Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-3879/2020

11 сентября 2020 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 10 сентября 2020 года.Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тищенко А.П.

судей Вертопраховой Е.В., Швец Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1 А

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью «ДОКА»: ФИО2 по доверенности от 22.06.2020 (представлены служебное удостоверение адвоката и ордер от 21.06.2020 № 287),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ДОКА»

на решение от 20.07.2020

по делу № А73-4453/2020

Арбитражного суда Хабаровского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ДОКА» 

к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Хабаровскому краю

об оспаривании акта проверки, постановления,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «ДОКА» (далее – ООО «ДОКА», Общество) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Хабаровскому краю (далее – Управление Роспотребнадзора по Хабаровскому краю, административный орган) о признании незаконными и отмене акта внеплановой выездной проверки от 06.02.2020 № 23 (с учетом уточнений) и постановления от 05.03.2020 № 311, которым общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Заявление было принято судом к рассмотрению, возбуждено производство по делу № А73-4453/2020.

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 20.07.2020 в части требований об оспаривании акта проверки от 06.02.2020 № 23 производство по делу прекращено; в остальной части в удовлетворении требований отказано.

Общество не согласилось с судебным актом, подало на него апелляционную жалобу, содержащую требование – решение отменить, производство по делу прекратить.

Заявитель жалобы привел следующие доводы:

- полагает, что отнесение рассматриваемой в деле некурительной никотинсодержащей продукции к пищевой продукции является неверным, поскольку ни в Техническом регламенте Таможенного союза TP ТС 021/2011 «О безопасности пищевой продукции», ни в законе нет отнесения данной продукции к пищевой продукции, а ссылки административного органа и суда первой инстанции на Письмо Евразийской экономической комиссии (№ НВ-3122/1 от 20.12.2019) являются недопустимыми, поскольку данное письмо отсутствует в свободном доступе, нигде не опубликовано, не размещено на официальном сайте Роспотребнадзора и на официальном сайте Евразийской экономической комиссии, в материалы дела не представлено;

- у общества отсутствовали основания полагать, что некурительная никотинсодержащая продукция является пищевой продукцией, при этом общество, вступая в торговый оборот обеспечило подтверждение безопасности продукции по системе добровольной сертификации, представив в материалы дела Сертификат Соответствия №РОСС RU.HB25.Н00777, тем самым проявило ту степень заботливости и осмотрительности, которая требовалась для торговли продукцией оказывающей влияние на здоровье человека;

- в материалах дела не отражено, какое влияние на здоровье человека оказывает некурительная никотинсодержащая продукция, в связи с этим тезис о создании угрозы вреда жизни и здоровью граждан является ничем не подкрепленным предположением;

- полагает, что суд необоснованно прекратил производство по делу в части требования об отмене акта проверки от 06.02.2020 № 23, считает, что акт внеплановой выездной проверки подлежит отмене в связи с отсутствием согласования проведения проверки с органами прокуратуры, что в силу подпункта 2 пункта 2 статьи 20 и пункта 5 статьи 10 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее – Закон № 294-ФЗ) является грубым нарушением.

- считает, что судом дана неверная оценка нормативно-правовым актам и правовым актам в части необходимости согласования внеплановых проверок субъектов малого предпринимательства в 2020 году с органами прокуратуры, в обоснование ссылается на пункт 1 приказа Роспотребнадзора от 25.12.2019 № 1053, а также на Постановление Правительства Российской Федерации от 03.04.2020 № 438.

Апелляционная жалоба была принята к производству определением от 10.08.2020 Шестого арбитражного апелляционного суда.

В судебном заседании представитель ООО «ДОКА» поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме.

Управление Роспотребнадзора по Хабаровскому краю не принимало участие в судебном заседании апелляционной инстанции, отзыв на апелляционную жалобу не представило, что не препятствовало рассмотрению апелляционной жалобы в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Исследовав материалы дела, выслушав пояснения лица, участвовавшего в судебном заседании, Шестой арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам относительно законности и обоснованности обжалуемого судебного акта.

ООО «ДОКА» зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1072723005992, ИНН 

<

***> по юридическому адресу: 

<

...>, литер Ч1, офис 1, директором которого является ФИО3

Из материалов дела видно, что в период с 10.01.2020 по 06.02.2020 должностными лицами Управления Роспотребнадзора по Хабаровскому краю на основании распоряжения от 09.01.2020 № 23 проведена внеплановая документарная выездная проверка в отношении ООО «ДОКА», расположенного по адресу: 

<

...>, литер Ч1, офис 1, на предмет соблюдения обязательных требований санитарного законодательства, законодательства о защите прав потребителей, законодательства в сфере технического регулирования.

