АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ КРЫМ

295000, Симферополь, ул. Александра Невского, 29/11

http://www.crimea.arbitr.ru         E-mail: info@crimea.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А83-168/2021

08 ноября 2021 года

город  Симферополь

Резолютивная часть решения объявлена 28 октября 2021 года.

Полный текст решения изготовлен 08 ноября 2021 года.

Арбитражный суд Республики Крым в составе судьи С.А. Чумаченко, при ведении протокола судебного заседания и аудиозаписи секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев материалы дела по заявлению ООО «Безопасные дороги Крыма» (295053, 

<

...>, ЛИТЕР И, КАБИНЕТ 95, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 01.08.2017, ИНН: 

<

***>, КПП: 910201001)

Заинтересованное лицо – УФАС по Республике Крым и г. Севастополю (295000, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, дата присвоения ОГРН: 09.06.2014, ИНН: 

<

***>, КПП: 910201001),

при участии третьего лица:

– Министерство Транспорта РК,

- Совет министров Республики Крым, 

- ЗАО «Безопасные дороги Костромской области», 

- ЗАО «Безопасные дороги Рязанской области»,

- ООО «СИТИПАРКИНГ», 

-Федеральную антимонопольную службу России, 

-Министерство финансов Российской Федерации, 

-Министерство финансов Республики Крым, 

-ФНС России, 

-УФНС России по Республике Крым.

о признании незаконным решения, 

при участии представителей сторон:

от заявителя – не явился;

от заинтересованного лица – не явился.

от Министерства Транспорта РК – не явился;

от Совета министров Республики Крым –не явился;

от ЗАО «Безопасные дороги Крыма»-не явился;

от иных третьих лиц – не явились.

УСТАНОВИЛ:

от ООО «Безопасные дороги Крыма» в Арбитражный суд Республики Крым поступило заявление, согласно которому заявитель просит:

- признать незаконным полностью решение (письмо № 07/1981 от 29,09,2020 г.)Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым игороду Севастополю об отказе в согласовании изменении условий концессионногосоглашения;

- обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Крыми городу Севастополю устранить допущенные нарушения и согласоватьизменения условий Концессионного соглашения о создании и: эксплуатациитехнологического комплекса элементов обустройства автомобильных дорог,предназначенного для обеспечения безопасности дорожного движения натерритории Республики Крым от 14.03.2018 г., на условиях увеличения ставкиналога на добавленную стоимость до 20% (Двадцати процентов).

Определением от 12.01.2021 суд принял заявление к производству, назначил предварительное судебное заседание.

 В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 121 АПК РФ, суд разместил информацию о совершении процессуальных действий по делу на сайте Арбитражного суда Республики Крым - в информационно-телекоммуникационной сети Интернет www.crimea.arbitr.ru.

Согласно ч. 1 ст. 123 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, совершения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом копии определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, направленной ему в порядке, установленном настоящим Кодексом, или иными доказательствами получения лицами, участвующими в деле, информации о начавшемся судебном процессе.

В пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" разъяснено, что извещение является надлежащим, если в материалах дела имеются документы, подтверждающие направление арбитражным судом лицу, участвующему в деле, копии первого судебного акта по делу в порядке, установленном статьей 122 АПК РФ, и ее получение адресатом (уведомление о вручении, расписка, иные документы согласно части 5 статьи 122 АПК РФ), либо иные доказательства получения лицами, участвующими в деле, информации о начавшемся процессе (часть 1 статьи 123 АПК РФ), либо документы, подтверждающие соблюдение одного или нескольких условий части 4 статьи 123 АПК РФ.

Об осведомленности заявителя и заинтересованного лица о наличии настоящего спора на рассмотрении Арбитражного суда Республики Крым свидетельствуют почтовые уведомлении, возвратившиеся в адрес суда.

29.04.2020 суд в порядке части 1 статьи 137 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации завершил предварительное судебное заседание и назначил дело к судебному разбирательству.

В судебное заседание, состоявшееся 28.10.2021, стороны явку своих представителей не обеспечили. О дате и месте проведения судебного заседания были уведомлены надлежащим образом и своевременно. О причинах неявки суд не уведомили.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при неявке в судебное заседание арбитражного суда истца и (или) ответчика, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд вправе рассмотреть дело в их отсутствие.

