Арбитражный суд Калининградской области Рокоссовского ул., д. 2, г. Калининград, 236040 

E-mail: info@kaliningrad.arbitr.ru http://www.kaliningrad.arbitr.ru 

Р Е Ш Е Н И Е

 

г. Калининград Дело № А21-16115/2022 

“01” июня 2023 года  «29» мая 2023 года оглашена резолютивная часть решения  «01» июня 2023 года изготовлен полный текст решения  

Арбитражный суд Калининградской области в составе:  

Судьи Ершовой Ю.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению: 

Государственного казенного учреждения «Калининградская областная  фармацевтическая компания» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)  

к Министерству регионального контроля (надзора) Калининградской области  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)  

о признании недействительным представления от 05.12.2022 № 1530/МРК(Н), 

третье лицо: Министерство здравоохранения Калининградской области,  

при участии в судебном заседании: 

от заявителя: ФИО2 по доверенности от 16.03.2022  от Министерства контроля: ФИО3 по доверенности от 09.01.2023,  

от Министерства здравоохранения: ФИО4 по доверенности от 09.01.2023, 

установил:

Государственное казенное учреждение «Калининградская областная  фармацевтическая компания» (далее – Учреждение, Заявитель) обратилось в  Арбитражный суд Калининградской области с заявлением к Министерству  регионального контроля (надзора) Калининградской области (далее –  Министерство контроля, Заинтересованное лицо) о признании недействительным  представления от 05.12.2022 № 1530/МРК(Н).  

 В судебном заседании представитель Заявителя поддержал заявленные  требования в полном объёме. Министерство контроля требования не признало по  изложенным в отзыве основаниям.  

Третье лицо поддержало позицию Заявителя. 

 Заслушав пояснения сторон и третьего лица, исследовав материалы дела и дав  им оценку в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации (далее – АПК РФ), суд пришел к следующему.  

 Как следует из материалов дела, на основании приказа от 22.08.2022 № 93  Министерством контроля проведена внеплановая камеральная проверка в  отношении Заявителя в период с 25.08.2022 по 07.09.2022, направленная на  контроль в сфере закупок в соответствии с частью 8 статьи 99 Федерального закона  

от 05 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров,  работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее –  Закон № 44-ФЗ) при осуществлении закупки путем проведения электронного  аукциона (извещение № 0335200014922002169).  

По результатам контрольного мероприятия составлен акт от 26.09.2022, в  котором отражено, что при проведении совместной закупки - электронный аукцион  на поставку лекарственных препаратов для медицинского применения (МНН:  Натрия хлорид) обоснование Начальной (максимальной) цены контракта (далее—  НМЦК) выполнено ответственным заказчиком— Учреждением с нарушением  требований ч. 22 ст. 22 Закона № 44-ФЗ, пункта 2 Порядка определения НМЦК,  цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком,  исполнителем), начальной единицы цены товара, работы, услуги при  осуществлений закупок лекарственных препаратов для медицинского применения,  утвержденного приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации  от 19.12.2019 № 1064н, что привело к завышению НМЦК на сумму 3 140 744  рублей.  

Не согласившись с выводами, отраженными в акте Министерства контроля от  26.09.2022, Заявитель направил в адрес Заинтересованного лица возражения.  

Министерство контроля не приняло возражения Учреждения и выдало в его  адрес представление от 05.12.2022 № 1530/МРК(Н) (далее – представление) и  потребовало от Заявителя принять меры по устранению причин и условий  нарушения, указанных в представлении в срок до 26.12.2022.  

Учреждение не согласно с представлением, полагает его незаконным и  подлежащим признанию недействительным в полном объеме. По мнению  Учреждения, сведения и требования, изложенные в представлении  Заинтересованного лица, не соответствуют законодательству и нарушают право  заявителя на реализацию полномочий в сфере экономической деятельности.  

Министерство контроля направило в суд отзыв, просило оставить заявление  без удовлетворения. В обоснование своей позиции ссылается на следующие  обстоятельства. Управлением Федерального казначейства Калининградской  области (далее – УФК) в соответствии с пунктом 13 Плана контрольных  мероприятий УФК на 2023 год на основании приказа УФК от 14.02.2023 № 59 в  период с 20.02.2023 по 22.03.2023 в отношении Министерства контроля проведена  плановая выездная проверка осуществления отдельными органами  государственного (муниципального) финансового контроля, являющимися  органами (должностными) лицами исполнительной власти субъектов Российской  Федерации (местных администраций), контроля за соблюдением Закона 05.04.2013   № 44-ФЗ за 2022 год. Составлен акт от 24.03.2023.  