В ходе проверки выявлен факт нарушения ООО «ДОКА» требований статьи 12 Федерального закона от 02.01.2000 № 29-ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов», пункт 3 статьи 5, статья 7, пункт 1 статьи 21, статья 23 Технического регламента Таможенного союза 021/2011 «О безопасности пищевой продукции», статьи 20 Федерального закона от 27.12.2002 № 184-ФЗ «О техническом регулировании», статьи 7 Закона РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей», что выразилось в следующем: в период с 11.11.2019 по 29.01.2020, согласно представленным товарно-сопроводительным документам, ООО «ДОКА» допустило оборот (реализация, хранение, перевозка) некурительной никотинсодержащей продукции без содержания табака, без документов, подтверждающих соответствие продукции требованиям TP ТС 021/2011, что создало угрозу причинения вреда жизни и здоровью граждан, в том числе, детей.

Согласно материалам дела, ООО «ДОКА» является поставщиком некурительной никотинсодержащей продукции в розничную сеть города Хабаровска с целью дальнейшей реализации потребителям, что подтверждается документированными данными - копиями счетов-фактур, товарных накладных, полученных в предприятиях розничной торговли, а именно:

- при проведении внеплановой проверки в отношении ИП ФИО4, являющегося покупателем с целью дальнейшей реализации потребителям некурительной никотинсодержащей продукции «Corvus» в ООО «ДОКА», были представлены на данную никотинсодержащую продукцию: товарная накладная № 6513 от 02.12.2019 на получение некурительной никотинсодержащей продукции «Corvus» в ассортименте в количестве 430 шт. на общую сумму 82000 рублей;

- при проведении внеплановой проверки в отношении ИП ФИО5, являющегося покупателем некурительной никотинсодержащей продукции «Corvus», «CHN», «FEDRS» в ООО «ДОКА», с целью дальнейшей реализации потребителям, были представлены на данную никотинсодержащую продукцию: товарная накладная от 14.11.2019 в ассортименте, в количестве 1084 шт. на общую сумму 9900 руб.; товарная накладная № Н00000000000819 от 29.01.2020, о возврате нереализованной потребителям некурительной никотиносодержащей продукции «Corvus», «CHN», «FEDRS», в ассортименте, в количестве 1084 шт. на общую сумму 216290 рублей; накладная - возврат от клиента № 3 от 09.01.2020 в ассортименте, в количестве 50 шт. на общую сумму 216290 рублей;

- при проведении внеплановой проверки в отношении ИП ФИО6, являющегося покупателем некурительной никотинсодержащей продукции «Corvus», «CHN», «FEDRS» «Must Have» в ООО «ДОКА», с целью дальнейшей реализации потребителям, были представлены на данную никотинсодержащую продукцию: товарная накладная № 6098 от 11.11.2019 в ассортименте, в количестве 75 шт. на общую сумму 13150 руб.; товарная накладная № ЖУ0000000002 от 09.01.2020, о возврате нереализованной потребителям некурительной никотинсодержащей продукции «Corvus», «СЕДО», «FEDRS», в ассортименте, на общую сумму 3420 рублей; товарная накладная № ЖУ0000000026 от 10.01.2020, о возврате нереализованной потребителям некурительной никотинсодержащей продукции «Corvus», «CHN», «FEDRS», в ассортименте, на общую сумму 9250 рублей;

- при проведении административного расследования в отношении ИП ФИО7, являющейся покупателем некурительной никотинсодержащей продукции «Corvus» в ООО «ДОКА», были представлены на данную никотинсодержащую продукцию: накладная - возврат от клиента № 12 от 30.01.2020 некурительной никотинсодержащей продукции «Corvus» в ассортименте, на общую сумму 14780 рублей.

Таким образом, исходя из товаросопроводительных документов (счета-фактуры, товарные накладные) на получение некурительной никотинсодержащей продукции, предоставленные хозяйствующими субъектами, в отношении которых проведены надзорные мероприятия, установлен оборот (реализация, хранение, перевозка) ООО «ДОКА» некурительной никотинсодержащей продукции (без содержания табака) в ассортименте.

