Арбитражный суд Липецкой области

пл.Петра Великого, 7, г.Липецк, 398066

 http://lipetsk.arbitr.ru, e-mail: info@lipetsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А36-9957/2021

г. Липецк

28 июня 2024 г.

Резолютивная часть решения объявлена 24.06.2024.

Решение в полном объеме изготовлено 28.06.2024.

Арбитражный суд Липецкой области в составе судьи Хорошилова А.А., 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Жбановой С.Ю.,  

рассмотрев в судебном заседании дело заявлению Областного казенного учреждения «Дорожное агентство Липецкой области», г.Липецк 

к заинтересованному лицу – Управлению Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области, г.Липецк,

с участием в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - Общества с ограниченной ответственностью «Инфинити Групп», г.Липецк

о признании незаконным и отмене решения комиссии Липецкого УФАС России от 11.08.2021 №РНП-48-193с/2021 и обязании Липецкого УФАС России рассмотреть обращение заказчика ОКУ «Липецкавтодор» о включении сведений об ООО «Инфинити Групп» в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения Контракта по существу,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО1 – представитель (доверенность №4 от 09.01.2024 , диплом  о высшем юридическом образовании);

от заинтересованного лица: ФИО2 – представитель (доверенность №17 от 06.05.2024, диплом  о высшем юридическом образовании);

от третьего лица: ФИО3 – представитель (доверенность от 04.06.2024, диплом  о высшем юридическом образовании), ФИО4 (доверенность от 20.06.2024, диплом  о высшем юридическом образовании),

УСТАНОВИЛ:

Областное казенное учреждение «Дорожное агентство Липецкой области» (далее – заявитель, заказчик, ОКУ «ЛИПЕЦКАВТОДОР») обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Липецкое УФАС России) о признании незаконным решения комиссии Липецкого УФАС России в части отказа о включения сведений об ООО «Инфинити Групп» в реестр недобросовестных поставщиков от 11.08.2021 №РНП-48-193с/2021 (решение в полном объеме изготовлено 16.08.2021) и включении сведения об ООО «ИНФИНИТИ ГРУПП» в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения Контракта (т.1, л.д.2-8)

Определением от 25.11.2021 заявление принято к рассмотрению, возбуждено производство по делу №А36-9957/2021, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Общество с ограниченной ответственностью «Инфинити Групп» (далее – третье лицо, подрядчик).

Определением от 24.03.2022 арбитражный суд приостановил производство по данному делу до рассмотрения Арбитражным судом Липецкой области дела                    №А36-6515/2021 и вступления в законную силу соответствующего окончательного судебного акта (т.12, л.д.26-27).

ООО «ИНФИНИТИ ГРУПП» обжаловало определение от 24.03.2022 в апелляционном порядке (т.12, л.д.41, 43-44).

Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.05.2022 №19АП-2664/2022 определение от 24.03.2022 о приостановлении производства по делу №А36-9957/2021 оставлено без изменения, апелляционная жалоба – без удовлетворения (т.12, л.д.73-75).

11.04.2024 от ОКУ «ЛИПЕЦКАВТОДОР» поступило заявление о возобновлении производства по данному делу в связи с вступлением в законную силу решения суда по делу №А36-6515/2021 (т.12, л.д.78-93).

18.04.2024 от ОКУ «ЛИПЕЦКАВТОДОР» поступило заявление об уточнении предмета требования, согласно которому заявитель просил признать незаконным и отменить решение комиссии Липецкого УФАС России от 11.08.2021 №РНП-48-193с/2021 и обязать Липецкое УФАС России рассмотреть обращение заказчика ОКУ «ЛИПЕЦКАВТОДОР» о включении сведений об ООО «Инфинити Групп» в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения Контракта по существу (т.12, л.д.99-102).

Определением от 06.05.2024 арбитражный суд возобновил производство по делу №А36-9957/2021, в порядке ст.49 АПК РФ принял к рассомтрению уточнение предмета требований, изложенное в заявлении от 18.04.2024 №1123, назначив дело к рассмотрению в судебном заседании 24.06.2024 (т.12, л.д.120-121).

В судебном заседании 24.06.2024 представитель ОКУ «ЛИПЕКЦАВТОДОР» поддержал уточненные требования с учетом доводов, изложенных в заявлении от 15.11.2021, уточнении от 18.04.2024 и дополнительных пояснениях от 24.05.2024 (т.1, л.д.2-8; т.12, л.д.99-102, 125-128).

