ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-216047/18

25 июля 2019 года

город Москва

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июля 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 июля 2019 года.

Арбитражный суд Московского округа в составе: 

председательствующего-судьи Кузнецова В.В.,

судей: Каменской О.В., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заявителя: ФИО1, доверенность от 10.01.2019;

от заинтересованного лица: ФИО2, доверенность от 02.02.2019;

рассмотрев 18 июля 2019 года в судебном заседании кассационную жалобу

заявителя - ООО «Инвест Гарант»

на решение от 04 декабря 2018 года

Арбитражного суда города Москвы, 

принятое судьей Девицкой Н.Е., 

на постановление от 18 апреля 2019 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Пронниковой Е.В., Москвиной Л.А., Красновой Т.Б.,

по делу № А40-216047/18

по заявлению ООО «Инвест Гарант»

об оспаривании предписания

к МИФНС по крупнейшим налогоплательщикам № 5,

УСТАНОВИЛ:

ООО «Инвест Гарант» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным предписания МИФНС по крупнейшим налогоплательщикам № 5 (с учетом изменения наименования в порядке статьи 124 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; далее - Инспекция, налоговый орган) от 23.08.2018 № 12/1 об устранении выявленных нарушений лицензионных требований.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 04 декабря 2018 года в удовлетворении требований заявителя отказано полностью.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 апреля 2019 года решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ООО «Инвест Гарант» обратилось с кассационной жалобой, в которой просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. 

Заявитель жалобы считает судебные акты незаконными и необоснованными, как принятые с неправильным применением норм материального и процессуального права.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель заявителя поддержал доводы кассационной жалобы.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, основанием для обращения в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу послужило выданное ООО «Инвест Гарант» предписание МИФНС России № 49 по г. Москве об устранении выявленных нарушений лицензионных требований от 23.08.2018 № 12/1 с указанием обеспечить в установленные предписанием срок наличие действующей безотзывной банковской гарантии в целях защиты прав и законных интересов участников азартных игр.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

При рассмотрении настоящего дела совокупности указанных обстоятельств судами не установлено.

Как установлено судами, в период с 12.07.2018 по 08.08.2018 на основании распоряжения от 10.07.2018 № 12 Инспекцией в отношении общества проведена внеплановая выездная проверка на предмет соблюдения лицензионного требования.

Пунктом 7 статьи 3 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее - Федеральный закон № 99-ФЗ)  установлено, что лицензионные требования - это совокупность требований, которые установлены положениями о лицензировании конкретных видов деятельности, основаны на соответствующих требованиях законодательства Российской Федерации и направлены на обеспечение достижения целей лицензирования.

Согласно части 10 статьи 6 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Федеральный закон № 244-ФЗ), в целях защиты прав и законных интересов участников азартных игр осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе допускается только при наличии у организатора азартных игр в букмекерской конторе банковской гарантии исполнения обязательств перед участниками азартных игр. Гарантом, предоставившим банковскую гарантию, может быть только банк. Срок действия банковской гарантии не может быть менее чем пять лет. Банковская гарантия продлевается или переоформляется в течение всего срока действия имеющейся у организатора азартных игр в букмекерской конторе лицензии на осуществление указанной деятельности и не может быть отозвана, в этих случаях банковская гарантия на соответствующий срок ее действия должна быть получена организатором азартных игр в букмекерской конторе на день, следующий после окончания срока действия договора о предоставлении банковской гарантии. Размер банковской гарантии определяется в соответствующем договоре и не может быть менее чем 500 миллионов рублей.

В ходе указанной проверки обществом представлена банковская гарантия от 07.03.2017 № 250, выданная АО КБ «РОСЭНЕРГОБАНК» (далее - КБ «РЭБ» (АО)).

Вместе с тем согласно информации, размещенной на официальном сайте Банка России www.cbr.ru, приказом Банка России от 10.04.2017 № ОД-942 «Об отзыве лицензии на осуществление банковских операций у кредитной организации Коммерческий банк «РОСЭНЕРГОБАНК» (акционерное общество) КБ «РЭБ» (АО) (г. Москва)» у КБ «РЭБ» (АО) отозвана лицензия на осуществление банковских операций. Приказом Банка России от 10.04.2017 № ОД-943 «О назначении временной администрации по управлению кредитной организацией Коммерческий банк «РОСЭНЕРГОБАНК» (акционерное общество) КБ «РЭБ» (АО) (г. Москва) в связи с отзывом лицензии на осуществление банковских операций» назначена временная администрация по управлению КБ «РЭБ» (АО).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.06.2017 по делу № А40-71362/17 КБ «РЭБ» (АО) признано несостоятельным (банкротом).

Таким образом, в связи с отзывом лицензии у предоставившего обществу банковскую гарантию КБ «РЭБ» (АО) фактически не могут быть достигнуты цели положений, содержащихся в части 10 статьи 6 Федерального закона № 244-ФЗ и направленных на защиту прав и законных интересов участников азартных игр при осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе, в частности, путем установления для организаторов азартных игр дополнительных требований к финансовой устойчивости для надлежащего исполнения обязательств перед участниками азартных игр.

