Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А40-170548/17-149-1622

г. Москва

25 января 2018 года

Резолютивная часть решения объявлена 22 января 2018 года

Решение в полном объеме изготовлено 25 января 2018 года

Арбитражный суд в составе судьи Кузина М.М.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ПАО «Мосэнергосбыт» (117312, Москва, ул.Вавилова, д.9, ОГРН 

<

***>)

к ООО «АРС ЭСТЕЙТ» (119501, Москва, ул.Лобачевского, 130Г, ОГРН 

<

***>)

третье лицо: АО «МОЭСК»

о взыскании денежных средств

с участием:

от истца: ФИО2 (дов. от 10.11.2017 №97-07-67)

от ответчика: ФИО3 (дов. от 09.10.2017)

от 3-го лица: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ПАО «Мосэнергосбыт» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ООО «АРС ЭСТЕЙТ» (далее – ответчик) о взыскании задолженности в размере 6 429 124,22 руб., законной неустойки в размере 176 306,37 руб., законной неустойки, начисленной на сумму основного долга в размере 6 429 124,22  руб. за период с 18.08.2017 по дату фактической оплаты задолженности.

Истец поддержал требования в полном объеме.

Ответчик против удовлетворения требований возражал по доводам отзыва и дополнений к отзыву.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, в материалах дела имеются документы, подтверждающие его надлежащее извещение о времени и месте судебного разбирательства. Суд счел возможным рассмотреть дело без участия третьего лица в порядке, предусмотренном ст.156 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, выслушав доводы истца и ответчика, оценив представленные доказательства, суд признаёт заявленные требования не подлежащими удовлетворению в связи со следующим.

ПАО «Мосэнергосбыт» (Истец) обратилось в арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ООО «АСР Эстейт» (Ответчик) о взыскании задолженности за потребленную электроэнергию за период с 04.05.2015 по 15.02.2016 и законной неустойки, на суммы и за периоды в соответствии с заявленным исковыми требованиями.

В соответствии с п. 1 ст. 426 ГК РФ публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится.

В соответствии с п. 5 ст. 38 Закона об электроэнергетике договор, заключаемый гарантирующим поставщиком с потребителем электрической энергии, является публичным. Аналогичные положения содержатся и в п. 28 (7 абзац) и 29 (6 абзац) Правил №442.

В порядке, предусмотренном пунктом 36 а) Постановления Правительства РФ от 31.08.2006 N 530 "Об утверждении основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии", и в соответствии с постановлением РЭК Москвы от 13.07.2012 N 152 (ред. от 30.01.2015) "О перечне гарантирующих поставщиков электрической энергии и зонах их деятельности на территории города Москвы" – ПАО «Мосэнергосбыт» является гарантирующим поставщиком в пределах административных границ территории г. Москвы, за исключением территорий, соответствующих зонам деятельности МУП «Троицкая электросеть».

По договору энергоснабжения гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также самостоятельно или через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям, а потребитель (покупатель) обязуется оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги.

Между Истцом и Ответчиком заключен договор энергоснабжения №68225866 от 27.04.2007.

В соответствии с пунктами 1.1, 4.1.1, и 4.1.2 Договора МЭС обязался поставлять (продавать) электрическую энергию (мощность) Абоненту в объеме и порядке, установленных Договором, а так же урегулировать отношения связанные с приобретением и передачей электрической энергии (мощности) в точки поставки по договору, в интересах Абонента. 

Абонент, в свою очередь, в соответствии с пунктами 1.1, 5.1.3 Договора обязался покупать и надлежащим образом производить оплату потребленной электрической энергии (мощности) и услуг оказание которых является неотъемлемой частью процесса снабжения электрической энергией (мощностью), с соблюдением сроков размера и порядка оплаты, установленных договором.

В соответствии с пунктом 1.2. Договора, точки поставки определены в соответствии с Актом разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности электроустановок и сооружений №МГЭсК-39/2188 от 26.01.2017 (с однолинейной схемой электроснабжения), являющимся Приложением №9 и неотъемлемой частью Договора. Энергопринимающее оборудование Абонента (офисно-складской корпус) расположено по адресу (адрес поставки) 119501, 

<

...> Г. Категория надежности Абонента соответствует II категории и обеспечивается в комплексе внутренней и внешней схемой электроснабжения. 