Представитель Липецкого УФАС России в судебном заседании 24.06.2024 возразил против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве от 11.01.2022 (т.2, л.д.28-32).

Представители ООО «ИНФИНИТИ ГРУПП» также возразили против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в отзывах от 22.03.2022, 03.05.2024, 21.06.2024 (т.12, л.д.1-8, 109-112, 131-134).

Арбитражный суд, выслушав доводы и возражения представителей лиц, участвующих в деле, исследовав и оценив имеющиеся доказательства, установил следующее.

Как видно из представленных материалов проверки по делу №РНП-48-193с/2021, 04.08.2021 ОКУ «ЛИПЕКЦАВТОДОР» обратилось в Липецкое УФАС России с информацией и обоснованием причин одностороннего отказа заказчика от исполнения государственного Контракта от 01.02.2021 №Ф.2020.8462083 на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог общего пользования регионального значения в районах Липецкой области в 2021 году (3 очередь), реестровый номер Контракта 2482612972821000002 (т.2, л.д.36-38, 39-46).

Руководителем Липецкого УФАС России изданы приказ от 06.08.2021 №474 «О проведении внеплановой проверки» и приказ от 10.08.2021 №477 о создании комиссии (т.2, л.д.49, 50).

Комиссией Липецкого УФАС России проведена проверка представленных информации и документов об одностороннем отказе от исполнения указанного Контракта.

По результатам проверки комиссия Липецкого УФАС России приняла решение №РНП-48-193с/2021 от 11.08.2021, изготовленное в полном объеме 16.08.2021, - отказать во включении в реестр недобросовестных поставщиков сведения об ООО «ИНФИНИТИ ГРУПП» (т.11, л.д.105-109).

ОКУ «ЛИПЕКЦАВТОДОР», считая необоснованным решение №РНП-48-193с/2021 от 11.08.2021, обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением о признании его незаконным и возложении на антимонопольный орган обязанности повторно рассмотреть обращение.

В силу ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В пункте 42 «Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017) разъяснено, что заказчик вправе оспорить в суде решение антимонопольного органа об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку необоснованный отказ антимонопольного органа во включении указанных участников закупок в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) прямым образом затрагивает права заказчика, поскольку участие таких лиц в последующих закупках не позволит заказчику с оптимальными издержками добиться "заданных результатов", приведет к неэффективному использованию бюджетных средств и нарушению конкуренции.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статьям 3, 99 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – ФЗ «О контрактной системе», Закон О контрактной системе), пункту 2 Постановления Правительства РФ от 26.08.2013 №728 ФАС России является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Пунктом 2 ч.15 ст.99 ФЗ «О контрактной системе» предусмотрено, что контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку при поступлении информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов О контрактной системе в сфере закупок.

В соответствии с пунктом 7.10 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного Приказом ФАС России от 23.07.2015 №649/15, территориальный орган ФАС России имеет право в пределах своей компетенции принимать решения о включении информации о недобросовестных поставщиках в реестр недобросовестных поставщиков (исключении из реестра недобросовестных поставщиков).

Арбитражным судом установлены и никем не оспариваются полномочия Липецкого УФАС России на принятие решения №РНП-48-193с/2021  от 11.08.2021.

Частью 7 ст.104 ФЗ «О контрактной системе» предусмотрено, что в течение пяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

Материалами дела подтверждается и не оспорено лицами, участвующим в деле, соблюдение комиссией Липецкого УФАС России предусмотренного законом порядка проведения проверки по факту поступившей от заказчика информации в отношении подрядчика.

Из представленных доказательств и доводов судом установлено, что по результатам торгов 01.02.2021 между ОКУ «ЛИПЕКЦАВТОДОР» и ООО «ИНФИНИТИ ГРУПП» заключен государственный Контракт №Ф.2020.8462083 на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог общего пользования регионального значения в районах Липецкой области в 2021 году (3 очередь) (далее – Контракт, т.1, л.д.63-76). 

Исходя из предмета и условий Контракта к возникшим правоотношениям заказчика и подрядчика применяются нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) о договорах строительного подряда, 

В соответствии с ч.2 ст.104 ФЗ «О контрактной системе» в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения Контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми Контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения Контракта в связи с существенным нарушением ими условий Контрактов.