В ходе проведения внеплановой документарной выездной проверки Общество представило в адрес Управления Роспотребнадзора по Хабаровскому краю (вх. № 261 от 14.01.2020) следующие товарно-сопроводительные документы, свидетельствующие об обороте некурительной никотинсодержащей продукции: счет на оплату № 415 от 09.12.2019 и товарная накладная № 7216 от 10.12.2019 поставщика ИП ФИО8 (г. Москва) в адрес ООО «ДОКА» (покупателя) о поставке жевательных смесей «FEDRS» (1440 шт. но 185 руб. на сумму 266400 руб.), жевательных смесей «ZBS» (в ассортименте 1 680 шт. по 145 руб. на сумму 243 600 руб.) на общую сумму 510000 рублей; счет-фактура № 875 от 18.12.2019 ООО «КОРВУС» (г. Москва) и ООО «ДОКА» о поставке жевательных смесей: «CHN» (в ассортименте 477 шт. по 129,17 руб.) «Corvus» (в ассортименте 1 273 шт. по 129,17 и 112,50 руб.) на общую сумму 259910 рублей. К вышеуказанным товарно-сопроводительным документам также представлен добровольный сертификат соответствия №РОСС RU.HB25.H00777 на бланке № 0343816 с приложением № 0117083, срок действия с 05.12.2019 по 04.12.2022 на продукцию: «Жевательная смесь без содержания табака с маркировкой «FEDRS» (с приложением на «ZBS» в том числе), ООО «ВОСХОД ГРУПП» - изготовитель, адрес: 

<

...>, ул. Садовническая, д. 72, стр. 1, этаж 1, помещение 111, комната 5, офис 79, код ОК: 10.89.19, код ТН ВЭД 210690, о соответствии требованиям нормативным документам ТУ 10.89-001-29877741-2018, серийный выпуск.

10.01.2020 должностным лицом Управления Роспотребнадзора по Хабаровскому краю в присутствии представителя общества ФИО9 составлен протокол осмотра. С целью фиксации доказательств в ходе осмотра производилась фото- и видеосъемка с применением смартфона Самсунг-8 М/п, «IPnone SE».

Факт нарушения зафиксирован в акте проверки от 06.02.2020 № 23.

20.02.2020 должностным лицом Управления Роспотребнадзора по Хабаровскому краю в присутствии директора общества ФИО3 составлен протокол об административном правонарушении № 311 по признакам административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ.

Определение о времени и месте рассмотрения дела от 20.02.2020 вручено директору общества ФИО3. 20.02.2020.

05.03.2020 Управлением Роспотребнадзора по Хабаровскому краю по результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении, в присутствии директора общества ФИО3, вынесено постановление № 311, которым ООО «ДОКА» признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.43. КоАП РФ, и подвергнуто административном наказанию в виде штрафа в размере 150 000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением и актом проверки, общество обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Апелляционная инстанция не находит оснований для отмены обжалуемого решения.

Частью 1 статьи 14.43 КоАП РФ установлена ответственность за нарушение изготовителем, исполнителем (лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя), продавцом требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям за исключением случаев, предусмотренных статьями 9.4, 10.3, 10.6, 10.8, частью 2 статьи 11.21, статьями 14.37, 14.44, 14.46, 20.4 КоАП РФ, влечет наложение административного штрафа.

В соответствии с частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ действия, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, повлекшие причинение вреда жизни или здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений либо создавшие угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений, влекут наложение административного штрафа на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в размере от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей с конфискацией предметов административного правонарушения либо без таковой.

Объектом административного правонарушения, предусмотренного указанной статьей, являются общественные отношения, в рамках которых обеспечивается соблюдение требований технических регламентов и обязательных требований к продукции.

Объективная сторона правонарушения, применительно к рассматриваемому делу, заключается в нарушении обязательных требований технических регламентов к продукции и требованиям к процессам ее реализации, которые могут повлечь угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан.

Субъектом правонарушения является лицо, ответственное за соблюдение установленных правил и норм, а именно изготовитель, исполнитель (лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя), продавец соответствующей продукции.