На основании приказа УФК от 28.02.2023 № 86 «О назначении встречной  выездной проверки в государственном казенном учреждении «Калининградская  областная фармацевтическая компания» в рамках выездной проверки  Министерства контроля проведена встречная проверка в отношении Заявителя, по  итогам которой составлен акт встречной проверки от 14.03.2023. Согласно доводам  Заинтересованного лица, результаты проверки УФК подтверждают правильность  выводов Министерства контроля по итогам спорной проверки.  

Судом отклоняются доводы Заявителя о неопределенности и неисполнимости  оспариваемого акта.  

 Действительно, при установлении факта неисполнимости представления  государственного органа такое представление следует признать недействительным,  т.к. неисполнимость является самостоятельным основанием для признания его  недействительным.  

 Критерий исполнимости означает, что на лицо возлагается обязанность  совершить действия, прямо предусмотренные действующим законодательством.  

 Вместе с тем, само по себе отсутствие в представлении конкретных действий,  подлежащих совершению в целях устранения (прекращения) нарушения,  предоставляет лицу возможность самостоятельно избрать приемлемый для него  механизм исполнения предписания; детализация (конкретизация) недостатков  (нарушений) применительно к тем или иным объектам, фактам, признакам,  объемам, местам необходима в каждом конкретном случае в той мере, которая  позволяла бы адресату представления четко понять, какие недостатки (нарушения)  он должен устранить; в виду специфики правонарушения способ исполнения  оспариваемого представления может определяться лицом самостоятельно.  

В настоящем случае в оспариваемом представлении зафиксированы  нарушения тех требований, соблюдение которых обязательно в силу закона,  следовательно, устранение причин и условий нарушения возможно определить  самостоятельно.  

В соответствии с частью 1 статьи 25 Закона № 44-ФЗ при осуществлении  закупки одних и тех же товаров, работ, услуг допускается проведение совместного  конкурса или аукциона на основании заключенного в соответствии с указанной  статьей соглашения о проведении совместного конкурса или аукциона. При  проведении совместного конкурса или аукциона применяются положения Закона   № 44-ФЗ о проведении конкурсов, аукционов с учетом особенностей, указанных в  части 1 статьи 25 Закона № 44-ФЗ.  

Проведение совместного конкурса или аукциона осуществляется его  организатором, являющимся одним из заказчиков, одним из уполномоченных  органов или уполномоченных учреждений, которому другие заказчики,  уполномоченные органы или уполномоченные учреждения передали полномочия  по проведению такого конкурса или аукциона на основании соглашения (пункт 1  части 1 статьи 25 Закона № 44-ФЗ).  

Согласно части 2 статьи 25 Закона № 44-ФЗ соглашение заключается в  соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации и Законом № 44-ФЗ  до начала осуществления закупки и должно содержать:  

информацию о сторонах соглашения, в том числе об организаторе  совместного конкурса или аукциона (пункт 1);  

начальные (максимальные) цены (начальные цены единиц товара, работы,  услуги в случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 Закона № 44-ФЗ) каждого  контракта, заключаемого по результатам проведения совместного конкурса или  аукциона (пункт 3);  

права, обязанности и ответственность сторон соглашения, порядок  рассмотрения споров (пункт 4);  

иную информацию, определяющую взаимоотношения сторон соглашения  (пункт 7).  

Соглашение о проведении спорной совместной закупки было заключено  между Заявителем, заказчиками – государственными медицинскими  организациями Калининградской области и организатором – государственным  

казенным учреждением Калининградской области «Центр торгов» в региональной  системе ГИС «Закупки».  

Заявитель в соответствии с заключенным соглашением обязан сформировать в  региональной системе ГИС «Закупки» заявку на закупку в виде отдельных файлов,  а заказчики утвердить заявку на закупку.  

В силу положений пункта 3 части 1 статьи 3 Закона № 44-ФЗ, закупка товара,  работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд –  совокупность действий, осуществляемых в установленном настоящим  Федеральным законом порядке заказчиком и направленных на обеспечение  государственных или муниципальных нужд.  

Пункт 7 части 1 статьи 3 Закона № 44-ФЗ, гласит о том, что заказчик –  государственный или муниципальный заказчик либо в соответствии с частями 1 и  2.1 статьи 15 указанного Федерального закона бюджетное учреждение,  государственное, муниципальное унитарные предприятия, осуществляющие  закупки.  

