Арбитражный суд Хабаровского края

г. Хабаровск, ул. Ленина 37, 680030, www.khabarovsk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

дело № А73-16151/2023

г. Хабаровск

26 декабря 2023 года

Резолютивная часть объявлена 19 декабря 2023 года.

Арбитражный суд Хабаровского края в составе судьи Татаринова В.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрел в заседании суда дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Региональные энергетические системы» (ОГРН  

<

***>,            ИНН 

<

***>, адрес: 685000, 

<

...>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 680030, 

<

...>)

о признании недействительным решения от 06.09.2023 по делу                                          № 027/10/18.1-1304/2023

и по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Трансэнерго»               (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 198328, 

<

...> литера А, помещ. 8-н оф./раб.уч. 405/1)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 680030, 

<

...>)

о признании незаконным решения от 06.09.2023 по делу № 027/10/18.1-1304/2023 в части

третьи лица: Администрация Советско-Гаванского муниципального района Хабаровского края (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 682800, 

<

...>), Комитет по управлению имуществом администрации Советско-Гаванского муниципального района Хабаровского края                  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 682800, 

<

...>), Акционерное общество «Дальневосточная распределительная сетевая компания» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 675004, 

<

...>).

В судебное заседание явились:

от ООО «РЭС» – не явились, извещены;

от ООО «Трансэнерго» – ФИО2 по доверенности от 19.10.2021 № 77 АГ 7974679, диплом;

от Хабаровского УФАС России – ФИО3 по доверенности от 16.04.2021 № 4/4004, диплом;

от Администрации посредством информационной системы «Картотека арбитражных дел» (судебные онлайн-заседания) – ФИО4 по доверенности от 09.11.2023 № 1-22/405, диплом;

от Комитета посредством информационной системы «Картотека арбитражных дел» (судебные онлайн-заседания) – ФИО4 по доверенности от 10.11.2023 № 1-22-669, диплом;

от АО «ДРСК» – не явились, извещены.

Суд

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Региональные энергетические системы» (далее – ООО «РЭС») обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее – Хабаровское УФАС России, УФАС по Хабаровскому краю, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 06.09.2023 по делу                                           № 027/10/18.1-1304/2023; заявление принято; возбуждено производство по делу                          № А73-16151/2023.

К участию в деле в качестве в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Администрация Советско-Гаванского муниципального района Хабаровского края (далее – администрация), Комитет по управлению имуществом администрации Советско-Гаванского муниципального района Хабаровского края (далее – комитет), Общество с ограниченной ответственностью «Трансэнерго» (далее – ООО «Трансэнерго»), Акционерное общество «Дальневосточная распределительная сетевая компания» (далее – АО «ДРСК»).

ООО «Трансэнерго» обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением к Хабаровскому УФАС России о признании незаконным решения от 06.09.2023 по делу № 027/10/18.1-1304/2023 в части признания обоснованным включения в состав конкурсной документации требования, установленного абзацем 3 подпункта 5 пункта 4.1 Конкурсной документации, об отсутствии у участников конкурса негативных изменений финансового состояния (наличия убытка и его увеличения) за последние                   два года, подтвержденного бухгалтерским балансом; заявление принято; возбуждено производство по делу № А73-16516/2023.

Определением суда от 14.11.2023 судебные дела № А73-16151/2023 и                                  № А73-16516/2023 ввиду удовлетворения соответствующего ходатайства Хабаровского УФАС России объединены в одно производство для совместного рассмотрения, объединённому делу присвоен номер А73-16151/2023.

15.12.2023 в Арбитражный суд Хабаровского края через сервис «Мой Арбитр» от ООО «РЭС» поступило ходатайство об отказе от заявленных требований, подписанное директором ООО «РЭС» ФИО5

Рассмотрев заявление об отказе от требований, суд приходит к следующему.