В соответствии с ч.14 ст.34 ФЗ «О контрактной системе» в Контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения Контракта в соответствии с положениями частей 8 - 26 статьи 95 настоящего Федерального закона.

Согласно ч.8 ст.95 ФЗ «О контрактной системе» расторжение Контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны Контракта от исполнения Контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В силу ч.9 ст.95 ФЗ «О контрактной системе» заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено Контрактом.

Пунктом 13.7 Контракта предусмотрено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств Контракта, в том числе в случаях:

-Подрядчик в течение 15 дней начиная со дня, следующего за днем заключения Контракта, не приступил к его исполнению или выполняет работы настолько медленно, что их выполнение к установленному в Контракте сроку становится явно невозможным;

- Отставания Подрядчика от согласованного Заказчиком Графика производства работ более чем на 20 календарных дней;

- Подрядчик не исполнил в срок, указанный Заказчиком, требований об устранении выявленных нарушений или если недостатки результата работ, выявленные Заказчиком при приемке, являются существенными и неустранимыми.

-Подрядчик не произвел сдачу-приемку скрытых работ в установленном настоящим Контрактом порядке.

22.07.2021 ОКУ «ЛИПЕЦКАВТОДОР» принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта в связи с не исполнением подрядчиком условий Контракта (т.1, л.д.39-46).

В соответствии с п.1 ст.450.1 ГК РФ предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Согласно ч.12 ст.95 ФЗ «О контрактной системе», решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения Контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в Контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения Контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в Контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения Контракта в единой информационной системе.

В соответствии с ч.13 ст.95 ФЗ «О контрактной системе», решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения Контракта вступает в силу и Контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

В результате осуществления проверки Липецким УФАС России установлено, что решение от 22.07.2021 об одностороннем отказе от исполнения Контракта вступило в законную силу 03.08.2021.

В силу п.1 ст.401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств (п.3 ст.401 ГК РФ).

В соответствии с п.1 ст.743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию (п.2 ст.743 ГК РФ).

Из оспариваемого решения от 11.08.2021 №РНП-48-193с/2021 следует, что комиссия Липецкого УФАС России отказала во включении сведений об ООО «Инфинити Групп» в реестр недобросовестных поставщиков на основании абз.2 подп.«в» п.15 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных Постановлением Правительства РФ от 30.06.2021 №1078 (в редакции, действовавшей в спорный период), поскольку подрядчиком представлены информация и документы, подтверждающие принятие им мер для надлежащего исполнения условий Контракта.

Исходя из оценки представленных материалов проверки, доводов и возражений лиц, участвующих в деле, арбитражный суд признает обоснованными выводы комиссии Липецкого УФАС России, изложенные в решения от 11.08.2021 №РНП-48-193с/2021, и наличии законных оснований для отказа во включении сведений об ООО «Инфинити Групп» в реестр недобросовестных поставщиков

Согласно п.1.1. Контракта, заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство по выполнению работ по ремонту автомобильных дорог общего пользования регионального значения в районах Липецкой области в 2021 году (3 очередь), (далее - Объекты ремонта) в соответствии с Приложением №1 к Контракту. Общая протяженность ремонтируемых участков автомобильных дорог -70,435 км. Подрядчик обязуется в установленные настоящим Контрактом сроки выполнить все работы в полном объеме, предусмотренные проектно-сметной документацией, Техническим заданием (Приложение №1 к Контракту), а также исполнить гарантийные обязательства. Заказчик обязуется принять результат выполненных работ и оплатить его стоимость в соответствии с условиями, предусмотренными настоящим Контрактом. Настоящий Контракт заключается в рамках исполнения мероприятий, определенных Национальным проектом «Безопасные и качественные автомобильные дороги».

Существенными условиями настоящего Контракта для сторон являются: предмет, цена Контракта, сроки выполнения работ, предусмотренные Контрактом, качество работ (п.1.2 Контракта).

В силу п.4.1. Контракта установлены следующие сроки выполнения работ: начало: с момента заключения Контракта; окончание – 29 октября 2021г. Календарные сроки выполнения конкретных видов работ определяются Календарным графиком производства работ (Приложение №3 к Контракту), разработанным Подрядчиком и согласованным с Заказчиком в соответствии с п.4.1 Технического задания (Приложение №1 к Контракту).