Согласно положениям пункта 2 части 1 статьи 22 Закона № 44-ФЗ, извещение  об осуществлении закупки, приглашение должны содержать начальную  (максимальную) цену каждого контракта, заключаемого по результатам  проведения совместного конкурса или аукциона, и сумму таких начальных  (максимальных) цен.  

В соответствии с частью 1 статьи 22 Закона № 44-ФЗ НМЦК определяется и  обосновывается заказчиком.  

Согласно положениям части 22 статьи 22 Закона № 44-ФЗ Правительство  Российской Федерации вправе определить сферы деятельности, в которых при  осуществлении закупок устанавливается порядок определения начальной  (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным  поставщиком (подрядчиком, исполнителем), начальной цены единицы товара,  работы, услуги и федеральные органы исполнительной власти, Государственную  корпорацию по атомной энергии «Росатом», Государственную корпорацию по  космической деятельности «Роскосмос», уполномоченные устанавливать такой  порядок с учетом положений настоящего Федерального закона.  

Пунктом 1 постановления Правительства Российской Федерации от 08  февраля 2017 г. № 149 «О федеральном органе исполнительной власти,  уполномоченном на установление порядка определения начальной (максимальной)  цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком  (подрядчиком, исполнителем), начальной цены единицы товара, работы, услуги  при осуществлении закупок лекарственных препаратов для медицинского  применения» установлено, что при осуществлении закупок лекарственных  препаратов для медицинского применения порядок определения начальной  (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным  поставщиком (подрядчиком, исполнителем), начальной цены единицы товара,  работы, услуги устанавливается Министерством здравоохранения Российской  Федерации по согласованию с федеральным органом исполнительной власти,  осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере осуществления закупок товаров, работ, услуг  для обеспечения государственных и муниципальных нужд, и Федеральной  антимонопольной службой.  

Порядок определения НМЦК, цены контракта, заключаемого с единственным  поставщиком (подрядчиком, исполнителем), начальной цены единицы товара,  работы, услуги при осуществлении закупок лекарственных препаратов для  медицинского применения утвержден приказом Министерства здравоохранения  Российской Федерации от 19 декабря 2019 г. № 1064н (далее – Порядок 1064н).  

В силу пункта 1 Порядка № 1064н, данный порядок определяет единые  правила расчета заказчиками НМЦК, цены контракта, заключаемого с  единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), начальной цены  единицы товара при осуществлении закупок лекарственных препаратов для  медицинского применения для обеспечения государственных и муниципальных  нужд, за исключением закупок лекарственных препаратов, изготовленных  аптечными организациями.  

Между тем, как следует из материалов дела, Учреждение не являлось  заказчиком при осуществлении спорной закупки, лекарственный препарат для  собственных нужд не закупало и, соответственно, в силу перечисленных норм  законодательства, НМЦК не обосновывало и не утверждало.  

Кроме того, согласно разъяснениям, приведенным в письме Министерства  финансов Российской Федерации от 24.04.2023 № 24-06-09/37273, направленном в  ответ на обращение представителя Заявителя, в соглашении о проведении  совместной закупки указываются начальные (максимальные) цены (начальные  цены единиц товара, работы, услуги в случае, предусмотренном частью 24 статьи  22 Закона № 44-ФЗ) каждого контракта, заключаемого по результатам проведения  совместного конкурса или аукциона, определение и обоснование начальной  (максимальной) цены контракта, а также в случае, предусмотренном частью 24  статьи 22 Закона № 44-ФЗ начальной цены единицы товара, работы, услуги,  осуществляется каждым заказчиком, передавшим полномочия по проведению  совместного конкурса или аукциона на основании соглашения, самостоятельно.  

В указанном письме Министерства финансов Российской Федерации  подчеркнуто, что каждый заказчик, осуществляющий определение и обоснование  начальной (максимальной) цены контракта (начальной цены единиц товара,  работы, услуги в случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 Закона № 44-ФЗ)  несет ответственность за несоблюдение порядка определения начальной  (максимальной) цены контракта (начальной цены единиц товара, работы, услуги).  

Более того, в соответствии с пунктом 6 порядка взаимодействия заказчиков  Калининградской области с ГКУ Калининградской области «Центр обеспечения  организации и проведения торгов», определенным постановлением Правительства  Калининградской области от 31.12.2013 № 1013, именно заказчик формирует и  подписывает электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени  заказчика, в ГИС «Закупки» (утверждает) заявку на закупку как часть извещения,  размещаемого в ЕИС, при этом, к заявке на закупку заказчик прикладывает копии  запросов и коммерческих предложений, иных документов по обоснованию  НМЦК), в том числе документов, подтверждающих направление запроса о  предоставлении ценовой информации и получение ответа на запрос, при  определении НМЦК методом сопоставимых рыночных цен (анализа рынка).  