Согласно к примечанию к статье 14.43 КоАП РФ под подлежащими применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательными требованиями в настоящей статье и статье 14.47 настоящего Кодекса понимаются обязательные требования к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, установленные нормативными правовыми актами, принятыми Комиссией Таможенного союза в соответствии с Соглашением Таможенного союза по санитарным мерам от 11 декабря 2009 года, а также не противоречащие им требования нормативных правовых актов Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, подлежащих обязательному исполнению в соответствии с пунктами 1, 1.1, 6.2 статьи 46 Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ «О техническом регулировании» (далее – Закон № 184-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 46 названного Закона со дня вступления в силу настоящего Федерального закона впредь до вступления в силу соответствующих технических регламентов требования к продукции или к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, установленные нормативными правовыми актами Российской Федерации и нормативными документами федеральных органов исполнительной власти, подлежат обязательному исполнению только в части, соответствующей, в том числе целям: защиты жизни или здоровья граждан, предупреждения действий, вводящих в заблуждение потребителей.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в ходе проведения внеплановой выездной проверки выявлен факт нарушения ООО «ДОКА» требований статьи 12 Федерального закона от 02.01.2000 № 29-ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов», пункт 3 статьи 5, статья 7, пункт 1 статьи 21, статья 23 Технического регламента Таможенного союза 021/2011 «О безопасности пищевой продукции», статьи 20 Федерального закона от 27.12.2002 № 184-ФЗ «О техническом регулировании», статьи 7 Закона РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей», который выразился в том, что, Общество допустило оборот (реализация, хранение, перевозка) некурительной никотинсодержащей продукции без содержания табака, без документов, подтверждающих соответствие продукции требованиям TP ТС 021/2011, что создало угрозу причинения вреда жизни и здоровью граждан, в том числе, детей.

Никотинсодержащая продукция - аналог запрещенного в Российской Федерации снюса, где табак заменен на никотин. Указанная продукция не является объектом регулирования технического регламента Таможенного союза ТР ТС 035/2014 «Технический регламент на табачную продукцию».

Вместе с тем по идентификационным признакам, способу применения (жевание, рассасывание), форме выпуска (карамель, леденцы, жевательная резинка и т.п.) указанная продукция относится к пищевой продукции.

Выпуск в обращение пищевой продукции без процедуры оценки (подтверждения) соответствия не допускается.

Таким образом, как верно указано судом, оборот некурительной никотинсодержащей продукции без документов, подтверждающих ее безопасность, не допускается.

Решением Комиссии Таможенного союза от 09.12.2011 № 880 утвержден Технический регламент Таможенного союза ТР ТС 021/2011 «О безопасности пищевой продукции» (далее – ТР ТС 021/2011).

В силу пункта 1 части 1 статьи 3 ТР ТС 021/2011 объектами регулирования настоящего технического регламента является пищевая продукция, понятие которой в целях применения данного нормативного акта определено в статье 4 ТР ТС 021/2011: пищевая продукция - продукты животного, растительного, микробиологического, минерального, искусственного или биотехнологического происхождения в натуральном, обработанном или переработанном виде, которые предназначены для употребления человеком в пищу, в том числе специализированная пищевая продукция, питьевая вода, расфасованная в емкости, питьевая минеральная вода, алкогольная продукция (в том числе пиво и напитки на основе пива), безалкогольные напитки, биологические активные добавки к пище (БАД), жевательная резинка, закваски и стартовые культуры микроорганизмов, дрожжи, пищевые добавки и ароматизаторы, а также продовольственное (пищевое) сырье.

Согласно части 1 статьи 5 ТР ТС 021/2011 пищевая продукция выпускается в обращение на рынке при ее соответствии настоящему техническому регламенту, а также иным техническим регламентам Таможенного союза, действие которых на нее не распространяются.

Пищевая продукция, соответствующая требованиям настоящего технического регламента, иных технических регламентов Таможенного союза, действие которых на нее распространяется, и прошедшая оценку (подтверждение) соответствия, маркируется единым знаком обращения продукции на рынке государств - членов Таможенного союза.

Кроме того, пищевая продукция, находящаяся в обращении, в том числе продовольственное (пищевое) сырье, должна сопровождаться товаросопроводительной документацией, обеспечивающей прослеживаемость данной продукции (часть 3 статьи 5 ТР ТС 021/2011).

Требования к процессам производства (изготовления), хранения, перевозки (транспортирования), реализации и утилизации пищевой продукции определены в главе 3 ТР ТС 021/2011.