Право истца отказаться от иска полностью или частично при рассмотрении дела в арбитражном суде первой и апелляционной инстанций до принятия окончательного судебного акта, предусмотрено частью 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

В данном случае, как установлено судом, отказ ООО «РЭС» от заявленных требований не противоречит закону и не нарушает прав других лиц, в связи с чем, препятствия, предусмотренные частью 5 статьи 49 АПК РФ для принятия арбитражным судом отказа от требований, отсутствуют.

В связи с этим суд принимает отказ от заявленных требований.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 150 АПК РФ арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят судом.

Поскольку судом принят отказ ООО «РЭС» от заявленных требований, производство по настоящему делу в части требований  ООО «РЭС» следует прекратить.

В силу положений статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации при отказе истца (административного истца) от иска (административного иска) до принятия решения судом первой инстанции возврату истцу (административному истцу) подлежит 70 процентов суммы уплаченной им государственной пошлины.

Таким образом, ООО «РЭС» следует возвратить из федерального бюджета                            2 100 руб. (70 процентов) государственной пошлины, уплаченной на основании платежного поручения от 29.09.2023 № 1510.

Представитель ООО «Трансэнерго» в судебном заседании требование поддерживает по доводам, изложенным в заявлении, с учетом дополнительных письменных пояснений.

Представители антимонопольного органа, администрации и комитета в судебном заседании в удовлетворении заявленного ООО «Трансэнерго» требования просят отказать; представлены отзывы.

ООО «РЭС», АО «ДРСК» надлежащим образом извещены о времени и месте судебного заседания; явка представителей не обеспечены; представлены отзывы о несогласии с требованием ООО «Трансэнерго».

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, суд выявил следующие фактические обстоятельства, имеющие значение для разрешения заявленного ООО «Трансэнерго» требования.

24.07.2029 на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о проведении торгов www.torgi.gov.ru администрацией опубликовано сообщение о проведении конкурса № 22000014880000000013 на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов по передаче и распределению электрической энергии (электросетевой комплекс муниципального образования «Советско-Гаванский муниципальный район Хабаровского края».

График проведения конкурса содержится в Конкурсной документации, указан на сайте www.torgi.gov.ru. Согласно представленному графику, дата и время начала подачи заявок на участие в конкурсе 25 июля 2023 года в 09.00 (МСК+7); дата и время окончания подачи заявок 05 сентября 2023 года в 10.00 (МСК+7); вскрытие конвертов с заявками на участие в конкурсе назначено на 05 сентября 2023 года в 11:00 (время местное); дата и время начала представления конкурсных предложений 11 сентября 2023 года в 09:00 (МСК+7); дата и время окончания представления конкурсных предложений 05 декабря 2023 года в 10:00 (МСК+7); дата и время вскрытие конвертов с конкурсными предложениями назначено на 05 декабря 2023 года в 10:00 (МСК+7).

Пунктом 4.1 Конкурсной документации предусмотрено, что заявители, имеющие намерение участвовать в конкурсе, должны соответствовать требованиям, предусмотренным конкурсной документацией.

Согласно подпункту 5 пункта 4.1 Конкурсной документации заявитель, в числе прочего, должен представить документы, подтверждающие наличие опыта в осуществлении деятельности по передаче электрической энергии при отсутствии негативных изменений финансового состояния (наличие убытка и его увеличение) за последние два года, подтвержденного бухгалтерским балансом за последний отчетный период.

Всего на участие в вышеуказанном конкурсе поданы две заявки: от                              ООО «Трансэнерго» и от ООО «РЭС».

Названный конкурс проводится на основании постановления администрации от 21.07.2023 № 505 «О проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов по передаче и распределению электрической энергии (электросетевой комплекс муниципального образования «Советско-Гаванский муниципальный район Хабаровского края)».

В УФАС по Хабаровскому краю поступила жалоба ООО «Трансэнерго»                         (вх. № 13586-ЭП/23 от 28.08.2023) на действия администрации и комитета - организатора торгов на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов по передаче и распределению электрической энергии (электросетевой комплекс муниципального образования «Советско-Гаванский муниципальный район Хабаровского края» (извещение № 22000014880000000013).

