и проектированию капитального ремонта общего имущества многоквартирных домов, расположенных на территории Калужской области по адресам, также был признан антимонопольным органом несостоятельным, при этом последний руководствовался тем, что при рассмотрении жалоб в рамках статьи 18.1 Федерального закона "О защите конкуренции" антимонопольный орган ограничен во времени и средствах (например, по проведению экспертиз), в связи с этим заявители должны представлять документальные подтверждения своих доводов иначе их просто невозможно будет оценить на соответствие закона. В связи с чем, в ходе рассмотрения жалоб по существу, комиссия Калужского УФАС России отметила тот факт, что документарных подтверждений несоответствия технического задания и сметы заявителем в материалы дела представлено не было.

Также комиссией Калужского УФАС России указано на то, что в смете на проектные (изыскательские) работы заказчиком была заложена оплата работ на обследование, выполнение обмерных работ, а также на разработку проектно-сметной документации. Смета, являющаяся обоснованием начальной максимальной цены, содержит сумму, которую заказчик готов заплатить за разработку проектно-сметной документации. Сметной документацией предусмотрено выполнение  "1 категории сложности работ". В пункте 10 раздела II Технического задания установлено выполнение визуального обследования МКД по 1 категории сложности.

Согласно МДС 81-35.2004 "Методика определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации" (далее - методика) имеет в своем составе общие методические положения по составлению сметной документации и определению сметной стоимости строительства, выполнения ремонтных, монтажных и пусконаладочных работ на всех стадиях разработки предпроектной и проектной документации, формированию договорных цен на строительную продукцию и проведению расчетов за выполненные работы. В методике освещены основные положения по применению элементных сметных норм и расценок, а также лимитированных и прочих работ и затрат, предусмотренных сметно-нормативной базой ценообразования в строительстве на момент 2001 года.

Сметная документация на разработку проектно-сметной документации выполнена согласно пункта 4.95. Образцы оформления сметной документации на проектные (изыскательские) работы приведены в приложении №2 (образцы 1пс, 2п, 3п).

По мнению ООО "РиК" при составлении смет на стоимость разработку документации выявлены ошибки и несоответствия сметы и технического задания.

Согласно сметной документации на разработку проектно-сметной документации предусмотрено выполнение работ по "1 категории сложности работ". В техническом задании раздел II пункта 10 предусмотрено "2.1 Выполнение визуального обследования МКД по 1 категории сложности".

Объём работ по 1 категории сложности работ описан в таблице №6, №7 Государственных сметных нормативов "Справочник базовых цен на обменные работы и обследование зданий и сооружений".

Несоответствия сметы и технического задания представлены обществом в антимонопольный орган в виде сравнительной таблицы.

Вместе с тем, поскольку члены комиссии Калужского УФАС России не имеют специальных знаний в области строительства, суд полагает, что представление обществом в обоснование довода сравнительной таблицы, не является достаточным доказательством, подтверждающим довод заявителя о несоответствия технического задания и сметы.

При этом стоит отметить, что общество при рассмотрении жалоб антимонопольным органом не было лишено права представления иных доказательств, подтверждающих его довод, в том числе заключения специалистов в области строительства по данному вопросу. 

Однако, своим правом по представлению надлежащих доказательств обществом не воспользовалось, в связи с чем несет риск наступления последствий совершения или несовершения им процессуальных действий.

Более того, стоит отметить, что согласно представленным заказчиком в материалы дела актам №1, 2, 3 от 29.10.2019 сдачи-приемки выполненных работ по договорам подряда на выполнение работ по оценке технического состояния и проектированию капитального ремонта общего имущества многоквартирных домов установлено, что подрядчик выполнил работы по разработке проектно-сметной документации в полном объеме, полностью удовлетворяющим условиям договоров и оформленным в надлежащем порядке, что противоречит ссылке заявителя на наличие у последнего неясностей относительно того, чем нужно руководствоваться - сметой на проектные работы или техническим заданием.

Доводы заявления ООО "РиК" о нарушении Калужским УФАС России требований части 11 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 "О защите конкуренции» также являются несостоятельными, исходя из следующего.

В соответствии с частью 11 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 "О защите конкуренции" в случае принятия жалобы к рассмотрению антимонопольный орган размещает в течение трех рабочих дней со дня ее поступления информацию о поступлении жалобы и ее содержании на официальном сайте торгов или на сайте антимонопольного органа, направляет заявителю, организатору торгов, оператору электронной площадки, в конкурсную или аукционную комиссию, уполномоченный орган и (или) организацию, осуществляющую эксплуатацию сетей, уведомление о поступлении жалобы и о приостановлении торгов до рассмотрения жалобы по существу. 

Как следует из материалов дела, во исполнение требований вышеуказанной статьи Калужским УФАС России 23.07.2019 размещена информация о поступлении жалоб и их содержаниях на официальном сайте Калужского УФАС России, а также 24.07.2019 направлены в адрес заявителя и организатора торгов уведомления о поступлении жалоб и о приостановлении торгов до рассмотрения жалоб по существу.