Суд считает возможным рассматривать заявление в отсутствие сторон, поскольку в материалах дела имеется достаточно документов и доказательств для рассмотрения заявления по существу.

На основании части 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании состоявшемся 28.10.2021 была объявлена резолютивная часть принятого решения.

Исследовав материалы дела, всесторонне и полно выяснив все фактические обстоятельства, на которых основываются требования истца, оценив относимость, допустимость каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, на основании статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд установил следующее.

Как следует из материалов дела, 31.08.2020 Министерство транспорта Республики Крым направило заявление №08-15/1136/3 о согласовании изменений условий Концессионного соглашения от 14.03.2018 на условиях увеличения ставки налога на добавленную стоимость (далее по тексту – НДС) до 20% (Двадцати процентов) в адрес Крымского УФАС России.

В соответствии с Федеральным законом №303-ФЗ с 1 января 2019 года в отношении товаров (работ, услуг), указанных в пункте 3 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговая ставка по НДС увеличена с 18% до 20%.

Согласно пункту 8.3 Концессионного соглашения от 14.03.2018, размер постоянной части платы Министерства транспорта Республики Крым за весь срок его действия составляет в сумме 4 910 147 181 (четыре миллиарда девятьсот десять миллионов сто сорок семь тысяч сто восемьдесят один) рубль 00 копеек (в том числе НДС).

Согласно направленного проекта дополнительного соглашения, предлагалось увеличить размер постоянной части платы Концедента на 82 776 811 (восемьдесят два миллиона семьсот шесть тысяч восемьсот одиннадцать) рублей 00 копеек и установить размер постоянной части платы Министерства транспорта Республики Крым в сумме 4 992 923 992 (четыре миллиарда девятьсот девяноста два миллиона девятьсот двадцать три тысяч девятьсот девяноста два) рублей 00 копеек (в том числе налог на НДС).

Решением, оформленным письмом № 07/1981 от 29.09.2020 антимонопольный орган отказал Министерству транспорта Республики Крым в согласовании изменении условий концессионного соглашения от 14.03.2018 согласно подпункту «б» пункта 14 Правил предоставления антимонопольным органом согласия на изменение условий концессионного соглашения, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.04.2014 №368 и не подтверждение возникновения оснований, предусмотренных пунктом 2 данных Правил.

Не согласившись с вышеуказанным решением Крымского УФАС России, ООО «Безопасный дороги Крыма» обратилось в суд с настоящим заявлением.

Заслушав доводы участников процесса, исследовав представленные доказательства, суд пришел к выводу об отказе в удовлетворении заявленных требований по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Исходя из смысла части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК), статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 6, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» в предмет доказывания по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, действий (бездействия) государственных органов входит, во-первых, проверка соответствия оспариваемого решения Крымского УФАС России закону или иному нормативному правовому акту, во-вторых, установление наличия либо отсутствия факта нарушения оспариваемыми актами прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Срок обращения с заявлением об признании незаконными и отмене решения, не пропущен.

Доводы ООО «Безопасный дороги Крыма» сводятся, к тому, что в связи с изменением налогового законодательства Российской Федерации, исходя из фактических взаимоотношений Сторон Концессионного соглашения, его условий, положений Федерального законодательства предоставляющего Концессионеру гарантии сохранения его имущественных интересов, существовавших на дату заключения концессионного соглашения, Концессионное соглашение подлежит изменению. 

Федеральное законодательство о концессионных соглашениях состоит из Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее - Закон о концессионных соглашениях) других федеральных законов и принимаемых в соответствии с ними иных нормативных правовых актов Российской Федерации (пункт 1 статьи 2 Закона). 

Пунктом 2 статьи 1 Закона о концессионных соглашениях установлено, что настоящий Федеральный закон регулирует, в числе прочего, отношения, возникающие в связи, исполнением, изменением и прекращением концессионных соглашений, устанавливает гарантии прав и законных интересов сторон концессионного соглашения. 

Согласно статье 20 Закона о концессионных соглашениях в случае, если изменение законодательства привело к увеличению совокупной налоговой нагрузки на концессионера или ухудшению положения концессионера таким образом, что он в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении соглашения, концедент обязан принять меры, направленные на восстановление его изначального статуса. 

В соответствии с правилом пункта 2 статьи 3 Закона о концессионных соглашениях к отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из настоящего Федерального закона или существа концессионного соглашения. 