Таким образом, Заявитель не наделен полномочиями по обоснованию и  утверждению НМЦК в силу закона и фактически, так как ответственный заказчик  не являлся заказчиком в рамках проверенной Министерством контроля закупки, не  

совершало нарушений, отраженных в представлении и, соответственно не может  его исполнить.  

Указанное свидетельствует о том, что Заявитель является ненадлежащим  объектом контроля в рамках проведенной Заинтересованным лицом проверки.  

Согласно части 7 статьи 4 Закона № 44-ФЗ, субъекты Российской Федерации  и муниципальные образования вправе создавать региональные и муниципальные  информационные системы в сфере закупок, интегрированные с единой  информационной системой.  

Согласно части 9 указанной статьи Закона № 44-ФЗ порядок  функционирования и использования региональных и муниципальных  информационных систем в сфере закупок устанавливается актами соответственно  высших исполнительных органов государственной власти субъектов Российской  Федерации, местных администраций.  

Постановлением Правительства Калининградской области от 29.12.2018 №  806 установлен порядок функционирования и использования ГИС «Закупки»  (далее – Порядок № 806). Указанный документ носит нормативный характер и  опубликован на официальном интернет-портале правовой информации 31.12.2018.  

В соответствии с пунктом 15 Порядка № 806 формирование, размещение  информации и электронных документов осуществляется в соответствии с  регламентами, инструкциями, рекомендациями, правилами, размещенными в  свободном доступе в ГИС «Закупки», путем ввода информации (заполнение форм  веб-интерфейса), а также путем прикрепления электронных документов в виде  отдельных файлов в соответствующих разделах ГИС «Закупки». То есть указанные  регламенты, инструкции, рекомендации и правила являются обязательными для  исполнения.  

Формирование спорного совместного аукциона осуществлялось с  использованием ГИС «Закупки», в соответствии с Порядком № 806.  

По ссылке «https://helpgz.keysystems.ru/ru/complex-operations/ 2-7-provedenie- sovmestnykh-torgov» расположена инструкция (раздел 2.7) по проведению с  использованием ГИС «Закупки» совместных торгов.  

Согласно коренному разделу инструкции 2.7 «Проведение совместных  торгов»: участники совместных торгов создают позиции план-графика закупок для  участия в совместных торгах; участники совместных торгов на основе позиции  план-графика создают заявку на закупку первоисточник и направляют на  согласование инициатору совместных торгов (пункт 2.7.6 данного руководства  пользователя); инициатор совместных торгов собирает заявки первоисточники в  сводную заявку на закупку (сводную заявку на закупку следует отправить на  согласование в уполномоченный орган, если планируется размещение сводной  закупки в ЕИС через уполномоченный орган) (п. 2.7.7 данного руководства).  

Из указанного следует, что именно заказчики, а не инициатор торгов  формирует в составе заявки на проведение аукционов НМЦК. Инициатор торгов,  при этом не наделен правом изменять НМЦК, установленную заказчиками, в виду  отсутствия соответствующих прав и технической возможности.  

Более того, как следует из раздела 2.7.9 «Внесение изменений в заявку  первоисточник» изменение заявки первоисточника осуществляется исключительно  заказчиком, а не инициатором торгов.  

Заявкам присваивается индивидуальный номер, которым Заявитель не  обладает в силу того, что в рамках оспариваемого аукциона Учреждение не  являлось заказчиком.  

Разделом 2.7.7 указанной инструкции, установлен порядок формирования  сводной заявки на закупку. Указанный порядок содержит лишь полномочия  инициатора торгов на автоматическую выгрузку в сводную заявку заявок –  первоисточников, сформированных самими заказчиками, при этом, у инициатора  торгов отсутствуют права на их редактирование.  

Названные выводы согласуются с ответом службы технической поддержки  ГИС «Закупки», доведенным письмом от 17.04.2023 до Заявителя, в соответствии с  которым ответственный заказчик не может вносить исправления в данные в заявке  первоисточнике, за исключением случая, когда ответственный заказчик также  является заказчиком и формирует свою заявку – первоисточник.  

Таким образом, Учреждение не было наделено полномочиями и не имело  технической возможности формирования НМЦК в рамках проведения спорного  совместного аукциона, а следовательно, не может нести ответственность за  формирование и обоснование НМЦК в рамках спорного аукциона.  

