﻿

АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ ОБЛАСТИКрасная ул., д. 8, Кемерово, 650000

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

город Кемерово	Дело № А27-16268/2021

«29» ноября 2021 года

Резолютивная часть решения объявлена «23» ноября 2021 года 

Полный текст решения изготовлен «29» ноября 2021 года

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Аникиной К.Е., 

при ведении протокола с применением средств аудиозаписи секретарем Сампаевой О.Ф., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью УПК «Армаком», город Новосибирск (ОГРН 1075410001700, ИНН 5410011566) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, Кемеровская область – Кузбасс (ОГРН 1034205025799, ИНН 4207012419) 

о признании незаконным заключения от 08.07.2021 по обращению №042/10/5-1152/2021,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Южно-Кузбасская энергетическая компания» (ОГРН 1074228000153, ИНН 4228010684)

при участии: 

от заявителя: без участия,

от УФАС по Кемеровской области: Тугарева Е.Н., по доверенности от 12.04.2021, Ананьева Г.Н., по доверенности от 15.03.2021, 

от ООО «ЮКЭК»: Логинова Ю.С., по доверенности от 01.01.2021

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью УПК «Армаком» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным заключения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области от 08.07.2021 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО УПК «Армаком» по обращению №042/10/5-1152/2021.

В соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Южно-Кузбасская энергетическая компания».

В обоснование требований общество ссылается на то, что антимонопольным органом не учтены обстоятельства, повлекшие расторжение договора в части. Считает, что в соответствии с решением Арбитражного суда Кемеровской области по делу №А27-11966/2020 восстановлен баланс интересов путем взыскания неустойки и за просрочку замены товара, и за поставку некачественного товара, таким образом, была применена и реализована мера ответственности за правонарушение со стороны поставщика. Указывает, что отсутствует сложившаяся судебная практика в отношении расторжения договора по решению суда в части, что дает основания полагать, что по данному основанию в РНП не включают. По мнению заявителя, в решении Арбитражного суда Кемеровской области по делу №А27-11966/2020 не указано как основание для расторжения договора наличие существенных нарушений. Таким образом, в заключении Кемеровского УФАС России указана неверная формулировка судебного решения, в результате чего сделан неверный вывод о включении ООО УПК «Армаком» в РНП. 

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал заявленные требования, представитель заинтересованного лица в судебном заседании против требований заявителя возражал по основаниям, изложенным в отзыве на заявление. Позиция третьего лица согласуется с позицией Кемеровского УФАС России и подробно изложена в отзыве на заявление.

Заслушав пояснения сторон, исследовав материалы дела, суд установил следующее.

21.06.2021 Кемеровским УФАС России принято к рассмотрению обращение ООО «ЮКЭК» исх. № 600 от 21.06.2021 (вх. №4443э от 21.06.2021) о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО УПК «Армаком», которое было признано победителем закупочной процедуры на право заключения договора на поставку запорной и трубопроводной арматуры, извещение о проведении которой было опубликовано под № 32008864553, заключен Договор поставки №30/011/7157 от 12.03.2020.

Обращение ООО «ЮКЭК» основано на решении Арбитражного суда Кемеровской области от 11.05.2021 по делу №А27-11966/2020 (вступило в законную силу 15.06.2021), согласно которому договор поставки № 30/011/7157 от 12.03.2020 расторгнут в судебном порядке в связи с существенным нарушением заявителем его условий.

По результатам рассмотрения указанного обращения Кемеровским УФАС вынесено заключение №042/10/5-1152/2021 от 08.07.2021 о включении сведений об ООО УПК «Армаком» в реестр недобросовестных поставщиков.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Из содержания приведенных правовых норм следует, что удовлетворение требований о признании незаконными актов, действий (бездействия) государственных органов и должностных лиц возможно лишь при наличии совокупности двух условий, а именно нарушения прав и интересов заявителя и несоответствия оспариваемых актов, действий (бездействия) органов и должностных лиц нормам закона или иного правового акта.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 АПК РФ, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Как следует из материалов дела, основанием для вынесения антимонопольным органом оспариваемого заключения послужило обращение ООО «ЮКЭК» о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО УПК «Армаком» в связи с существенными нарушениями исполнения договора поставки, расторгнутого по решению суда.

Согласно части 1 статьи 5 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц"  ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, в единой информационной системе.

В реестр недобросовестных поставщиков в соответствии с частью 2 указанной статьи включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров.

Из части 6 статьи 5 Закона №223-ФЗ следует, что включение сведений об участнике закупки, уклонившемся от заключения договора, о поставщике (исполнителе, подрядчике), с которым договор расторгнут в связи с существенным нарушением им договора, в реестр недобросовестных поставщиков или содержание таких сведений в реестре недобросовестных поставщиков может быть обжаловано заинтересованным лицом в судебном порядке.

Пунктами 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 №331, предусмотрено, что Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, действующим непосредственно и через свои территориальные органы. Согласно пункту 5.3.4. Федеральная антимонопольная служба ведет в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, реестры недобросовестных поставщиков.

Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков устанавливают Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 №1211.

Пунктом 2 Правил №1211 предусмотрено, что ведение реестра, в том числе включение в реестр и исключение из него сведений об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров), осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на ведение реестра, в единой информационной системе в сфере закупок.

Пунктами 3 и 4 Правил №1211 предусмотрено, что реестр ведется в электронном виде путем использования информационной системы, включающей в себя средства программного обеспечения, отвечающие требованиям к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков.

Согласно пункту 1 Приказа ФАС России от 18.03.2013 №164/13 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" на комиссию ФАС России и соответствующие комиссии территориальных органов ФАС России по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров возложены полномочия по проверке сведений, предоставляемых в ФАС России в соответствии с Правилами №1211.

В соответствии с пунктом 2.4 Приказа ФАС от 18.03.2013 №164/13 сведения рассматриваются соответствующими территориальными органами ФАС России по месту нахождения заказчика. При этом пунктами 2.1, 2.2 и 2.3 Приказа ФАС №164/13 установлено, что комиссия проводит проверку сведений в течение 10 дней с даты их поступления. По результатам проверки сведений комиссия дает соответствующее заключение, которое не позднее двух рабочих дней должно быть представлено руководителю ФАС России для принятия им решения о включении либо об отсутствии оснований для включения сведений в реестр, которое оформляется Приказом ФАС России.

Подтвержденные по результатам проверки сведения включаются в реестр не позднее трех рабочих дней со дня принятия указанного в пункте 2 Приказа №164/13 решения руководителя ФАС России.

Применительно к Закону о закупках лицо, принимая решение об участии в процедуре проведения закупки, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных указанным Законом.

Уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

В соответствии правовой позицией, изложенной в постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2011 №13-П, от 21.11.2002 №15-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств.

Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Согласно определению Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.10.2012 №ВАС-13566/12 необходимо принимать во внимание, что основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных, а в ряде случаев неосторожных действий (бездействия) в противоречие требованиям закона.

Как установлено судом, 12.03.2020 между сторонами подписан договор поставки №30/011/7157, согласно которому ООО УПК «Армаком» обязуется передать в собственность, а ООО «ЮКЭК» принять и оплатить товар в объеме и на условиях, предусмотренных настоящим договором (п. 1.1.).

В приложении № 1 к договору стороны согласовали перечень товара, подлежащего поставке (68 позиций товара), срок поставки - до 18.03.2020, условия расчетов - в течение 45 календарных дней по факту приемки на складе покупателя.

В разделе 3 договора поставки ООО УПК «Армаком» и ООО «ЮКЭК» согласовали, что качество товара должно соответствовать требованиям ТУ, ГОСТов и подтверждаться документами на поставляемый товар (паспортами, сертификатами и т.п.); поставляемый товар должен быть новым, не бывшим в эксплуатации, не восстановленным, должен быть изготовлен не позднее, чем за 12 месяцев до даты поставки.

Антимонопольным органом установлено, что в связи с поставкой некачественного товара, что явилось существенным нарушением договора, он был расторгнут по решению Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-11966/2020 от 11.05.2021.

Датой расторжения договора считается дата вступления в законную силу решения суда - 15.06.2021.

Таким образом, договор поставки расторгнут по решению суда, вступившему в законную силу.

При таких данных вывод антимонопольного органа о наличии оснований для внесения информации в отношении заявителя в РНП в рассматриваемом случае основан на вступившем в законную силу судебном акте.

При наличии вступившего в законную силу решения суда о расторжении договора в связи с существенным нарушением ООО УПК «Армаком» его условий, оценка взаимоотношений сторон при его исполнении со стороны антимонопольного органа не предполагается.

Наличие судебного акта, установившего существенные нарушения условий договора, является достаточным для включения сведений о хозяйствующем субъекте в реестр недобросовестных поставщиков на основании приказа антимонопольного органа.

Вопреки доводам ООО УПК «Армаком» из буквального содержания мотивировочной части решения Арбитражного суда Кемеровской области от 11.05.2020 по делу №А27-11966/2020 следует, что договор поставки №30/011/7157 от 12.03.2020 расторгнут по причине существенного нарушения обществом условий договора.

В частности на стр. 18 решения суда указано: «Согласно пункту 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной.

Существенным для целей пункта 2 статьи 450 ГК РФ признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Согласно пункту 2 статьи 523 ГК РФ нарушение договора поставки поставщиком предполагается существенным в случаях: поставки товаров ненадлежащего качества с недостатками, которые не могут быть устранены в приемлемый для покупателя срок; неоднократного нарушения сроков поставки товаров.

Указанные обстоятельства нашли свое подтверждение в ходе судебного разбирательства.

В связи с указанным, исковые требования о расторжении договора заявлены ООО «ЮКЭК» обосновано и подлежат удовлетворению.».

Довод заявителя о том, что поскольку договор расторгнут в части, то отсутствуют основания для внесения сведений об обществе в РНП, отклоняется судом как основанный на ошибочном токовании норм права.