Положения статьи 20 Закона о концессионных соглашениях корреспондируется с положениями статьи 451 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа.

Пунктом 12.1 концессионного соглашения от 14.03.2018 установлено, что настоящее соглашение может быть изменено по соглашению сторон его заключивших.

Пунктом 12.4 концессионного соглашения от 14.03.2018 установлено, что в настоящее соглашения вносятся изменения по согласию сторон его заключивших, если федеральные законы и (или) иные нормативные правовые акты Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления приводят к увеличению совокупной налоговой нагрузки на концессионера или ухудшению его положения таким образом, что он в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении Концессионного соглашения.

Согласно пункту 3.9 статьи 13 Федерального закона от 21.07.2005 №115-ФЗ «О концессионных соглашениях» Правительство Российской Федерации определяет основания, по которым могут быть изменены существенные условия концессионного соглашения, а также порядок согласования антимонопольным органом таких изменений.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.04.2014 №368 утверждены Правила предоставления антимонопольным органом согласия на изменение условий концессионного соглашения (далее по тексту - Правила), определяющие основания, по которым могут быть изменены существенные условия концессионного соглашения и порядок согласования антимонопольным органом таких изменений. 

В соответствии с пунктом 5 Правил, для согласования изменений условий концессионного соглашения заявитель-концессионер предоставляет в антимонопольный орган пакет документов, в числе которых должно быть обоснование необходимости изменения условий концессионного соглашения с приложением подтверждающих материалов и документов.

Согласно абзацу 3 подпункта "б" пункта 2 Правил, согласование изменений условий концессионного соглашения осуществляется при наличии вступивших в силу нормативных правовых актов Российской Федерации в связи с которыми ухудшается положение концессионера по сравнению с тем положением, в котором он находился на момент заключения концессионного соглашения, в результате чего концессионер в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении концессионного соглашения, в том числе в связи с увеличением совокупной налоговой нагрузки.

Определенное понятие «совокупная налоговая нагрузка» в законодательстве отсутствует. Однако, в ряде нормативных документов присутствует данный правовой термин. Из их анализа следует следующее.

В Постановлении Правительства РФ от 23.06.2006 №391 «Об утверждении методики расчета величины совокупной налоговой нагрузки...» (далее по тексту – Методика) по самому содержанию понятия «налоговая нагрузка» конкретная информация отсутствует. Вместе с тем, данным нормативным документом определен расчет совокупной налоговой нагрузки, который производиться без учета сумм НДС.

Согласно Приказу ФНС России от 30.05.2007 № ММ-3-06/333@ «Об утверждении Концепции системы планирования выездных налоговых проверок» содержится понятие «совокупной налоговой нагрузки», также не установлено, что НДС должен включаться в расчёт. Пункт 4 «Критерии самостоятельной оценки рисков для налогоплательщиков» Приказа №ММ-3-06/333@ говорит о том, что, если налоговая нагрузка предприятия-налогоплательщика ниже ее среднего уровня по хозяйствующим субъектам в конкретной отрасли (виду экономической деятельности), существует высокая вероятность выездных налоговых проверок, там же в приложении имеется статистическая информация по данному показателю в котором не установлено, что НДС следует учитывать в расчётах.

Исходя из анализа вышеуказанных нормативных актов, следует, что изменение размера НДС не может быть связано с ухудшением совокупной налоговой нагрузки Концессионера. Расчет совокупной налоговой нагрузки согласно методике не учитывает НДС, следовательно, по мнению суда, должна применяться аналогия права и к рассматриваемому случаю.

Концессионным соглашением не предусмотрено финансирование объекта соглашения за счет средств, полученных в качестве возмещения НДС. 

В обоснование заявленных требований ООО «Безопасный дороги Крыма» ссылается на то, что изменения налогового законодательства в части невозможности возвращения заявителем НДС в отношении затрат по проекту, финансируемых из бюджета Республики Крым является в соответствии со статьей 209 Закона о концессионных соглашениях ухудшением положений заявителя, так как он в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при его заключении, в связи с тем, что осуществление финансирования проекта заявителем предполагалось осуществлять, в том числе за счет получения из федерального бюджета возмещения НДС. 