Согласно части 1 статьи 10 ТР ТС 021/2011 изготовители, продавцы и лица, выполняющие функции иностранных изготовителей пищевой продукции, обязаны осуществлять процессы ее производства (изготовления), хранения, перевозки (транспортирования) и реализации таким образом, чтобы такая продукция соответствовала требованиям, установленным к ней настоящим техническим регламентом и (или) техническими регламентами Таможенного союза на отдельные виды пищевой продукции.

В силу части 1 статьи 20 ТР ТС 021/2011 соответствие пищевой продукции настоящему техническому регламенту обеспечивается выполнением его требований безопасности и выполнением требований безопасности технических регламентов Таможенного союза на отдельные виды пищевой продукции.

В соответствии с частью 1 статьи 21 ТР ТС оценка (подтверждение) соответствия пищевой продукции, за исключением пищевой продукции, указанной в части 3 настоящей статьи, требованиям настоящего технического регламента и (или) технических регламентов Таможенного союза на отдельные виды пищевой продукции проводится в формах:

1) подтверждения (декларирования) соответствия пищевой продукции;

2) государственной регистрации специализированной пищевой продукции;

3) государственной регистрации пищевой продукции нового вида;

4) ветеринарно-санитарной экспертизы.

Согласно нормам пункта 2 статьи 28 Закона № 184-ФЗ в сопроводительной документации должны указываться сведения о сертификате соответствия или декларации о соответствии.

Требованиями пункта 12 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 № 55 продавец обязан по требованию потребителя ознакомить его с товарно-сопроводительной документацией на товар, содержащей по каждому наименованию товара сведения об обязательном подтверждении соответствия согласно законодательству Российской Федерации о техническом регулировании (сертификат соответствия, его номер, срок его действия, орган, выдавший сертификат, или сведения о декларации о соответствии, в том числе ее регистрационный номер, срок ее действия, наименование лица, принявшего декларацию, и орган, ее зарегистрировавший). Эти документы должны быть заверены подписью и печатью поставщика или продавца с указанием его места нахождения (адреса) и телефона.

В соответствии со статьей 2 Закона № 184-ФЗ подтверждение соответствия - документальное удостоверение соответствия продукции или иных объектов, процессов проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, выполнения работ или оказания услуг требованиям технических регламентов, положениям стандартов, сводов правил или условиям договоров.

Формой подтверждения соответствия является определенный порядок документального удостоверения соответствия продукции или иных объектов, процессов проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, выполнения работ или оказания услуг требованиям технических регламентов, положениям стандартов или условиям договоров.

Согласно статье 20 Закона № 184-ФЗ подтверждение соответствия на территории Российской Федерации может носить добровольный или обязательный характер. Обязательное подтверждение соответствия осуществляется в форме принятия декларации о соответствии и обязательной сертификации.

Пунктом 4 статьи 7 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» (далее - Закон о защите прав потребителей), если на товары (работы, услуги) законом или в установленном им порядке установлены обязательные требования, обеспечивающие их безопасность для жизни, здоровья потребителя, окружающей среды и предотвращение причинения вреда имуществу потребителя, соответствие товаров (работ, услуг) указанным требованиям подлежит обязательному подтверждению в порядке, предусмотренном законом и иными правовыми актами. Не допускается продажа товара (выполнение работы, оказание услуги), в том числе импортного товара (работы, услуги), без информации об обязательном подтверждении его соответствия требованиям, указанным в пункте 1 настоящей статьи.

В силу пункта 2 статьи 10 Закона о защите прав потребителей информация о товарах (работах, услугах) в обязательном порядке должна содержать наименование технического регламента или иное установленное законодательством Российской Федерации о техническом регулировании и свидетельствующее об обязательном подтверждении соответствия товара обозначение.

Довод общества о том, что вышеуказанная продукция не является пищевой, поскольку ни в Техническом регламенте Таможенного союза TP ТС 021/2011 «О безопасности пищевой продукции», ни в законе нет отнесения данной продукции к пищевой продукции, отклоняется судом апелляционной инстанции как несостоятельный ввиду следующего.

Как установлено статьей 1 Закона № 29-ФЗ, пищевые продукты (пищевая продукция, продовольственные товары, продукты питания) - продукты животного, растительного, микробиологического, минерального, искусственного или биотехнологического происхождения в натуральном, обработанном или переработанном виде, которые предназначены для употребления человеком в пищу, в том числе специализированная пищевая продукция, питьевая вода, расфасованная в емкости, питьевая минеральная вода, алкогольная продукция (в том числе пиво и напитки на основе пива), безалкогольные напитки, биологически активные добавки к пище, жевательная резинка, закваски и стартовые культуры микроорганизмов, дрожжи, пищевые добавки и ароматизаторы, а также продовольственное сырье.