Поскольку нормой части 2 статьи 5 Закона №223-ФЗ не предусмотрено правовое регулирование отношений сторон в случае частичного расторжения договора, действия третьего лица по обращению в антимонопольный орган и рассмотрение данного обращения Кемеровским УФАС России вопреки доводам заявителя является законным и обоснованным.

Заявитель указывает, что договор расторгнут в части, а не полностью.

Доводы заявителя о том, что при принятии решения о включении сведений в РНП, подлежит установлению степень вины, не ограничиваясь констатацией ненадлежащего исполнения условий договора, необходимо провести исследование и оценку всех фактических обстоятельств, доказать недобросовестность действий поставщика, а также о том, что заказчиком нарушен п. 6.1 статьи 3 Закона №223-ФЗ, о намеренных действиях заказчика по осуществлению ограничения возможности исполнения договора в части устранения замечаний и предоставления доступа к товару, о наличии непредвиденных обстоятельств (форс-мажор) сводятся к переоценке обстоятельств, установленных решением суда, вступившим в законную силу, в связи с чем подлежат отклонению.

Включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией, установленной статьей 5 Закона №223-ФЗ, безусловным основанием для применения которой является решение суда о расторжении договора в связи с существенными нарушениями договора поставщиком.

Ссылку заявителя на п.15 Постановления Правительства РФ от 30 июня 2021 года №1078 суд считает несостоятельной ввиду отсутствия условий (п. a-в) для принятия решения органом контроля об отказе во включении информации о поставщике.

Доводы заявителя о том, что решением Арбитражного суда Кемеровской области по делу №А27-11966/2020 восстановлен баланс интересов путем взыскания неустойки и за просрочку замены товара, и за поставку некачественного товара, таким образом, была применена и реализована мера ответственности за правонарушение со стороны поставщика, также не могут быть приняты судом во внимание, поскольку исходя из положений Закона о закупках, РНП является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры проведения закупки обязательств.

Как следует из Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 №25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающею права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе получении необходимой информации.

Основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является, в том числе такое поведение при заключении контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как с признанным победителем закупки, и нарушающих права заказчика относительно условий и срока заключения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях.

Принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, хозяйствующий субъект несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе закупок, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям указанного закона, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с ним как с лицом, признанным победителем аукциона. Действуя в рамках заключения контракта, участник должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов на социально значимые цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей.

В соответствии со статьей 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение, прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Согласно части 1 статьи 401 ГК РФ, лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины, умысла или неосторожности, кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Реестр недобросовестных поставщиков представляет собой меру ответственности за недобросовестное поведение в правоотношениях по осуществлению закупок.

В настоящем случае недобросовестность ООО УПК «Армаком» выразилась в ненадлежащем исполнении своих обязанностей, что ставит под угрозу исполнение контракта по общественно значимой закупке.

Также следует отметить, что ООО «ЮКЭК» является теплоснабжающей организацией, оказывающей необходимые для нормального жизнеобеспечения услуги теплоснабжения для жилищного фонда социально-значимых объектов, а также промышленных предприятий в Таштагольском районе. Выявленные недостатки в поставленных ООО УПК «Армаком» товарах не только препятствовали их эксплуатации, но и не исключали возникновение технологических аварий, которые могли привести к срыву теплоснабжения на территории Таштагольского района.

Вина участника электронного аукциона может выражаться не только в форме умысла, но и в форме неосторожности, то есть при совершении действий участник предвидел возможность наступления негативных последствий, но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывал на их предотвращение либо вообще их не предвидел, хотя при необходимой внимательности и предусмотрительности должен был и мог предвидеть эти последствия.

Изложенные выше обстоятельства, вопреки позиции заявителя, свидетельствуют о недобросовестном поведении общества и наличии законных оснований для включения соответствующих сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

Указанное обстоятельство влияет лишь на разрешение вопроса своевременного исключения сведений о хозяйствующем субъекте из реестра недобросовестных поставщиков.

Согласно позиции Верховного Суда Российской Федерации, в том числе изложенной в определениях от 12.08.2016 №310-КГ16-5426, от 01.09.2017 №305-КГ17- 11317, от 30.05.2016 №310-КГ16-556, в случае, если срок для исключения информации из РНП на момент рассмотрения спора не наступил, оснований для исключения сведений из РНП не имеется.

В данном случае срок для исключения информации из РНП на момент рассмотрения спора не наступил.

С учетом изложенного оспариваемое обществом заключение антимонопольного органа от 08.07.2021 по обращению №042/10/5-1152/2021 соответствует Закону №223-ФЗ, и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности. Совокупность оснований для признания его незаконным отсутствует.

При таких данных требования заявителя удовлетворению не подлежат.

Расходы по уплате государственной пошлины в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 167-170, 180, 181, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

р е ш и л:

заявленные требования оставить без удовлетворения.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в течение месяца  со дня его принятия в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, при условии, если оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Кемеровской области.

Судья                                                                                                              Аникина К.Е.