В соответствии с требованиями пунктов 4.1-4.2 Технического задания (приложение №1 к Контракту) в течение 10 дней с момента заключения Контракта Подрядчик обязан разработать проект производства работ и календарный график производства работ по ремонту в соответствии с требованиями настоящего Контракта и предоставить их Заказчику на согласование. Подрядчику запрещается приступать к выполнению работ без согласованного проекта производства работ и календарного графика производства работ.

При этом, антимонопольным органом установлено, что условия Контракта не содержат каких-либо запретов и ограничений (за исключением требований, указанных в п.4.2. Контракта) по определению подрядчиком сроков начала и окончания выполнения определенных работ в разрабатываемом Календарном графике производства работ. Также, Контрактом не установлен срок согласования заказчиком Календарного графика производства работ, разработанного подрядчиком, а также отсутствуют основания отказа заказчика от такого согласования.

Как следует из материалов проверки и никем не оспаривается, учитывая фактически сложившиеся погодные условия на 16.02.2021 заказчик не требовал от подрядчика приступить к работам не позднее 15 дней с момента заключения Контракта.

Следовательно, как правильно установил антимонопольный орган, заказчик предоставил подрядчику возможность при формировании Календарного графика производства работ отступить от условия Контракта о начале работ –  «Не позднее 15 дней начиная со дня, следующего за днем заключения Контракта приступить к выполнению работ по Контракту непосредственно на Объекте», предусмотренного рассматриваемым Контрактом.

Из материалов проверки следует и установлено судом, что 12.02.2021 ООО «ИНФИНИТИ ГРУПП» в адрес ОКУ «ЛИПЕЦКАВТОДОР» направлены календарные графики производства работ по 12 объектам.

При этом заказчик, не согласившись с полученными от подрядчика календарными графиками производства работ (где указана дата начала проведения ремонтных работ с 12.05.2021, а срок окончания – 27.10.2021), только 06.04.2021 направил подрядчику письмо о необходимости откорректировать графики производства работ с более ранними сроками начала проведения работ и более сжатыми сроками их выполнения, а также представить заказчику данные графики в срок до 09.04.2021.

09.04.2021 подрядчик представил заказчику возражения на требование последнего о корректировке, ссылаясь на нецелесообразность их проведения в связи с тем, что температура воздуха не достигла благоприятного температурного диапазона, предусмотренного СП 78.13330.2012.

Следовательно, как правильно установил антимонопольный орган, подрядчик не скорректировал разработанные им календарные графики производства работ, обязанность по разработке которых согласно п.4.1 Контракта возложена исключительно на него.

13.04.2021 заказчик в адрес подрядчика направил претензию о необходимости, в том числе откорректировать представленные ранее календарные графики производства работ в части сроков их начала – с 19.04.2021 и соответственно, пропорционально началу сроков окончания работ по объектам заключенного Контракта и в срок до 16.04.2021 согласовать с заявителем. Также указал на необходимость начала выполнения работ на объектах с 19.04.2021.

20.04.2021 подрядчик представил заказчику на согласование откорректированный календарный график производства работ на объекте: «Ремонт участков автомобильных дорог общего пользования регионального значения «Варваро-Борки-Новодмитриевка» км 0+215,5 - км 7+217,5 в Липецком районе Липецкой области».

ООО «ИНФИНИТИ ГРУПП» представило на рассмотрение комиссии Липецкого УФАС России откорректированные им календарные графики производства работ, которые, начиная с 12.02.2021, предоставлялись заказчику, но не были им согласованы.

Из материалов проверки следует, что подрядчиком были определены следующие сроки начала и окончания выполнения работ по каждому их участков автомобильных дорог:

-с 26 апреля по 20 июля 2021 года: «Варваро-Борки-Новодмитриевка» в Липецком районе;

-с 23 мая по 31 июля 2021 года: «Подъезд к аэропорту» в Липецком районе;

- с 06 июня по 26 июля 2021 года: «Солнцево - Шишкино - прим.к а/д Чаплыгин - автомобильная дорога Р22 «Каспий» км 8+757- км 12+187 в Чаплыгинском районе;

- с 11 июня по 24 августа 2021 года: «Лев Толстой-Данков» км 0+000- км 5+500 в Лев Толстовском районе;

- с 24 июня по 28 июля 2021 года: «Подъезд к г. Лебедяни» в Лебедянском районе;

- с 7 июля по 14 сентября 2021 года: «Каменная Лубна-Грязновка - прим. к а/д Липецк-Данков» км 0+000- км 10+100 в Лебедянском районе;

