Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

http://5aas.arbitr.ru/

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело

№ А59-1649/2021

г. Владивосток

25 января 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 20 января 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 января 2022 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего С.В. Понуровской,

судей Н.Н. Анисимовой, А.В. Гончаровой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Лойко,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «СоюзСахалин»,

апелляционное производство № 05АП-7877/2021

на решение от 11.10.2021 

судьи О.Н. Боярской

по делу № А59-1649/2021 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «СоюзСахалин» (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>) 

о признании незаконными действий департамента землепользования города Южно-Сахалинска (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>) по выдаче предписания № 1035-014/02 от 11 марта 2021 года, признании недействительным предписания № 1035-014/02 от 11 марта 2021 года,

при участии:

лица, участвующие в деле, не явились, извещены надлежащим образом;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «СоюзСахалин» (далее - заявитель, Общество, ООО «СоюзСахалин») обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными действий департамента землепользования города Южно-Сахалинска (далее - административный ответчик, Департамент) по выдаче предписания № 1035-014/02 от 11 марта 2021 года, признании предписания недействительным.

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 11.10.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, заявитель обратился в суд с апелляционной жалобой на решение суда первой инстанции. Податель апелляционной жалобы считает решение арбитражного суда незаконным и необоснованным, подлежащим отмене. Не соглашаясь с выводами суда первой инстанции, Общество настаивает на том, что спорная конструкция - знак представляет собой информационную табличку, содержащую изображение логотипа с интегрированным в него названием объекта "Первый семейный", указатель направления в виде стрелки и расстояние до объекта, размещенный в общественном месте, доступен для восприятия неопределенным кругом лиц, однако, с учетом своего внешнего вида, характера, размера не преследует рекламных целей и не выходит за пределы указательного назначения. Отмечает, что в данном случае логотип, изображенный на знаке, используется торговым объектом - Супермаркет "Первый Семейный", реализующим широкий ассортимент продовольственных и непродовольственных товаров, при этом какими-либо эксклюзивными товарами Общество в объекте не торгует, дополнительных услуг, сверх того, что обычно оказываются в аналогичных торговых предприятиях, не оказывает и не использует логотип для маркировки тех или иных товаров, поэтому, по мнению заявителя, объективно не может ассоциироваться с каким-либо конкретным товаром или группой товаров, услуг, а значит, не может являться средством привлечения внимания к ним. Информация, изображенная на знаке, явно не влияет на мотивацию при выборе определенных товаров и услуг, не выделяет достоинств  и преимуществ товаров (объектов) из числа других им аналогичных, а значит не содержит отличительных черт рекламы.

Как указывает заявитель, поскольку оспариваемое предписание выдано Департаментом в нарушение Федерального закона от 26.12.2008 №294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля", что было установлено судом первой инстанции и отражено в решении, то оно также и нарушает права и законные интересы заявителя, поскольку является обязательным для исполнения документом, невыполнение которого в установленный срок влечет привлечение к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 19.5 КоАП РФ.

Извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, явку своих представителей в суд не обеспечили. Жалоба рассмотрена в соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их отсутствие по имеющимся в материалах дела документам.

Из материалов дела коллегией установлено следующее:

24.02.2021 МКУ «Управление информационно-финансового обеспечения земельными ресурсами» составило Акт осмотра рекламной конструкции, в котором указало, что 18.02.2021 при осмотре места установки рекламной конструкции обнаружена отдельно стоящая рекламная конструкции по ул. Холмская, западная сторона, вблизи дома 202 по ул. Сахалинской. На конструкции изображен логотип и фирменное наименование «Первый Семейный», а также стрелкой указано направление в сторону объекта ( л.д.31- 32). 

Департаментом землепользования города Южно-Сахалинска, установив, что в Схеме размещения рекламных конструкций на территории городского округа «Город Южно-Сахалинск», утвержденной постановлением администрации города Южно-Сахалинска от 21 марта 2016 года № 698, данная конструкция отсутствует, вынес в адрес ООО «Первая Розничная компания» - управляющей организации ООО «СоюзСахалин» предписание от 11.03.2021 № 1035-014/02, в котором указано, что размещенная рекламная конструкция установлена без разрешения на установку. Предписано удалить информацию, размещенную на рекламной конструкции, осуществить демонтаж рекламной конструкции в течение месяца со дня выдачи предписания (л.д. 33).

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения Общества в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался тем, что оспариваемое предписание не нарушает права и законные интересы заявителя, поскольку установка и эксплуатация конструкций с рекламой без разрешения в силу положений статьи 19 Закона №38-ФЗ не допускаются, и такая рекламная конструкция подлежит демонтажу.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке статей 268, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, апелляционная коллегия не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого  судебного акта в силу следующих обстоятельств:

В силу части 1 статьи 198, статей 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительным ненормативного правового акта, решения органа, осуществляющего публичные полномочия, должностных лиц, необходимо установить наличие двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение указанным ненормативным правовым актом, решением прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (статья 65, часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На основании части 1 статьи 3 Федерального закона №38-ФЗ реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно части 1 статьи 19 Федерального закона №38-ФЗ распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, проекционного и иного предназначенного для проекции рекламы на любые поверхности оборудования, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального, монтируемых и располагаемых на внешних степах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований названной статьи.