Приложением №2 к Договору сторонами согласованы средства коммерческого учета электроэнергии, номера и типы счетчиков находящихся на балансе Абонента. В том числе, по состоянию на дату заключения Договора, в вводно-распределительном устройстве (ВРУ) Абонента установлены два прибора учета типа Меркурий 230 ART-03 PGIGN 380/220V под номерами №634630 и №629062. Указанные приборы были подключены и стояли в согласованных Договором местах и в течение периода с 04.05.2015 по 15.02.2016, в пределах которого Истцом заявлены требования по взысканию задолженности по оплате электрической энергии.

В течение всего периода действия Договора, с даты заключения Договора (с учетом его вступления его в силу, т.е. с 03.05.2007), Абонент своевременно и добросовестно исполнял свои обязательства предусмотренные Договором, в том числе, своевременно и в полном объеме оплачивал потребленную электрическую энергию и мощность. В порядке предусмотренном пунктом 5.1.19 Договора, стороны проводили сверку расчетов с оформлением актов сверки задолженности по форме МЭС. 

Из актов сверки задолженности за 2014, 2015, 2016 год следует, что Ответчиком полностью оплачивалась электрическая энергия за соответствующий период, задолженности Ответчика перед Истцом не фиксировалось, претензий по оплате не заявлялось, ограничения за несвоевременную оплату электрической энергии, в порядке, предусмотренном пунктом 4.2.3. Договора не вводились.

При этом суд указывает, что наличие положительного сальдо на конец периода (в незначительном размере) обусловлено сроками составления актов сверки (составлялись 16, 15, 13 января года, следующего за отчетным). Тогда как срок окончательный оплаты за расчетный месяц в соответствии с пунктом 2 Приложения №13 к Договору  установлен до 20 числа месяца следующего за расчетным. Таким образом, в акт сверки попадала часть задолженности за декабрь месяц (расчетный месяц) отчетного года, которая фактически погашалась до 20 января года следующего за отчетным.

Истцом в уточненном исковом заявлении указано, что в соответствии с Договором Истцом было отпущено, а Ответчиком было потреблено электрической энергии за период с 04.05.2015 по 15.02.2016 на общую сумму 6 429 124,22 руб. и потребленная электроэнергия до настоящего времени не оплачена, таким образом задолженность за потребленную электроэнергию составляет 6 429 124,22 руб. 

Однако указанное утверждение противоречит актам сверки задолженности за 2015 и 2016 года, подписанным Истцом и Ответчиком, в которых отсутствует задолженность за период с 04.05.2015 по 15.02.2016 в указанном размере. Более того, указанные акты подтверждают, что задолженность Ответчика перед Истцом за период с 04.05.2015 по 15.02.2016 отсутствует вовсе, в полном объеме.

Ссылка Истца на факт безучетного потребления Ответчика не подтверждается документами, соответствующими требованиям действующего законодательства. 

Так по факту выявленного безучетного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес гарантирующего поставщика обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление (п. 192 Правил №442).

При этом, в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии). При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление и обслуживающий его гарантирующий поставщик (п. 193 Правил №442).

Отказ лица, осуществляющего безучетное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц (п. 193 Правил №442).

Расчет объема безучетного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в соответствии с пунктами 195 или 196 Правил №442 соответственно в течение 2 рабочих дней со дня составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии, акта предыдущей проверки приборов учета), а также на основании документов, представленных потребителем, осуществляющим безучетное потребление (обслуживающим его гарантирующим поставщиком). Расчет объема безучетного потребления электрической энергии (мощности) направляется сетевой организацией гарантирующему поставщику, обслуживающему потребителя, осуществляющего безучетное потребление, вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии в срок, установленный пунктом 192 Правил №442, а именно не позднее 3 рабочих дней с составления акта безучетного потребления.