Вместе с тем, предусмотренные статьей 20 Закона о концессионных соглашениях меры (в том числе, увеличение платы концедента), обеспечивающие окупаемость инвестиций концессионера, принимаются концедентом в случае существенного ухудшения положения концессионера. 

Однако до окончания стадии эксплуатации объекта концессионного соглашения не представляется возможным определить, лишается ли ООО «Безопасный дороги Крыма» того, на что должно было рассчитывать на момент заключения концессионного соглашения, так как окупаемость инвестиционных затрат зависит, в том числе от денежных потоков на стадии эксплуатации объекта концессионного соглашения. 

Кроме того, условиями концессионного соглашения не предусмотрено финансирование объекта концессионного соглашения за счет средств, полученных с возмещения НДС, и получение налогового возмещения по НДС не заложено в концессионное соглашение. 

Министерство транспорта Республики Крым не брало на себя риск неполучения возмещения НДС ООО «Безопасный дороги Крыма». 

Также сведения о финансировании Проекта за счет средств, полученных с возмещения НДС, отсутствуют в предложении о заключении концессионного соглашения от 14.03.2018.

Таким образом, нет оснований для изменения условий концессионного соглашения, указанных в абзаце 3 подпункта "б" пункта 2 Правил в связи с отсутствием увеличения совокупной налоговой нагрузки.

В отзыве от 03.09.2021 Министерства транспорта Республики Крым указано, что заявление от 31.08.2020 №08-15/1136/3 о согласовании изменений условий концессионного соглашения от 14.03.2018 не содержало обоснования и подтверждающих документов тех обстоятельств, которые бы подтверждали то, что изменение налоговой ставки может привести к невозможности выполнения сторонами взятых на себя обязательств. Также в направленном заявлении Министерства транспорта Республики Крым от 31.08.2020 №08-15/1136/3 в адрес антимонопольного органа не приведены сведения о предпринятых концедентом мерах, обеспечивающих окупаемость инвестиций концессионера и не осуществлено инициирование рассмотрения вопроса в рамках подготовки проекта закона о соответствующем бюджете на очередной финансовый год при изменении существенных условий Концессионного соглашения. В дополнительном отзыве Министерство транспорта Республики Крым полагает, что требования Заявителя не подлежат удовлетворению.

В ходе судебного заседания представитель заявителя согласился, что при расчетах совокупной налоговой нагрузки НДС не учитывается.

Согласно пункту 12 Правил, по результатам рассмотрения заявления с приложенными к нему документами антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: 

а) о согласовании изменений условий концессионного соглашения; 

б) об отказе в согласовании изменений условий концессионного соглашения с указанием причин такого отказа.

В соответствии с указаниями ФАС России от 28.06.2018 № ВК/48632/18 «Рекомендации о порядке согласования антимонопольным органом изменений условий концессионного соглашения, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем в соответствии с Правилами предоставления антимонопольным органом согласия на изменение условий концессионного соглашения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 24.04.2014 №368» антимонопольный орган отказывает в согласовании таких изменений только при наличии хотя бы одного из оснований, установленных пунктом 14 Правил.

Основанием для отказа в согласование изменений условий концессионного соглашения по настоящему делу послужило то, что представленные Министерством транспорта Республики Крым документы в Крымское УФАС России не подтверждали ухудшение положения ООО «Безопасные дороги Крыма» по сравнению с тем положением, в котором оно находилось на момент заключения концессионного соглашения, не представлены расчёты увеличения совокупной налоговой нагрузки, нет установления режима запретов или ограничений в отношении ООО «Безопасные дороги Крыма» (абзац 3 подпункт "б" пункта 2 Правил).

Доводы заявителя не находят своего подтверждения в материалах дела.

При таких обстоятельствах, оспариваемые решение и предписание соответствуют действующему законодательству и не нарушают права и законные интересы заявителя в сфере экономической деятельности.

С учетом изложенного, правовых оснований для удовлетворения заявления не имеется. 

По правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины подлежат отнесению на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать. 

Решение вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба, а в случае подачи апелляционной жалобы со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Республики Крым в порядке апелляционного производства в Двадцать первый  арбитражный апелляционный суд (299011, 

<

...>).

Информация о движении настоящего дела и о принятых судебных актах может быть получена путем использования сервиса «Картотека арбитражных дел» http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Судья                                                          С.А. Чумаченко