- с 19 июля по 14 сентября 2021 года: «Казино - прим к а/д Орел-Тамбов» км 0+000 - км 2+082 в Задонском районе;

- с 25 июля по 23 сентября 2021 года: «Хлевное-Тербуны» км 35+000- км 38+500 в Тербунском районе;

- с 25 июля по 10 августа 2021 года: «Малинино-Круглянка-Вербилово» км 0+000- км 2+210 в Хлевенском районе;

-с  2  августа по   15   октября  2021   года:  «Белоносовка- Георгиевка-Березнеговатка- прим. к а/д Добринка-Талицкий Чамлык» км 13+080- км 26+680 в Добринском районе;

- с 4 августа по 1 сентября 2021 года: «Дмитриевка-граница Грязинского района» в Усманском районе;

- с 1 сентября по 19 октября 2021 года: «Паршиновка-Ровенка-граница Воронежской области с подъездом к с. Алексеевка» км 1+659- км 14+780 в Добринском районе.

Исходя из представленных в материалы проверки доказательств (общие журналы работ № 1 на объектах «Подъезд к аэропорту» в Липецком районе и «Солнцево - Шишкино - прим.к а/д Чаплыгин - автомобильная дорога Р22 "Каспий" км 8+757- км 12+187 в Чаплыгинском районе; предписания заказчика №2 от 30.04.2021, №4 от 04.05.2021, №1674 от 10.06.2021, №1 от 15.06.2021, №8 от 15.06.2021, №1796 от 23.03.2021, №б/н от 28.06.2021, №1989 от 07.07.2021, №2048 от 12.07.2021, №2053 от 12.07.2021, №1 от 20.07.2021, а также представленная переписка сторон) антимонопольным органом было установлено, что, не смотря на установленный Контрактом запрет выполнения работ без согласованного заявителем такого графика, подрядчик тем не менее приступил к выполнению работ, намереваясь их выполнить к обозначенному Контрактом сроку, то есть принял меры для надлежащего исполнения условий Контракта.

При этом, антимонопольным органом также устанволено, что несогласование заказчиком откорректированных подрядчиком календарных графиков производства работ произошло по вине за, поскольку Контракт не содержит оснований для несогласования календарных графиков производства работ.

Согласно п. 4.9 Технического задания к основным требованиям к технологии производства работ и материалам отнесено, в числе прочего:

-использовать производственные составы строительных (асфальтобетонных, цементобетонных) смесей, применяемых в ремонте, соответствующие требованиям нормативно-технической документации, согласовать их с Заказчиком за 10 дней до начала производства работ. Производство работ с применением строительных смесей, состав которых не согласован с Заказчиком, не допускается.

В соответствии с п.5.4.10. Контракта, в случае установления факта по настоящему Контракту применения Подрядчиком строительных (асфальтобетонных, цементобетонных) смесей без согласования с Заказчиком и/или ненадлежащего качества, не отвечающего требованиям ГОСТ, уполномоченный представитель Заказчика обязан выдать соответствующее предписание, а Подрядчик обязан приостановить производство работ.

Комиссией Липецкого УФАС России установлено и подтверждается материалами дела, что во исполнение требований заключенного Контракта, подрядчиком заблаговременно до начала производства работ – 16 марта 2021г. направлены на согласование заказчику рецепты составов асфальтобетонных смесей (типы: Б марки I, В марки II, Б марки II) по всем 12 объектам.

Вместе с тем заказчик не согласовал составы асфальтобетонных смесей в связи с их несоответствием ГОСТам и допущенными неточностями и мелкими математическими ошибками.

Из материалов проверки следует, что подрядчик неоднократно корректировал рецепты составов асфальтобетонных смесей, устраняя недостатки, обозначаемые заказчиком.

Согласно п.1 ст.718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

Антимонопольным органом установлено, что в письме заказчика от 24.03.2021 исх.№773, содержащем отказ от согласования составов асфальтобетонных смесей, представленных подрядчиком 16.03.2021, указано, что в согласовании рецептов асфальтобетонных смесей тип ВII марки отказано по следующему основанию: «По составу асфальтобетонной смеси №3-ш горячая плотная мелкозернистая асфальтобетонная смесь тип В II марки: -асфальтобетонная смесь не соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013 по показателю «Сдвигоустойчивость» по сцеплению при сдвиге при температуре 50°С».