И уже только после реализации указанных процедур с соблюдением всех требований законодательства, стоимость электрической энергии в определенном в соответствии с пунктом 195 Правил №442 объеме безучетного потребления включается гарантирующим поставщиком в выставляемый потребителю (покупателю) счет на оплату стоимости электрической энергии (мощности), приобретенной по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии.

Следует отметить, что с последней даты предъявленного к взысканию периода, то есть с 15.02.2016, до даты составления Акта сверки за 2016 год 31.01.2017, в котором предъявленная задолженность отсутствует, прошло 11 месяцев. 

В соответствии с пунктом 1 Приложения №13 к Договору оплата поставляемой (продаваемой) Абоненту электрической энергии (мощности) производится Абонентом на основании выставляемых МЭС на расчетный счет Абонента платежных требований с акцептом.

В срок до 20 числа месяца, следующего за расчетным Абонент оплачивает разницу между стоимостью фактически потребленной Абонентом электрической энергии (мощности) в расчетном месяце и стоимостью договорной величины потребления электрической энергии (мощности) за тот же месяц, определенных в соответствии с Приложением № 12 к Договору.

При этом МЭС не позднее, чем за 5 (пять) дней до наступления сроков, указанных в п.п. 3 Приложения №13, выставляет на расчетный счет Абонента платежные требования с акцептом (п. 3, 4 Приложения №13 к Договору).

Таким образом, с учетом положений пункта 195 Правил №442 (о выставлении счета на оплату электроэнергии) в совокупности с пунктом 6.10 Договора и пунктами 1, 3 , 4 Приложения №13 к Договору, МЭС на объем безучетного потребления указанного в иске в размере 6 429 124,22 руб. и установленного актом о неучтенном потреблении от 15.02.2016, был обязан выставить счет и/или требование на оплату стоимости электрической энергии (мощности), приобретенной по Договору.

МЭС (Итец) в нарушение порядка пункта 6.10 Договора и Приложения №13 к Договору не выставлял в марте 2016 счет/требование на оплату безучетного потребления и не включал объемы поставленной электроэнергии по безучетному потреблению в период с 04.05.2015 по 15.02.2016. в счета в течение всего 2016 года и первой половины 2017 года. Данное обстоятельство указывает на нарушения условий Договора со стороны Истца и отсутствие возникновения права у Истца на требования оплаты по безучетному потреблению и обязательств Ответчика по оплате безучетного потребления.

Таким образом, исковые требования Истца о взыскании потребленной Ответчиком электроэнергии в виде безучетного потребления в размере 6 429 124,22 руб. за период с 04.05.2015 по 15.02.2016 не обоснованы, не соответствуют требованиями законодательства в сфере электроэнергетики в том числе пунктам 192-195 Правил №442, не подтверждаются допустимыми доказательствами по делу в соответствии с пунктами 64, 65, 68 АПК РФ и материалами дела. 

Истец в соответствии с ч. 1 ст. 65 и ст. 68 АПК РФ не доказал факт безучетного потребления электрической энергии со стороны Ответчика поскольку: (i) акт о неучтенном потреблении электрической энергии составленный с нарушениями требований законодательства об электроэнергетики, в том числе пунктов 192, 193, 194 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442 является недействительным и не порождает прав и обязанностей для Ответчика; (ii) обстоятельства безучетного потребления, установленные на основании такого акта, считаются не установленными, факт безучетного потребления недоказанным и рассчитанный объем безучетного потребления оплате не подлежит.

Пунктом 167 Правил N 442 предусмотрено, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

В соответствии с пунктом 84 Правил N 442 стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного безучетного потребления электрической энергии (далее - стоимость объема безучетного потребления) рассчитывается и взыскивается гарантирующим поставщиком с потребителя по договору энергоснабжения на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии, составленного в соответствии с разделом X Правил №442.

Объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к Правилам №442.

При этом, стоимость электрической энергии в определенном в соответствии с указанным пунктом объеме безучетного потребления включается гарантирующим поставщиком в выставляемый потребителю счет на оплату стоимости электрической энергии (мощности), приобретенной по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Указанный счет также должен содержать расчет объема и стоимости безучетного потребления.