В части 2 статьи 19 Федерального закона №38-ФЗ предусмотрено, что рекламная конструкция должна использоваться исключительно в целях распространения рекламы, социальной рекламы.

В силу части 9 статьи 19 Федерального закона №38-ФЗ установка и эксплуатация рекламной конструкции допускается при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в частях 5 - 7 названной статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществить установку и эксплуатацию рекламной конструкции.

Разрешение выдается органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа на каждую рекламную конструкцию на срок действия договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции (часть 17 статьи 19 Закона о рекламе). 

В соответствии с частью 10 статьи 19 Федерального закона №38-ФЗ установка и эксплуатация рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, не допускается.

В случае установки и (или) эксплуатации рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция. 

В частности, частью 21 статьи 19 Закона о рекламе установлено, что владелец рекламной конструкции обязан осуществить демонтаж рекламной конструкции в течение месяца со дня выдачи предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа о демонтаже рекламной конструкции, установленной и (или) эксплуатируемой без разрешения, срок действия которого не истек, а также удалить информацию, размещенную на такой рекламной конструкции, в течение трех дней со дня выдачи указанного предписания. 

Данный закон не распространяет свое действие на вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера (пункт 5 части 2 статьи 2 Федерального закона №38-ФЗ).

Согласно разъяснению Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенному в пункте 1 постановления Пленума от 08.10.2012 №58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", судам следует исходить из того, что не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным критериям, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота. К такой информации относятся, в частности, сведения, предоставляемые продавцом в соответствии со статьями 9, 10 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 №2300-1 "О защите прав потребителя" (далее - Закон №2300-1).

В пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 №58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" указано, что при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака). В этом случае данная информация должна быть исследована судом на предмет соответствия требованиям, предъявляемым Законом о рекламе к рекламе, в том числе установленным главой 3 Федерального закона №38-ФЗ в отношении отдельных видов товаров.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона №38-ФЗ, под объектом рекламирования понимается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. Товар - это продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В рассматриваемом случае оспариваемым предписанием Обществу вменена обязанность демонтировать дорожный указатель, находящийся в 

<

...> западная сторона, вблизи дома 202 по ул. Сахалинской. 

Как установлено судом и следует из материалов дела, на спорной конструкции изображен логотип и фирменное наименование «Первый Семейный», а также стрелкой указано направление в сторону объекта. 

При этом, «Первый Семейный» является коммерческим обозначением торгового объекта, в котором осуществляет свою деятельность ООО «СоюзСахалин».

Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, апелляционная коллегия, как и суд первой инстанции, учитывая характер размещения информации, место расположения спорной конструкции (не над входом в помещения, где осуществляется предпринимательская деятельность), приходит к выводу о направленности информации, размещенной на спорной конструкции, на привлечение внимания к торговому объекту общества с целью формирования и поддержания интереса к услугам, предоставляемым Обществом, то есть о размещении рекламной конструкции. 

Спорная рекламная конструкция не содержится в Схеме размещения рекламных конструкций на территории городского округа «Город ЮжноСахалинск», утвержденной Постановлением администрации города ЮжноСахалинска от 21.03.2016 №698, являющейся документом, определяющим места размещения рекламных конструкций, на земельных участках независимо от форм собственности, типы и виды рекламных конструкций. 

Разрешение на размещение спорной конструкции Обществу не выдавалось. Данный факт подтвержден материалами дела и заявителем по существу не оспаривается.

В этой связи, коллегия апелляционного суда приходит к выводу о законности, как действий Департамента по выдаче предписания № 1035-014/02 от 11 марта 2021 года, так и самого предписания № 1035-014/02 с требованием удалить информацию, размещенную на рекламной конструкции и осуществить демонтаж рекламной конструкции. 

Возражения Общества в отношении характера размещенной информации подлежат отклонению, поскольку исключительной или основной целью размещения спорной конструкции является не указание сведений о юридическом лице в соответствии с требованиями действующего законодательства и обычаями делового оборота, а привлечение внимания неопределенного круга лиц к организации, и оказываемым ею услугам, тем более, с учетом характера, габаритов (5,01 кв.м.).

Спорная рекламная конструкция не содержит какой-либо обязательной для размещения информации: режим работы, адрес организации.

Применив указанные выше нормы права, руководствуясь разъяснениями, оценив конкретные фактические обстоятельства, доказательства, представленные в материалы дело, доводы и возражения сторон в их совокупности и взаимосвязи, в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная коллегия установила, что информация, размещенная на указанной конструкции, подпадает под признаки рекламы, адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и поддержанию интереса к нему и его продвижение на рынке, не относится к обязательной информации об услугах, предлагаемых потребителям, режиме работы предприятия, размещаемой в соответствии со статьей 9 Закона №2300-1.