Подрядчик, откорректировав рецепты состава асфальтобетонной смеси тип В II марки с учетом замечаний заказчика, 15.04.2021 вновь направил рецепт данной смеси на согласование.

Однако, заказчик 21.04.2021 отказал в согласовании смеси тип В II марки по следующему основанию: «По составу асфальтобетонной смеси №3-ш горячая плотная мелкозернистая асфальтобетонная смесь тип В II марки: 1) используемая фракция щебня шлакового 0-20 мм не соответствует требованиям ГОСТ 3344-83 «Щебень и песок шлаковые для дорожного строительства. Технические условия», п.1.2.1.; 2) неправильно указана фракция щебня шлакового в п.2 - Зерновой состав асфальтобетонной смеси».

При том, как правильно установлено антимонопольным органом при проверке, в рецептах состава асфальтобетонной смеси №3-ш горячей плотной мелкозернистой типа В II марки, направленных подрядчиком на согласование 16.03.2021 и 15.04.2021, содержалось указание на используемую фракцию щебня шлакового 0-20 мм.

Таким образом, как правильно указала комиссия Липецкого УФАС России,  заказчик не в полном объеме осуществил проверку первоначального рецепта асфальтобетонной смеси тип В II марки (полученного от подрядчика 16.03.2021) и выдал замечания по несоответствию используемой фракции щебня шлакового требованиям ГОСТ 3344-83 только 21.04.2021 при обязанности их установления еще 24.03.2021.

Кроме того, в письмах об отказах в согласовании рецептов асфальтобетонных смесей заказчик неоднократно указывал о наличии в представленных подрядчиком рецептах неточностей и математических ошибок. Однако, не раскрывал, в чем именно заключаются неточности и где имеются математические ошибки, ссылки на конкретные пункты отсутствуют в письмах заявителя.

Таким образом, комиссия Липецкого УФАС России пришла к обоснованному выводу о том, что поведение самого заявителя при осуществлении установленной Контрактом обязанности по согласованию составов асфальтобетонных смесей не свидетельствовало о намерении скорейшего обеспечения начала выполнения работ, конструктивном содействии началу выполнения работ. 

С учетом положений п.4.9. Технического задания, выданных заявителем предписаний о приостановке работ до согласования им рецептов составов асфальтобетонных смесей, представленная сторонами переписка привела к несвоевременному началу выполнения работ в соответствии с требованиями Контракта.

В свою очередь 20.05.2021 заявитель согласовал полученные от подрядчика 30.04.2021 рецепты составов асфальтобетонных смесей: горячая пористая крупнозернистая марки II, горячая плотная мелкозернистая тип Б марка II, горячая плотная мелкозернистая тип В марка II. 22.06.2021 согласован рецепт состава асфальтобетонной смеси №1 горячая плотная мелкозернистая тип Б марка I.

Также установлено, что заявитель своими предписаниями приостанавливал работы до согласования им рецептов составов асфальтобетонных смесей.

Вместе с тем, несмотря на длительное согласование рецептов составов асфальтобетонных смесей и установленный Контрактом запрет на производство работ с применением строительных смесей, состав которых не согласован с заявителем, подрядчик приступил к выполнению работ.

С учетом вышеуказанных обстоятельств комиссия Липецкого УФАС Росии пришла к правомерному выводу о направленности действий подрядчика на исполнение принятых на себя обязательств по выполнению работ.

При проведении проверки антимонопольным органом было установлено, что заявителем выявлены недостатки, препятствующие приемки выполненных работ по объектам: «Подъезд к аэропорту» в Липецком районе, «Солнцево - Шишкино - прим.к а/д Чаплыгин - автомобильная дорога Р22 "Каспий" км 8+757- км 12+187 в Чаплыгинском районе, «Варваро-Борки-Новодмитриевка» в Липецком районе.

Так, по результатам испытаний асфальтобетонных смесей, отобранных 28.06.2021, 29.06.2021 и 07.07.2021, заявителем установлено:

- несоответствие горячей плотной мелкозернистой асфальтобетонной смеси типа Б марки I ГОСТу 9128-2013 по водостойкости и пределу прочности при сжатии при температуре 0°С,

- несоответствие горячей плотной мелкозернистой асфальтобетонной смеси типа Б марки II ГОСТу 9128-2013 по водостойкости,

- несоответствие горячей плотной мелкозернистой асфальтобетонной смеси типа Б марки I ГОСТу 9128-2013 по водостойкости и пределу прочности при сжатии при температуре 0°С.