Из изложенного следует, что акт о неучтенном потреблении является документом на основании которого, фиксируется факт безучетного потребления и возникают права и обязанности потребителя (в том числе Ответчика) по оплате объема безучетного потребления. При этом указанный акт должен быть составлен с соблюдением всех процедур предусмотренных действующим законодательство, в том числе соответствовать требованиям пунктов 174, 192, 193, 194 Правил №442.

В соответствии с пунктом 192 Правил №442, по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес гарантирующего поставщика, обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление;

Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

Из приведенного пункта 192 Правил №442 следует, что законодатель прямо связывает факт выявленного безучетного потребления с составлением акта о неучтенном потреблении, что корреспондирует с нормами статьи 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами. 

Здесь же законодателем установлено императивное ограничение по форме документа подтверждающего факт безучетного или бездоговорного потребления – это может быть только акт о неучтенном потреблении, составленный по форме и с соблюдением требований следующего пункта 193 Правил№442. Из смысла и толкования абзацев пункта 192 Правил №442 в их взаимосвязи (в том числе с другими пунктами Правил №442) прямо следует, что никакой другой документ не фиксирует факт и не является доказательством безучетного или бездоговорного потребления, в том числе акт проверки расчетных приборов учета оформляемый при проведении проверки состояния приборов учета в порядке пункта 176 Правил №442, или акт проверки прибора перед демонтажем прибора учета в порядке пункта 149 Правил №442 или любой другой акт возможный к оформлению сторонами при исполнении обязательств по договорам энергоснабжения и в рамках законодательства об электроэнергетике.

В соответствии с пунктом 193 Правил №442 в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться: 

- данные:

о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии;

о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии;

о приборах учета на момент составления акта;

о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления;

- объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта;

- замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Указанным пунктом 193 Правил №442 установлен императивный перечень требований к содержанию и действиям субъектов при оформлении акта о неучтенном потреблении и в нем не содержится условий допускающих расширенного толкования при применении указанных требований. 

Так как безучетное потребление подразумевает нарушение порядка учета электрической энергии со стороны потребителя, выражающемся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета) не извещении об утрате (неисправности) прибора учета или совершении иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности), то фиксация данного нарушения невозможна без осмотра прибора учета в месте его установки.

Из содержания пункта 193 Правил №442 следует, что акт о неучтенном потреблении электрической энергии должен составляться в месте, где выявляется факт безучетного потребления. На это прямо указывает то, что в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные о приборах учета на момент составления акта, в месте осуществления безучетного потребления электрической энергии в котором должен присутствовать потребитель. И если потребитель отказывается от присутствия при составлении акта, то в акте о неучтенном потреблении электрической энергии обязательно должны быть зафиксированы причины такого отказа, а сам акт о неучтенном потреблении электрической энергии должен быть составлен в присутствии 2 незаинтересованных лиц. 

Такая совокупность действий направлена на фиксацию доказательства (юридического факта) безучетного потребления в конкретном месте, где произошло нарушение порядка учета электрической энергии. И эта фиксация факта должна быть в обязательном порядке:

- либо двухсторонняя, с участием сетевой организации и потребителя, который при подписании акта обязан дать объяснения относительно выявленного факта и вправе дать замечания к акту (при их наличии) 

- либо факт должен быть засвидетельствован 2-мя незаинтересованными лицами в случае отказа лица, осуществляющего безучетное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказа присутствовать при составлении акта.

Иного порядка и способа оформления акта о неучтенном потреблении электрической энергии законодательством не предусмотрено 

Акты о неучтенном потреблении от 17.02.2016 №8/ЗОРУ-МУЭ-ю и №9/ЗОРУ-МУЭ-ю, на которые ссылается Истец, были оформлены в офисе сетевой компании – ЗОРУ Энергоучет филиал ПАО «МОЭСК» по адресу Москва, ул. Барклая дом. 13 корпус 2, а не в месте установки приборов учета по адресу 

<

...> д .130 Г.