Доводы жалобы основаны на том, что конкурсная документация не соответствует требованиям Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон о концессионных соглашениях), а именно:

- к участникам конкурса установлены требования, необоснованно ограничивающие доступ к участию в конкурсе (абзац 3 подпункта 5 пункта 4.1 раздела 4 Конкурсной документации);

- неправомерное включение в проект Концессионного соглашения абзаца 2                пункта 56, согласно которому концессионер может быть освобожден от исполнения обязательств по реконструкции переданных ему объектов электросетевого хозяйства.

Указанная жалоба принята антимонопольным органом к рассмотрению в порядке, предусмотренном статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Решением УФАС по Хабаровскому краю от 06.09.2023 по делу                                           № 027/10/18.1-1304/2023 жалоба ООО «Трансэнерго» (вх. № 13586-ЭП/23 от 28.08.2023) на действия администрации, комитета - организатора торгов на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов по передаче и распределению электрической энергии (электросетевой комплекс муниципального образования «Советско-Гаванский муниципальный район Хабаровского края» (извещение                              № 22000014880000000013) признана обоснованной; организатор торгов - комитет и администрацию признаны нарушившими требования части 2 статьи 13, пункта 1.1               статьи 36 Закона о концессионных соглашениях, пункта 2 Постановления                       Правительства РФ № 673 от 11 ноября 2006 года «Об утверждении примерного концессионного соглашения в отношении объектов по производству, передачи и распределению электрической и тепловой энергии».

Поскольку по тексту вышеуказанного решения антимонопольного органа довод ООО «Трансэнерго» о том, что к участникам конкурса установлены требования, необоснованно ограничивающие доступ к участию в конкурсе (абзац 3 подпункта 5 пункта 4.1 раздела 4 Конкурсной документации), фактически признан необоснованным, ООО «Трансэнерго» 10.10.2023 обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением о признании незаконным решения от 06.09.2023 по делу                                                    № 027/10/18.1-1304/2023 в части признания обоснованным включения в состав конкурсной документации требования, установленного абзацем 3 подпункта 5 пункта 4.1 Конкурсной документации, об отсутствии у участников конкурса негативных изменений финансового состояния (наличия убытка и его увеличения) за последние два года, подтвержденного бухгалтерским балансом.

Как утверждает ООО «Трансэнерго», указанное требование противоречит положениям Закона о концессионных соглашениях и необоснованно сокращает круг потенциальных участников конкурса, что приводит к ограничению конкуренции; отсутствие негативных изменений финансового состояния заявителей для участия в конкурсе за последние два года никоим образом не характеризуют профессиональные или деловые качества участников конкурса; исходя из положений Закона о концессионных соглашениях, возможности исполнения обязательств по концессионному соглашению подтверждаются на этапе заключения концессионного соглашения победителем конкурса путем предоставления финансовых гарантий; установление в конкурсной документации требования к финансовой состоятельности может привести к необоснованному ограничению доступа к участию в конкурсе и является нарушением части 3                             статьи 23 Закона о концессионных соглашениях. По убеждению ООО «Трансэнерго», поскольку в силу положений части 3 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях конкурсная документация не должна содержать требования к участникам конкурса, необоснованно ограничивающие доступ какого-либо из участников конкурса к участию в конкурсе и (или) создающие кому-либо из участников конкурса преимущественные условия участия в конкурсе, требование об отсутствии финансового убытка участника конкурса за последние два года должно быть исключено из конкурсной документации; наличие у сетевой организации по данным бухгалтерской отчетности убытка за последние два года не отражает действительной картины ее финансового состояния.

Возражения антимонопольного органа, администрации, комитета, ООО «РЭС» и АО «ДРСК» сводятся к доводам о возможности и правомерности установления в Конкурсной документации требования об  отсутствии у заявителя негативных изменений финансового состояния (наличие убытка и его увеличение) за последние два года.