Вместе с тем, подрядчиком были представлены результаты испытаний асфальтобетонных смесей, проведенных ООО «Высокие Технологии Сервиса», на объекте «Варваро-Борки-Новодмитриевка» в Липецком районе, согласно которым горячая плотная мелкозернистая асфальтобетонная смесь типа Б марки I соответствует ГОСТу 9128-2013 по всем показателям.

В свою очередь на рассмотрение комиссии Липецкого УФАС России не были представлены иные результаты испытаний асфальтобетонных смесей.

При этом довод заявителя о правомерности принятого им 22.07.2021 решения об одностороннем отказе от исполнения Контракта, что подтверждается результатами заключений ФАУ «РосДорнии» по результатам отбора проб вырубок из выравнивающего слоя на объектах, правомерно был отклонен антимонпольным органом, поскольку заключения датированы 18.08., 20.08., 26.08., 27.08., 31.08.2021 в то время как решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта было принято заявителем 22.07.2021.

Арбитражный суд также считает обоснованным довод Липецкого УФАС России о том, что антимонопольный орган принимает решение (может и должен) только на основании той информации и тех документов, которые ему были предоставлены для проведения проверки. В этой связи принятии 11.08.2021 года оспариваемого решения Липецкое УФАС России не имело объективной возможности ознакомиться и дать оценку заключениям ФАУ «РосДорнии», датированным 18.08., 20.08., 26.08., 27.08., 31.08.2021.

Таким образом, комиссия Липецкого УФАС России правомерно пришла к выводу о том, что подрядчик не уклонялся о выполнения работ, пытаясь выполнить работы по Контракту, произвел определенные виды работ, то есть принимал возможные и зависящие от него меры для надлежащего исполнения Контракта.

С учетом совокупности установленных при проверке обстоятельств комиссия Липецкого УФАС России пришла к обоснованному и правильному выводу о том, что нарушение сроков выполнения подрядчиком работ произошло не по вине последнего, поскольку подрядчик принимал все необходимые меры для своевременного выполнения работ по Контракту, а завершить все работы по Контракту в установленный срок подрядчик не мог по объективным причинам и  не зависящим от него обстоятельствам.

В силу подп.«в» п.15 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.08.2021 №1078 (в редакции действовавшей в спорный период) орган контроля принимает решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) (если основанием для направления обращения является расторжение Контракта в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения Контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий Контракта) в реестр, если в результате проведения проверок, предусмотренных подпунктом «а» пункта 13 настоящих Правил:

- поставщиком (подрядчиком, исполнителем) представлены информация и документы, подтверждающие: принятие им мер для надлежащего исполнения условий Контракта. 

Установленные судом обстоятельства свидетельствуют о том, что комиссия Липецкого УФАС России приняла обоснованное и правильное решение не включать в реестр недобросовестных поставщиков сведения об ООО «ИНФИНИТИ ГРУПП», поскольку в его действиях (бездействии) отсутствовало недобросовестное поведение при исполнении своих обязательств по Контракту. 

Судом установлено, что проверка проведения антимонопольным органом полно, всесторонне и объективно. 

Выводы комиссии Липецкого УФАС России, изложенные в оспариваемом решении №РНП-48-193с/2021 от 11.08.2021, соответствуют нормам ФЗ «О контрактной системе» и Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), установленным фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

Таким образом, решение №РНП-48-193с/2021 от 11.08.2021 в полном объеме соответствует установленным судом обстоятельствам, а также положениям ФЗ «О контрактной системе» и п.15 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Арбитражный суд также считает, что выводы комиссии Липецкого УФАС России, изложенные в решении №РНП-48-193с/2021 от 11.08.2021, и основания для его принятия не противоречат выводам арбитражного суда и установленным обстоятельствам в деле №А36-6515/2021 (т.12, л.д.80-85, 86-93).

Исходя из содержания решения №РНП-48-193с/2021 от 11.08.2021, следует, что антимонопольным органом не были установлены какие-либо нарушения ФЗ «О контрактной системе» в действиях заказчика, а также не были сделаны выводы о незаконности или необоснованности принятого заказчиком 22.07.2021 решения об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

В силу ч.2 ст.69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Вместе с тем, исходя из содержания решения от 18.12.2023 по делу №А36-6515/2021, оставленного без изменения Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.03.2024 №19АП-768/2024, не следует, что выводы суда в данном деле имею какое-либо преюдициальное значения для данного спора.