В нарушение пункта 193 Правил №442 в указанных актах отсутствуют объяснения ООО «АРС – Эстейт» как лица, осуществляющего безучетное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта.

В нарушение пункта 193 Правил №442 в указанных актах отсутствуют обязательные данные о дате предыдущей проверки приборов учета.

В нарушение пункта 193 Правил №442 в указанных актах отсутствуют данные о приборах учета на момент составления акта, так как 17.02.2017 года представители ПАО «МОЭСК» по местонахождению приборов учета ООО «АРС –Эстейт» не находились и показания приборов не снимали, ООО «АРС –Эстейт» показания по адресу Москва, ул. Барклая дом. 13 корпус 2 не направляло.

Указанные акты оформлены без участия ООО «АРС Эстейт». Двое лиц (ФИО4 и ФИО5), подписавшие акты в качестве незаинтересованных лиц, в осмотре объектов ООО «АРС Эстейт» и приборов учета, указанных в актах о неучтенном потреблении, не участвовали, по адресу местонахождения ООО «АРС – Эстейт» не выезжали, что свидетельствуют о несоблюдении пунктов 192, 193 Правил №442 и недоказанности факта безучетного потребления ООО «АРС Эстейт».

Учитывая положения пункта 193 Правил №442 о присутствии при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии потребителя, осуществляющего безучетное потребление электрической энергии, удостоверении его отказа присутствовать при составлении акта или отказа подписать акт незаинтересованными лицами, которые присутствовали при составлении акта, удостоверение отказа в подписании акта имеет свое правовое значение не в том, чтобы подтвердить, что через два дня представитель организации не явился в офис ПАО "МОЭСК" для подписания акта. Участие незаинтересованных лиц призвано удостоверить в случае отказа потребителя от участия в проверке и от подписания акта сам факт выявленного нарушения потребления электрической энергии, а также факт того, что представитель ответчика присутствовал при проверке, участвовал в ней, но отказался от подписания акта, либо отказался от участия в проверке.

Истец же, искусственно разделив во времени два события (проверку на объекте и составление акта о неучтенном потреблении), лишил акт о неучтенном потреблении доказательственной силы подтверждения юридически значимого факта обнаружения нарушения учета потребления электроэнергии.

Из актов о неучтенном потреблении от 17.02.2016 №8/ЗОРУ-МУЭ-ю и №9/ЗОРУ-МУЭ-ю не следует, что незаинтересованные лица подтверждают сам факт обнаружения безучетного потребления в виде нарушений в приборах учета (отсутствие пломб), поскольку они не присутствовали на месте установки приборов учета по адресу 

<

...> д .130 Г.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Доказательства в суд представляются лицами, участвующими в деле (статьи 65 и 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

По настоящему делу нарушение оформления актов от 17.02.2016 №8/ЗОРУ-МУЭ-ю и №9/ЗОРУ-МУЭ-ю о неучтенном потреблении в офисе сетевой компании ЗОРУ Энергоучет филиал ПАО «МОЭСК» по адресу Москва, ул. Барклая дом. 13 корпус 2, а не в месте установки приборов учета по адресу 

<

...> д .130 Г., без участия ООО «АРС Эстейт», и без участия незаинтересованных лиц в осмотре объектов ООО «АРС Эстейт» и приборов учета указанных в акте о неучтенном потреблении свидетельствуют о несоблюдении пунктов 192, 193 Правил №442 и недоказанности факта безучетного потребления ООО «АРС Эстейт».

Данные выводы суда так же находят свое подтверждение в правоприменительной практике, такой как Постановление Арбитражного суда Московского округа от 13.07.2016 N Ф05-9012/2016 по делу N А40-140405/2015, Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 30.10.2015 N 10АП-12420/2015 по делу N А41-1200/15 и др.

Данные учета потребленной Ответчиком электроэнергии подтверждающие потребление электроэнергии и материалы дела не содержат доказательств фактического превышения потребленной ответчиком электроэнергии за период с 04.05.2015 г. по 15.02.2016 г. над потреблением за другие аналогичные периоды, что также свидетельствует об отсутствии искажения данных о фактическом объеме потребленной электроэнергии (мощности), отсутствие влияния на реальный объем полученного Ответчиком количества электрической энергии и как следствие, указывает на отсутствие доказательств безучетного потребления электрической энергии.