Частью 19 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 "О защите конкуренции" установлено, что в случае принятия жалобы к рассмотрению организатор торгов, которому в порядке, установленном частью 11 настоящей статьи, направлено уведомление, не вправе заключать договор до принятия антимонопольным органом решения по жалобе. Договор, заключенный с нарушением требования, установленного настоящим пунктом, является ничтожным.

Таким образом, исходя из вышеприведенных норм права и законодательно установленного запрета на заключение договора до принятия антимонопольным органом решения по жалобе, Калужским УФАС России правомерно были приостановлены торги в части подписания договоров по итогам проведенных закупочных процедур.

Правомерность приостановления антимонопольным органом торгов только в части подписания договоров по итогам проведенных закупочных процедур подтверждается также письмом ФАС России №РП/83261/19 от 24.09.2019.

Согласно пятого довода общества, последнее не согласно с установлением Фондом капитального ремонта многоквартирных домов Калужской области в аукционной документации графика выполнения работ с указанием количества календарных дней на выполнение этапов работ.

Вместе с тем, заявителем не указаны положения действующего законодательства, запрещающих устанавливать заказчику временные рамки выполнения работ по оценке технического состояния и проектированию.

Более того стоит отметить, что представителем фонда указано на то, что согласно пункта 135 Постановление Правительства РФ от 01.07.2016 №615 "О порядке привлечения подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме и порядке осуществления закупок товаров, работ, услуг в целях выполнения функций специализированной некоммерческой организации, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах" документация об электронном аукционе, помимо сведений, указанных в извещении о проведении электронного аукциона, должна содержать график оказания услуг и (или) выполнения работ, включая стоимость этапов выполнения работ (услуг), в соответствии с проектной и (или) сметной документацией. 

При этом, в графике, указанном в разделе XIII аукционной документации, не установлены точные даты начала и окончания работ. В календарном графике проставлены только количество календарных дней на каждый этап работ.

 Таким образом, подрядчик вправе самостоятельно решать  какие подпункты технического задания в какой период он будет выполнять.

На основании изложенного, суд приходит к выводу об обоснованности доводов заявителя относительно неправомерного установления Фондом капитального ремонта многоквартирных домов Калужской области требований к подрядчику, в виде обязанности подписания дополнительного соглашения, в случае применения последним упрощённой системы налогообложения, а также требований к подрядчику о согласовании акта осмотра технического состояния обследования жилого дома и дефектной ведомости, в том числе в сроки, установленные договором без учета участия третьих лиц в договорных отношениях.

Между тем, суд считает необходимым отметить следующее.

По смыслу статьи 2 АПК РФ задачей арбитражных судов является защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов. 

В силу статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов. 

Право на иск исходя из данной нормы АПК РФ и, как следствие, право на судебную защиту определяется действительным наличием у истца (заявителя) субъективного материального права, подлежащего защите; лицо, обращающееся в суд, соответственно, должно избрать надлежащий способ защиты права, а суд - проверить соответствие избранного способа защиты тем интересам, которые преследует истец (заявитель). Именно по этой причине принцип судебной защиты нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов, закрепленный статьей 11 Гражданского 11 кодекса Российской Федерации, предполагает, что суд, удовлетворяя требования заявителя, обеспечивает реальную защиту либо восстановление нарушенного (оспоренного) права. 

Однако, по результатам рассмотрения настоящего дела не могут быть восстановлены нарушенные права и законные интересы общества, ввиду следующего. 

Из материалов дела следует, что по итогам проведенных аукционов №203750000011900094 и №203750000011900097, ООО "РиК" было признано победителем с понижением на 17,5% и 15% соответственно. 

По итогам вышеуказанных аукционов между обществом и Фондом капитального ремонта многоквартирных домов Калужской области заключены договора подряда, которые в настоящий момент исполнены сторонами в полном объеме, что исключает возможность приведения сторон в первоначальное положение, делает невозможным проведение новых аукционов и заключения новых контрактов на условиях, предусмотренных в аукционной документации.

Вышеуказанные аукционы до настоящего времени не обжалованы и не признаны недействительными.

Таким образом, в рассматриваемом случае признание решений антимонопольного органа от 07.08.2019 по делу №040/07/3-572/2019 и по делу №040/07/3-573/2019 в части признания доводов жалоб общества необоснованными, и предписаний от 07.08.2019 по делу №040/07/3-572/2019 и по делу №040/07/3-573/2019, незаконными в порядке главы 24 АПК РФ не восстановит прав общества; пересмотр данных решений не влияет на права и законные интересы общества в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности и не влечет никаких правовых последствий для заявителя без признания результатов торгов недействительными.

 В связи с чем, основания для удовлетворения заявления ООО "РиК" отсутствуют.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.11.2019 по делу №А23-2508/2019.

Судебные расходы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся судом на заявителя. 

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

 

РЕШИЛ:

отказать в удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью "РиК" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании недействительными решений Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) от 07.08.2019 по делу №040/07/3-572/2019 и по делу №040/07/3-573/2019 в части признания доводов жалоб общества необоснованными, и предписаний от 07.08.2019 по делу №040/07/3-572/2019 и по делу №040/07/3-573/2019.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятияв Двадцатый арбитражный апелляционный суд путём подачи жалобы через Арбитражный суд Калужской области.

 

Судья                                                                                                               О.А. Масенкова