Исследовав и оценив в порядке главы 7 АПК РФ доказательства, представленных в материалы дела, изучив доводы лиц, участвующих в деле, суд не усматривается оснований для удовлетворения заявленного ООО «Трансэнерго» требования.

Граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 1 статьи 198 АПК РФ).

Таким образом, для признания решения государственного органа незаконным необходима совокупность двух условий: несоответствие решения государственного органа закону или иному нормативному правовому акту и нарушение решением государственного органа прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 3 Закона о концессионных соглашениях по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением недвижимое имущество (далее - объект концессионного соглашения) право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

На основании части 1 статьи 13 Закона о концессионных соглашениях концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения.

Действительно, в соответствии с частью 3 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях  конкурсная документация не должна содержать требования к участникам конкурса, необоснованно ограничивающие доступ какого-либо из участников конкурса к участию в конкурсе и (или) создающие кому-либо из участников конкурса преимущественные условия участия в конкурсе.

Между тем, в пункте 3 части 1 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях предусмотрено, что конкурсная документация должна содержать требования, которые предъявляются к участникам конкурса (в том числе требования к их квалификации, профессиональным, деловым качествам) и в соответствии с которыми проводится предварительный отбор участников конкурса.

Таким образом, действующее законодательство не содержит исчерпывающего перечня требований, предъявляемых к участникам конкурса, поэтому организатор торгов, как верно указывает антимонопольный орган, вправе самостоятельно определять критерии допуска к участию в конкурсе.

По обоснованным суждениям УФАС по Хабаровскому краю и вопреки доводам ООО «Трансэнерго», включение в подпункт 5 пункта 4.1 Конкурсной документации требований о наличии у претендента на участие в конкурсе опыта финансирования создания аналогичных объектов и отсутствии негативных изменений финансового состояния не противоречит Закона о концессионных соглашениях и преследует цель выявить риск неисполнения концессионного соглашения со стороны концессионера на более ранних этапах.

В соответствии с пунктом 6.1 части 1 статьи 10 Закона о концессионных соглашениях существенным условием концессионного соглашения являются способы обеспечения исполнения концессионером обязательств по концессионному соглашению (предоставление безотзывной банковской гарантии, передача концессионером концеденту в залог прав концессионера по договору банковского вклада (депозита), осуществление страхования риска ответственности концессионера за нарушение обязательств по концессионному соглашению), размеры предоставляемого обеспечения и срок, на который оно предоставляется.

Согласно части 1 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях конкурсная документация должна содержать указание на способы обеспечения концессионером исполнения обязательств по концессионному соглашению, требования к победителю конкурса о представлении документов, подтверждающих обеспечение исполнения обязательств концессионера по концессионному соглашению в соответствии с установленными Законом о концессионных соглашениях способами обеспечения исполнения концессионером обязательств по концессионному соглашению, а также требования к таким документам.

В соответствии с частью 1 статьи 36 Закона о концессионных соглашениях концессионное соглашение может быть заключено только после предоставления победителем конкурса документов, подтверждающих обеспечение исполнения обязательств по концессионному соглашению.

В рассматриваемой ситуации, как мотивированно указывает антимонопольный орган, требование к претендентам на участие в рассматриваемом конкурсе о наличии у претендента на участие в конкурсе опыта финансирования создания аналогичных объектов и отсутствии негативных изменений финансового состояния обусловлено имеющейся негативной практикой неисполнения концессионных соглашений в различных субъектах Российской Федерации ввиду невозможности победителей конкурсов обеспечить финансирование реализации таких проектов. По существу организатор торгов стремится заключить концессионное соглашение по итогам проведения конкурса с тем хозяйствующим субъектов, который имеет реальный опыт финансирования и привлечения денежных средств, способен исполнить принятые на себя обязательства и подтвердивший данную способность на практике.

Фактически, как полагает суд, требование о наличии у претендента на участие в конкурсе опыта финансирования создания аналогичных объектов и отсутствии негативных изменений финансового состояния правомерно, поскольку возлагает на концессионера такую обязанность, как привлечение денежных средств для реконструкции объекта, и данное требование является требованием к квалификации наряду с требованием о наличии опыта строительства (реконструкции).