Аналогичное определение содержится в статье 4 ТР ТС 021/2011.

При этом из определения пищевой продукции, приведенного в статье 4 ТР ТС 021/2011 не вся продукция, относящаяся к пищевой предназначена непосредственно для употребления в пищу (например БАДы и жевательная резинка, закваски и стартовые культуры, пищевые добавки и ароматизаторы).

В данном случае определяющим для решения вопроса о пищевом/непищевом характере продукции является ее потребление человеком, приводящее к взаимодействию с его организмом, причем пищевой ценности потребляемая продукция может и не иметь (например, ароматизаторы).

Более того, как верно учтено судом при принятии обжалуемого решения, в письме Евразийской экономической комиссии от 20.12.2019 N НВ-3122/1 указано, что любая продукция, применяемая путем жевания, рассасывания (за исключением продукции, зарегистрированной в качестве лекарственных средств), в том числе содержащая никотин, является пищевой продукцией и, соответственно, объектом технического регулирования TP ТС 021/2011 и должна соответствовать требованиям безопасности данного регламента, а также с учетом области распространения технических регламентов Союза (Таможенного союза) на отдельные виды пищевой продукции.

Таким образом, является верным вывод суда первой инстанции о том, что находившаяся у Общества на реализации некурительная никотинсодержащая продукция без содержания табака должна иметь декларации о соответствии требованиям ТР ТС 021/2011, то есть документы подтверждающие их качество и безопасность.

Кроме того, пищевая продукция должна удовлетворять физиологическим потребностям человека и не должна оказывать на него вредное воздействие.

Согласно статье 4 TP ТС 021/2011 безопасность пищевой продукции - состояние пищевой продукции, свидетельствующее об отсутствии недопустимого риска, связанного с вредным воздействием на человека и будущие поколения.

Таким образом, вышеуказанная некурительная никотинсодержащая продукция без содержания табака является пищевой продукцией и, в соответствии с техническим регламентом TP ТС 021/2011, должна выпускаться в обращение на рынке исключительно при ее соответствии указанному техническому регламенту, выпуск в обращение некурительной никотинсодержащей продукции без документов, подтверждающих ее безопасность и без процедуры оценки (подтверждения) ее соответствия продукции не допускается.

В связи с этим, как усматривается из материалов дела, в нарушение требований действующего законодательства Обществом выпущена к продаже никотинсодержащая продукция в отсутствие документов, подтверждающих декларирование продукции.

Установленное обстоятельство заявителем жалобы по существу не оспаривается, и подтверждается материалами дела, в том числе протоколом осмотра от 10.01.2020, актом проверки от 06.02.2020 № 23, протоколом об административном правонарушении от 20.02.2020 № 311, материалами фото- и видеосъемки, счетами на оплату, товарными накладными и другими материалами. 

Вопреки доводам подателя жалобы, суд первой инстанции оценил и правомерно отклонил довод заявителя об отсутствии объективной стороны правонарушения, а также об отсутствии доказательств, подтверждающих представление угрозы причинения вреда жизни или здоровью граждан, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений, как несостоятельный.

Поскольку употребление человеком в пищу продуктов неизвестного происхождения создает угрозу здоровья потребителей и может привести к негативным последствиям в виде отравления, что является общеизвестным, не требующим дополнительного доказывания фактом.

Оборот спорной продукции представляет собой потенциальную угрозу жизни и здоровью граждан, что является достаточным основанием для квалификации правонарушения по части 2 статьи 14.43 КоАП РФ.

В рассматриваемом случае, вменяемое обществу правонарушение выразилось в отсутствии документов, подтверждающих качество и безопасность пищевой продукции (декларации о соответствии), что образует объективную сторону правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.43 КоАП РФ.

Следовательно, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях ООО «ДОКА» события правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ.