С даты заключения и исполнения Договора между Истцом и Ответчиком, сторонами исполнялись обязательства по поставке и оплате электрической энергии без возражений и разногласий. В том числе, за периоды аналогичные заявленному в иске (с 04.05.2015 по 15.02.2016) – а именно в периоды с 04.05.2014 по 15.02.2015 (до «безучетного потребления»), с 04.05.2016 по 15.02.2017 (после «безучетного потребления»). 

В соответствии с пунктом 6.12 Договора и по форме Приложения №7 к Договору по окончании расчетного периода МЭС предъявляет Абоненту «Акт приема-передачи электрической энергии (мощности)». 

В указанных актах, в столбце 4, указывается количество поставленной/потребленной в расчетном месяце электрической энергии (мощности) в кВт.ч. 

Все акты передачи электрической энергии (мощности) за периоды с 04.05.2015 по 15.02.2016 (май 2015 – февраль 2016); с 04.05.2014 по 15.02.2015 (май 2014 – февраль 2015); с 04.05.2016 по 15.02.2017 (май 2016 – февраль 2017) подписаны сторонами без разногласий. 

Ответчиком в форме таблицы в материалы дела представлены сводные данные по объемам поставленной/потребленной электрической энергии.

Из указанной таблицы видно, что потребление Ответчика незначительно снижалось:

за период с мая 2015 – февраль 2016 («безучетное потребление») по отношению к периоду май 2014 – февраль 2015 (до «безучетного потребления») – на 2,42% 

за период с мая 2016 – февраль 2017 (после «безучетного потребления») по отношению к периоду май 2015 – февраль 2016 («безучетное потребление») – на 13,45% 

При этом следует особо отметить, что в период после «безучетного потребления», в соответствии с Актом допуска №630/30 от 02.03.2016 приборов учета в эксплуатацию, оба прибора учета типа Меркурий 230 ART-03 PGIGN 380/220V под номерами №634630 и №629062 (рассматриваемые по настоящему делу) были допущены Истцом в эксплуатацию (без замены и ремонта) как соответствующие требованиям законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений, и о техническом регулировании к прибору учета, и (или) к правилам его установки, и (или) требованиям Правил №442.

Следовательно, приведенная динамика снижения объемов потребления электрической энергии была бы невозможна, в том случае, если бы приборы учета были выведены из строя с целью получения выгоды от безучетного потребления в виде заниженных показателей объемов потребленной электроэнергии. Напротив, динамика потребления была бы обратной, не в сторону снижения объема потребления в период после «безучетного потребления» а в сторону роста.

Таким образом, анализ потребленной Ответчиком электроэнергии за указанный периоды свидетельствует об отсутствии безучетного электропотребления. Из представленных Ответчиком документов, фиксирующих объемы поставленной/потребленной электроэнергии, следует, что каких-либо скачкообразных и иных изменений профиля мощности (и объема потребления электрической энергии) не было. Доказательств, подтверждающих искажение данных о фактическом объеме потребленной электроэнергии (мощности), и как следствие, безучетного потребления электрической энергии, Истцом не представлено, как и не представлено доказательств того, что действия/бездействие ответчика повлияли на реальный объем полученного потребителем количества электрической энергии.

Материалы дела не содержат доказательств, с которыми законодатель связывает возможность начисления безучетного потребления, поскольку сам по себе факт повреждения пломб не свидетельствует о факте вмешательства в приборы учета, об искажении данных об объеме электрической энергии

Согласно пункту 2 Правил №442 безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя, выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя, в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности). 

Таким образом, законодательное возложение на потребителя обязанности по внесению платы за безучетное потребление связано с наличием следующих обстоятельств: - вмешательство потребителя в работу прибора учета, - несоблюдение им сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета, - совершение иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии. 