Включение в Конкурсную документацию указанного требования к участникам конкурса закону не противоречит, так как перечень требований, установленный пунктом 3 части 1 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях, является открытым; указанное требование характеризует квалификацию, профессиональные и деловые качества претендента; также названное требование определенно способно подтвердить фактическое финансовое положение претендента.

В рассматриваемом случае, исходя из особенностей предмета спорных торгов, по обоснованным суждениям антимонопольного органа, установление организатором торгов требований о наличии у участника конкурса опыта финансирования создания аналогичных объектов и об отсутствии негативных изменений его финансового состояния за последние два года не противоречит Закону о концессионных соглашениях, характеризует качества участника, в том числе его квалификацию и профессионализм, обусловлено потребностями организатора торгов в выявлении лица, имеющего реальный опыт финансирования и привлечения денежных средств при выполнении работ, схожих с предметом концессионного соглашения, и его устойчивого финансового положения в целях выявления риска неисполнения концессионного соглашения на более ранних этапах.

По существу, включение спорного требования является дополнительной гарантией наряду с установленными конкурсной документацией способами обеспечения исполнения обязательств, способное подтвердить финансовое состояние заявителя.

Кроме того, при включении данного требования в Конкурсную документацию организатором торгов учитывался длительный срок действия концессионного соглашения; указанные квалификационные требования к потенциальным участникам конкурса продиктованы высокой социальной значимостью проекта, непосредственно влияющей на комфортность, благополучие и безопасность граждан, а также направлены на минимизацию рисков не завершения проекта и расторжения концессионного соглашения по вине непрофессионального концессионера.

Оснований полагать, что спорные требования включены в Конкурсную документацию исключительно в интересах конкретного хозяйствующего субъекта, суд не усматривает; чрезмерными обозначенные в Конкурсной документации требования, по убеждению суда, исходя из важности объектов по передаче и распределению электрической энергии, не являются.

Выводы УФАС по Хабаровскому краю согласуются с правовой позицией, изложенной в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 17.09.2018                          № 305-КГ18-14204 по делу № А40-204433/2016.

Отсылки ООО «Трансэнерго» на иную судебную практику не свидетельствуют о допущении со стороны антимонопольного органа нарушений Закона о концессионных соглашениях, поскольку обстоятельства настоящего дела отличны от обстоятельств дел, обозначенных ООО «Трансэнерго».

В случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования (часть 3                                       статьи 201 АПК РФ).

Поскольку судом установлено, что оспариваемое в части решение антимонопольного органа соответствует положениям Закона о концессионных соглашениях и Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», так как все приведенные ООО «Трансэнерго» доводы не свидетельствуют об обратном, учитывая, что оспоренное в части решение УФАС по Хабаровскому краю права и законные интересы ООО «Трансэнерго», подававшего заявку на участие в рассматриваемом конкурсе, фактически не нарушает, суд считает необходимым в удовлетворении заявленного ООО «Трансэнерго» требования отказать.

Ввиду отказа в удовлетворении заявленного ООО «Трансэнерго» требования судебные расходы по оплате государственной пошлины относятся на                                       ООО «Трансэнерго».

Руководствуясь статьями 49, 104, 150, 151, 167-170, 176, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Отказ Общества с ограниченной ответственностью «Региональные энергетические системы» от заявленных требований принять. Производство по делу в части требований  Общества с ограниченной ответственностью «Региональные энергетические системы» прекратить.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью «Региональные энергетические системы» из федерального бюджета государственную пошлину в сумме              2 100 руб., уплаченную на основании платежного поручения от 29.09.2023 № 1510.

В удовлетворении заявленного Обществом с ограниченной ответственностью «Трансэнерго» требования отказать.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия (изготовления его в полном объеме), если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения.

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через Арбитражный суд Хабаровского края.

 

Судья                                                               В.А.  Татаринов