Отклоняется и довод общества о том, что Управлением были грубо нарушены требования к организации и проведению проверки, установленные Федеральным законом от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее – Закон № 294-ФЗ), а именно: в нарушение части 5 статьи 10 Закона № 294-ФЗ внеплановая проверка не была согласована с органами прокуратуры.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Закон № 294-ФЗ предметом внеплановой проверки является соблюдение юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем в процессе осуществления деятельности обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами, выполнение предписаний органов государственного контроля (надзора), органов муниципального контроля, проведение мероприятий по предотвращению причинения вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, музейным предметам и музейным коллекциям, включенным в состав Музейного фонда Российской Федерации, особо ценным, в том числе уникальным, документам Архивного фонда Российской Федерации, документам, имеющим особое историческое, научное, культурное значение, входящим в состав национального библиотечного фонда, по обеспечению безопасности государства, по предупреждению возникновения чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, по ликвидации последствий причинения такого вреда.

Согласно части 2 статьи 10 Закона № 294-ФЗ основанием для проведения внеплановой проверки является, в том числе приказ (распоряжение) руководителя органа государственного контроля (надзора), изданный в соответствии с поручениями Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и на основании требования прокурора о проведении внеплановой проверки в рамках надзора за исполнением законов по поступившим в органы прокуратуры материалам и обращениям.

Из материалов дела следует, что административный орган проводил внеплановую выездную проверку на основании распоряжения заместителя руководителя Управления Роспотребнадзора по Хабаровскому краю от 09.01.2020 № 23, в соответствии приказом Роспотребнадзора № 1053 от 25.12.2019, изданного в целях реализации поручения Председателя Правительства РФ от 24.12.2019 № ДМ-П12-11271.

Следовательно, согласования проведения внеплановой проверки с органами прокуратуры в данном случае не требовалось.

При разрешении требования заявителя о признании незаконным и отмене акта проверки от 06.02.2020 № 23 суд первой инстанции правильно указал, что акт проверки не возлагает на заявителя обязанности, создающие препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности, не содержит властное волеизъявление, порождающее правовые последствия для юридического лица, а, следовательно, не является ненормативным актом и в этой связи не подлежит обжалованию в арбитражном суде в качестве самостоятельного предмета требований в порядке, предусмотренном АПК РФ, и правомерно на основании пункта 1 части 1 статьи 150 АПК РФ прекратил производство по делу в этой части. Из самого факта составления акта проверки, в котором фиксируются результаты проверки, не возникает публично-правовое отношение, нуждающееся в судебной защите и возможности применения какой-либо правовосстановительной меры.

Согласно части 1 статьи 1.5 КоАП РФ, лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ установлено, что административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Каких-либо доказательств, свидетельствующих о том, что Общество предпринимало исчерпывающие меры для соблюдения перечисленных выше положений законодательства в материалы дела не представлено.

В данном случае отсутствуют основания полагать, что нарушение обязательных требований государственных стандартов, Технических регламентов вызвано чрезвычайными, объективно непредотвратимыми обстоятельствами и другими препятствиями, находящимися вне контроля заинтересованного лица при соблюдении им той степени заботливости и осмотрительности, какая требовалась в целях надлежащего исполнения обязанностей.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о доказанности в действиях (бездействии) предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции находит выводы суда первой инстанции правильными, соответствующими материалам дела.

Существенных процессуальных нарушений административным органом не допущено.

Постановление в отношении Общества вынесено в пределах срока давности привлечения к административной ответственности, установленного статьей 4.5 КоАП РФ.

Назначенный штраф соответствует тяжести совершенного правонарушения, а также принципам справедливости, целесообразности и законности административной ответственности.

С учетом конкретных обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности совершенного правонарушения, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для замены административного наказания в виде административного штрафа предупреждением в соответствии с положениями статьи 4.1.1 КоАП РФ, либо для применения статьи 2.9 КоАП РФ и освобождения юридического лица от административной ответственности.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, направлены на переоценку уже исследованных и оцененных судом обстоятельств и материалов дела, поэтому отклоняются судом апелляционной инстанции как основанные на неправильном толковании норм материального права применительно к установленным по делу обстоятельствам.

Несогласие заявителя с выраженной судом оценкой представленных доказательств и сформулированными на ее основе выводами по фактическим обстоятельствам не может являться основанием для отмены обжалуемого решения суда.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельств и его выводы, в апелляционной жалобе не приведено.

Проверив законность и обоснованность оспариваемого решения суда, апелляционная инстанция не установила оснований для отмены или изменения судебного акта, предусмотренных статьей 270 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение от 20.07.2020 по делу № А73-4453/2020 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

А.П. Тищенко

Судьи

Е.В. Вертопрахова

Е.А. Швец