Учитывая изложенное, Инспекция пришла к выводу о том, что общество осуществляет деятельность без надлежащей банковской гарантии с 10.04.2017, что является нарушением лицензионного требования, предусмотренного подпунктом «к» пункта 4 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 26.12.2011 № 1130 «О лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах».

Выявленное нарушение зафиксировано в акте проверки от 08.08.2018.

08.08.2018 обществу выдано предписание № 12 об устранении выявленных нарушений лицензионных требований, в котором указано на необходимость обеспечить наличие действующей безотзывной банковской гарантии в целях защиты прав и законных интересов участников азартных игр.

Законность проведения указанной проверки и распоряжения о ее проведении были предметом рассмотрения в рамках дела № А40-173420/18.

Вступившим в законную силу решением от 11.10.2018 по указанному делу в удовлетворении требований общества о признании недействительным распоряжения от 10.07.2018 № 12 о проведении внеплановой выездной проверки отказано.

Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица (часть 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

15.08.2018 от общества в адрес Инспекции поступило ходатайство о продлении срока исполнения предписания от 08.08.2018 № 12.

Данное ходатайство Инспекцией рассмотрено, ранее выданное предписание отозвано и в адрес общества направлено новое предписание от 23.08.2018 № 12/1 со сроком исполнения до 10.09.2018 (письмо от 24.08.2018 № 15-07/10597).

Кроме того, на предписание от 23.08.2018 № 12/1 от общества также поступили возражения (от 05.09.2018 вх. № 27751), которые рассмотрены Инспекцией, и взамен ранее выданных предписаний от 08.08.2018 № 12 и от 23.08.2018 № 12/1 обществу выдано предписание от 05.09.2018 № 12/2 со сроком исполнения до 18.09.2018 включительно.

Таким образом, суды пришли к обоснованному выводу о том, что оспариваемое в рамках настоящего дела предписание является недействующим.

Изложенные при рассмотрении дела судами в обоснование своих позиций доводы общества о том, что отзыв лицензии у банка не свидетельствует о прекращении действия банковской гарантии или прекращении по ней обязательств кредитной организации, нашли свое отражение в обжалуемых судебных актах, подробно исследованы судами и им дана надлежащая правовая оценка.

В рассматриваемой ситуации, как правильно отметили суды первой и апелляционной инстанций, обязательство прекращено в результате принятия решения об отзыве лицензии у банка гаранта, принятого Банком России в соответствии со статьей 20 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности», что подтверждается сложившейся судебной практикой (согласно которой с момента отзыва лицензии банк утрачивает возможность выплаты гарантийного обязательства непосредственно при предъявлении к нему требования о платеже. В таком случае исполнение требования о выплате по банковской гарантии возможно только путем включения требования в реестр требований кредиторов должника с его удовлетворением при наличии средств в конкурсной массе в сроки, предусмотренные Федеральным законом от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», либо погашением требования ввиду отсутствия средств в конкурсной массе для полного удовлетворения требований кредиторов при завершении процедуры банкротства, в связи с чем банковская гарантия, по сути, утрачивает свой статус обеспечительного платежа, который согласно положениям статьи 375 Гражданского кодекса Российской Федерации выплачивается по первому требованию бенефициара.

Таким образом, представленная обществом в ходе проверки банковская гарантия от 07.03.2017 № 250, фактически утратившая свои обеспечительные функции с момента отзыва лицензии у КБ «РЭБ» (АО) (гаранта), перестала отвечать требованиям законодательства и цели, указанной в части 10 статьи 6 Федерального закона № 244-ФЗ.

В соответствии со статьей 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования об оспаривании предписания Инспекции от 23.08.2018 № 12/1.

Обязанность заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Между тем, суды пришли к обоснованному выводу о том, что доказательств фактического нарушения прав заявителя оспариваемым предписанием не представлено.

Таким образом, оспариваемое предписание является недействующим и дополнительных обязанностей на общество не возлагает, за его невыполнение к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 19.5 КоАП РФ, общество не привлечено.

Учитывая изложенное, суды пришли к правомерному выводу об отсутствии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных обществом требований об оспаривании предписания об устранении выявленных нарушений лицензионных требований от 23.08.2018 № 12/1.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции находит выводы судов первой и апелляционной инстанций законными и обоснованными, сделанными при правильном применении норм материального и процессуального права, с установлением всех обстоятельств по делу, имеющих существенное значение для правильного разрешения спора по существу.

Доводы кассационной жалобы о нарушении судами норм материального права судебной коллегией отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании этих норм.

Указанные в кассационной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки судов при принятии обжалуемых актов. Каких-либо новых доводов кассационная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятых по делу судебных актов.

Доводы кассационной жалобы сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств, что в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выходит за пределы полномочий суда кассационной инстанции.

Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, могущих повлиять на правильность принятых судами судебных актов либо влекущих безусловную отмену последних, судом кассационной инстанции не выявлено.

Учитывая изложенное, оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 04 декабря 2018 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 апреля 2019 года по делу № А40-216047/18 оставить без изменения, кассационную жалобу ООО «Инвест Гарант» - без удовлетворения. 

Председательствующий-судьяВ.В. Кузнецов

СудьиО.В. Каменская

Е.Е. Шевченко