Из указанного следует, что утверждение Министерства контроля о том, что  обоснование НМЦК выполнено ответственным заказчиком – Заявителем с  нарушением требований части 22 статьи 22 Закона № 44-ФЗ, пункта 2 Порядка №  1064н, отраженное в представлении, не соответствует законодательству и  материалам дела.  

Относимых и допустимых доказательств обратного заинтересованным лицом  в материалы дела представлено не было.  

Суд отмечает, что согласно дословному прочтению заключенного на  интерфейсе ГИС «Закупки» соглашения Учреждение обязано обосновать НМЦК,  для чего Учреждению следует от имени заказчиков запрашивать и получать  коммерческие (или) финансовые условия поставок товаров, выполнения работ,  оказания услуг.  

Действительно, материалы дела подтверждают обращения Заявителя с целью  получения коммерческих предложений (т. 3, л.д. 74). Вместе с тем, данные  действия Заявитель осуществлял не от своего имени, а от имени заказчиков, как это  следует из условий соглашения.  

Материалы дела также содержат документ (т. 3, л.д. 158), подтверждающий,  что обоснование НМЦК, в том числе расчет, утвержден заказчиками как  непосредственными получателями лекарственного препарата.  

Анализируя данные документы в совокупности, принимая во внимание  технические особенности проведения закупки на платформе ГИС «Закупки»,  указанные выше, суд приходит к выводу о том, что Учреждение не должно было и  не могло формировать НМЦК, в связи с чем является ненадлежащим объектом  контроля со стороны Заинтересованного лица.  

Суд также соглашается с доводами Заявителя о том, что положения статьи 3  Закона № 44-ФЗ не содержат понятия «Ответственный заказчик», .  

 В силу ч. 1 ст. 22 Закона № 44-ФЗ НМЦК определяются и обосновываются  заказчиком.  

 В рассматриваемом случае Учреждение не являлось ни прямым заказчиком,  ни участвовало в совместной закупке в качестве заказчика, в связи с чем не было  наделено статусом заказчика.  

Перечисленные факты свидетельствуют о том, что проверка проведена  Заинтересованным лицом в отношении ненадлежащего объекта контроля, что в  свою очередь нарушает права Заявителя и возлагает на него незаконные  обязательства.  

Суд также отклоняет доводы Заинтересованного лица о том, что в нарушение  п.п. «а» п. 5 Порядка 1064н Учреждение не произвело расчет средневзвешенной  цены.  

 Учреждение указывает (т. 1, л.д. 17-19), что заказчиками настоящей закупки  при расчете НМЦК не учитывались цен лекарственных препаратов по ряду  контрактов в связи с тем, что по данным контрактам отсутствует протокол  согласования цен, позволяющий рассчитать средневзвешенную цену, статус  контрактов «исполнение прекращено» или выполнение работ по контракту не  завершено.  

Учреждение также пояснило, что заказчиками при обосновании НМЦК не  учитывались минимальные цены из государственного реестра, так как они не были  актуальными, лекарственные препараты отсутствовали в гражданском обороте,  дистрибьюторами представлены соответствующие письма .  

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные  лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании  недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и  действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия,  должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт,  решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному  нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере  предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают  на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления  предпринимательской и иной экономической деятельности.  

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 АПК  РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов,  незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов и их  должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий:  несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решений и  действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и  нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и  иной экономической деятельности.  

Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой  акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные  полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному  правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере  предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о  признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий  (бездействия) незаконными (часть 2 статьи 201 АПК РФ).  

По мнению суда, Заявителем доказано несоответствие оспариваемого  представления нормам статьи 270.2 БК РФ, статьям 22, 25 Закона № 44-ФЗ.  

Исходя из вышеизложенного требования Заявителя о признании  недействительным представления подлежат удовлетворению в полном объеме.  

 Руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 АПК РФ, арбитражный суд  

Р Е Ш И Л:

Признать недействительным представление Министерства регионального  контроля (надзора) Калининградской области от 05.12.2022 № 1530/МРК(Н).  

Взыскать с Министерства регионального контроля (надзора)  Калининградской области в пользу Государственного казенного учреждения  «Калининградская областная фармацевтическая компания» 3 000 рублей в счет  уплаченной государственной пошлины.  

 Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты его принятия в  Тринадцатый арбитражный апелляционный суд.  

Судья Ю.А. Ершова 

Электронная подпись действительна.Данные ЭП:Удостоверяющий центр Казначейство РоссииДата 16.03.2023 6:39:00Кому выдана Ершова Юлия Александровна