В рамках настоящего дела, материалы дела не содержат доказательств, с которыми законодатель связывает возможность начисления безучетного потребления, поскольку сам по себе факт повреждения пломб не свидетельствует о факте вмешательства в приборы учета, об искажении данных об объеме электрической энергии. 

В период после «безучетного потребления», в соответствии с Актом допуска №630/30 от 02.03.2016 приборов учета в эксплуатацию, оба прибора учета типа Меркурий 230 ART-03 PGIGN 380/220V под номерами №634630 и №629062 (рассматриваемые по настоящему делу), после замены пломб, были допущены Истцом в эксплуатацию (без замены и ремонта) как соответствующие требованиям законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений, и о техническом регулировании к прибору учета, и (или) к правилам его установки, и (или) требованиям Правил №442.

Объем безучетного потребления определенный по актам о неучтенном потреблении составленным с нарушением порядка предусмотренного пунктами 192-194 Правил №442 к сроку составления и направления актов гарантирующему поставщику, а так же с нарушением порядка согласования с гарантирующим поставщиком проведения плановой проверки в порядке, предусмотренном пунктом 174 Правил № 442 считается неправомерным.

Нормы Правил №442 содержат условия, определяющие строгий порядок действий по установлению фактов безучетного потребления, соблюдение которых является обязательным для сетевых организаций и гарантирующих поставщиков, в том числе к срокам и порядку взаимодействия указанных организаций. Данные нормы установлены, в том числе в целях соблюдения баланса интересов субъектов электроэнергетики и потребителей электроэнергии, а так же дополнительной гарантии защиты прав сторон в случае несоблюдения установленного порядка той или иной сторон. 

Правоприменительная практика связывает нижеуказанные нарушения с последствиями неправомерности выставления объемов безучетного потребления при следующих нарушениях.     

Так по факту выявленного безучетного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес гарантирующего поставщика обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление (п. 192 Правил №442).

Расчет объема безучетного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в соответствии с пунктами 195 или 196 Правил №442 соответственно в течение 2 рабочих дней со дня составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии, акта предыдущей проверки приборов учета), а также на основании документов, представленных потребителем, осуществляющим безучетное потребление (обслуживающим его гарантирующим поставщиком). Расчет объема безучетного потребления электрической энергии (мощности) направляется сетевой организацией гарантирующему поставщику, обслуживающему потребителя, осуществляющего безучетное потребление, вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии в срок, установленный пунктом 192 Правил №442.

При нарушении указанного срока со стороны сетевой организации, предъявление объемов безучетного потребления считается неправомерным. 

Также, суд отмечает, что в материалах дела отсутствует доказательства согласования плановой проверки на объекте Ответчика со стороны сетевой организации с МЭС, в порядке, предусмотренном пунктом 174 Правил № 442. Отсутствие согласования плановой проверки сетевой организацией с гарантирующим поставщиком является основанием для признания акта о неучтенном потреблении от 15.02.2016 ненадлежащим доказательством безучетного потребления, поскольку он составлен в отсутствие представителя гарантирующего поставщика и с нарушением Правил № 442. 

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу норм ст. 9 АПК РФ истец несет ответственность за несовершение определенных процессуальных действий.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ  доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования  выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. 

Оценив представленные доказательства по правилам статей 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает, что отсутствуют правовые основания для удовлетворения иска.

Поскольку суд отказал в удовлетворении требования о взыскании основанного долга, не подлежит удовлетворению и требование истца о взыскании законной неустойки, поскольку данные требования являются акцессорным по отношению к первоначальному требованию.

Расходы по оплате государственной пошлины по иску распределяются в порядке ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Исходя из изложенного, на основании ст.ст. 1, 2, 8, 11, 12, 307, 309, 310, 329, 330, 539, 541, 544, 547 ГК РФ, руководствуясь ст.ст. 4, 9, 27, 49, 64-68, 70-71, 75, 110, 112, 123, 156, 176,180, 181АПК РФ, Арбитражный суд города Москвы 

Р Е Ш И Л:

В иске отказать.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

СудьяМ.М. Кузин