Таким образом, следует признать, что оспариваемое предписание по своему содержанию соответствует предъявляемым к нему требованиям. Содержащиеся в оспариваемых пунктах предписания формулировки коллегия считает доступными для понимания относительно конкретных действий, направленных на прекращение и устранение выявленных нарушений, которые необходимо совершить заявителю. Сроки исполнения оспариваемого предписания являются разумными, а предписание исполнимым. 

Доказательств нарушения прав и законных интересов заявителем в материалы дела не представлено.

Судом апелляционной инстанции проверены доводы Общества о нарушении заинтересованным лицом порядка проведения проверки, и отклоняются по следующим основаниям:

Отношения в области организации и осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля и защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора), муниципального контроля регулируются Федеральным законом от 26 декабря 2008 года №294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Федеральный закон №294-ФЗ).

Особенности организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проведения проверок, сроков и периодичности их проведения, уведомлений о проведении внеплановых выездных проверок и согласования проведения внеплановых выездных проверок с органами прокуратуры, могут устанавливаться другими федеральными законами при осуществлении в том числе государственного надзора в сфере рекламы (пункт 8 части 4 статьи 1 Федерального закона №294-ФЗ).

В рассмотренном случае особенности и порядок проведения проверок установлены Законом о рекламе.

Так, в соответствии с частью 1 статьи 33 Закона о рекламе государственный надзор в сфере рекламы осуществляется исключительно Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами, а потому и положения Закона о рекламе и Федерального закона №294-ФЗ об организации и проведения проверок в сфере рекламы применимы лишь при их проведении Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами.

В свою очередь Департамент не является органом государственного контроля (надзора) в сфере рекламы, поскольку в соответствии с частями 6.1, 7 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП Рф) органы местного самоуправления, органы государственной власти субъектов Российской Федерации не наделены полномочиями по привлечению лиц к административной ответственности по статье 19.5 КоАП РФ за невыполнение в срок законного предписания органа (должностного лица), осуществляющего государственный надзор (контроль), органа (должностного лица), осуществляющего муниципальный контроль в сфере наружной рекламы.

Следовательно, нормы Федерального закона №294-ФЗ применению к рассматриваемым отношениям не подлежат.

Вместе с тем, согласно части 26 статьи 16 Федерального закона от 06 октября 2003 года №131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон №131-ФЗ) к вопросам местного значения муниципального, городского округа относятся утверждение схемы размещения рекламных конструкций, выдача разрешений на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на территории муниципального, городского округа, аннулирование таких разрешений, выдача предписаний о демонтаже самовольно установленных рекламных конструкций на территории муниципального, городского округа, осуществляемые в соответствии с Законом о рекламе.

В соответствии со статьей 16 Федерального закона от 06.10.2003 №131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации", Федеральным законом от 27.07.2010 №210-ФЗ "Об организации предоставления государственных и муниципальных услуг", Федеральным законом от 13.03.2006 №38-ФЗ "О рекламе", распоряжением Правительства Сахалинской области от 08.11.2019 №631-р "Об утверждении Плана мероприятий ("дорожной карты") по совершенствованию и развитию системы предоставления государственных и муниципальных услуг в Сахалинской области на 2019 - 2021 годы", ст. 37 Устава городского округа "Город Южно-Сахалинск" администрацией города Южно-Сахалинска издано Постановление от 15.07.2020 №2029-па "Об утверждении административного регламента предоставления муниципальной услуги "Выдача разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, аннулирование таких разрешений".

Согласно пункту 2.2 названного регламента предоставление муниципальной услуги осуществляется администрацией города Южно-Сахалинска через Департамент землепользования города Южно-Сахалинска в соисполнении с муниципальным казенным учреждением "Управление информационно-финансового обеспечения земельными ресурсами".

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, именно Департамент является уполномоченным органом на выдачу предписаний о демонтаже самовольно установленных рекламных конструкций на территории муниципального образования "город Южно-Сахалинска ".

Таким образом, в силу части 10 статьи 19 Закона о рекламе факта выявления Департаментом, как уполномоченным органом, рекламной конструкции, установленной и (или) эксплуатируемой без специального разрешения, достаточно для выдачи предписания о ее демонтаже. 

В данном случае предписание выдано не в порядке статьи 17 Федерального закона №294-ФЗ об устранении выявленных в ходе проверки нарушений, а по правилам части 10 статьи 19 Закона о рекламе.

Ошибочный вывод суда первой инстанции о том, что оспариваемое предписание выдано в нарушение норм Закона №294-ФЗ, не привел к принятию незаконного судебного акта по основаниям, изложенным выше.

В силу абзаца второго пункта 39 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 №12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", при принятии постановления суд апелляционной инстанции действует в пределах полномочий, определенных статьей 269 АПК РФ. В случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть.

Таким образом, изложенные в апелляционной жалобе доводы судом апелляционной инстанции отклоняются в полном объеме.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

На основании вышеизложенного обжалуемое решение суда первой инстанции отмене не подлежит, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы нет.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 11.10.2021 по делу №А59-1649/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

 

Председательствующий

С.В. Понуровская

Судьи

Н.Н. Анисимова

А.В. Гончарова