В судебных актах по делу №А36-6515/2021 отсутствуют выводы судов и установленные ими обстоятельства, имеющие отношение к установленным комиссией Липецкого УФАС обстоятельствам и основаниям принятого решения от 11.08.2021 №РНП-48-193с/2021

Выводы судов по делу №А36-6515/2021 никаким образом не опровергают установленные комиссией Липецкого УФАС обстоятельства, послужившие основаниями для  принятия решения от 11.08.2021 №РНП-48-193с/2021.

В судебных актах по делу №А36-6515/2021 отсутствуют выводы судов и установленные ими обстоятельства, имеющие правовое значение применительно к положениям подп.«в» п.15 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), на основании которого антимонопольным органом принято решение от 11.08.2021 №РНП-48-193с/2021 об отказе во включении сведений об ООО «ИНФИНИТИ ГРУПП» в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)

Кроме того, являются обоснованными доводы антимонопольного органа и третьего лица об отсутствии в настоящее время в принципе законных оснований для повторного рассмотрения обращения заказчика о включении сведений о подрядчике в реестр недобросовестных поставщиков в связи с истечением двухлетнего срока.

В силу ч.7 ст.104 Закона о контрактной системе в течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 -6 данной статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 данной статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

Согласно ч.9 ст.104 Закона о контрактной системе информация, предусмотренная частью 3 настоящей статьи, исключается из реестра недобросовестных поставщиков по истечении двух лет с даты, когда федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, должен разместить такую информацию в указанном реестре в соответствии с требованиями части 7 настоящей статьи, либо до истечения этого срока в случае получения федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок решения суда или информации, подтверждающей невозможность влияния лиц, указанных в пунктах 2 и 3 части 3 настоящей статьи, на деятельность участника закупки, поставщика (подрядчика, исполнителя), по состоянию на день признания участника закупки уклонившимся от заключения контракта или на день расторжения контракта.

Из Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2016)» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 19.10.2016) следует, что включение в Реестр недобросовестных поставщиков за пределами двухлетнего срока, исчисляемого с момента, когда антимонопольный орган должен был внести информацию в реестр в соответствии с требованиями законодательства, будет нарушением прав исполнителя.

В соответствии с ч.ч.1,2 ст.71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

С учетом оценки фактических обстоятельств дела и представленных доказательств в их совокупности арбитражный суд приходит к выводу о том, что комиссией Липецкого УФАС России соблюдены все требования закона для принятия оспариваемого решения №РНП-48-193с/2021 от 11.08.2021.

Из системного толкования норм ч.1 ст.198, ч.4 ст.200, ч.ч.2,3 ст.201 АПК РФ следует, что основанием для удовлетворения требований о признания оспариваемого ненормативного акта недействительным, действий (бездействия) незаконными является одновременное наличие двух условий: 1) несоответствие оспариваемого акта, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту; 2) нарушение оспариваемым актом, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Вместе с тем в рамках данного дела указанной совокупности условий арбитражным судом не установлено. 

С учетом изложенного арбитражный суд признает оспариваемое решение №РНП-48-193с/2021 от 11.08.2021 законным и обоснованным.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При указанных обстоятельствах, заявление ОКУ «ЛИПЕКЦАВТОДОР» о признании незаконным и отмене решения №РНП-48-193с/2021 от 11.08.2021, а также возложении на антимонопольный орган обязанности рассмотреть обращение заказчика о включении сведений об ООО «ИНФИНИТИ ГРУПП» в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения Контракта по существу не подлежит удовлетворению.

В соответствии с ч.1 ст.110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. 

При обращении в арбитражный суд заявитель оплатил государственную пошлину в сумме 3 000 руб., размер которой соответствует требованиям ст.333.21 Налогового кодекса РФ (т.1, л.д.9).

В связи с отказом в удовлетворении заявленных требований понесенные расходы по оплате государственной пошлины в сумме 3 000 руб. относятся на заявителя и не подлежат возмещению за счет антимонопольного органа (т.2, л.д.4). 

Руководствуясь статьями 110, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований Областного казенного учреждения «Дорожное агентство Липецкой области» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Липецкой области отказать. 

Решение суда вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия и может быть обжаловано в указанный срок в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд, расположенный в г.Воронеже, через Арбитражный суд Липецкой области. Датой принятия решения суда считается дата его изготовления в полном объеме.

Судья       А.А. Хорошилов