﻿АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

 

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-5442/2020

15 января 2021 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 14 января 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 января 2021 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

 

председательствующего судьи Луговой И.М.,

судей Никитиной Т.Н., Ширяева И.В.,

при участии:

от Министерства строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области – Суглобова Т.С., представитель по доверенности б/н от 13.01.2021; Данько Е.С., представитель по доверенности б/н от 10.01.2021;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области – Жмур М.К., представитель по доверенности от 14.01.2021                             № 01-10/59;

от общества с ограниченной ответственностью «ОрлАнс» – представитель не явился;

рассмотрев в проведенном с использованием систем видеоконференц-связи судебном заседании кассационную жалобу Министерства строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области

на решение от 19.08.2020, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2020

по делу №  А37-1011/2020 Арбитражного суда Магаданской области

по заявлению Министерства строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области (ОГРН 1024900958708,                 ИНН 4909062523, адрес: 685000, Магаданская область, г. Магадан,                      ул. Набережная реки Магаданки, 15)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (ОГРН 1024900961634, ИНН 4909053335, адрес: 685000, Магаданская область, г. Магадан, просп. Ленина, 28Б)

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «ОрлАнс»              (ОГРН 1164910051074, ИНН 4909123744, адрес: 685000, Магаданская область, г. Магадан, ул. Новая, 31/10, оф. 27)

о признании недействительными и отмене решения и предписания 

 

УСТАНОВИЛ:

Министерство строительства, жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Магаданской области (далее – заявитель, министерство, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Магаданской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Магаданской области (далее – управление, антимонопольный орган) о признании недействительными и отмене решения от 03.03.2020 по делу № 049/06/83.2- 58/2020 и предписания от 03.03.2020 № 5.

 

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Орланс» (далее – общество).

 

Решением от 19.08.2020, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2020, министерству в удовлетворении требований отказано.

 

Не согласившись с принятыми судебными актами, министерство обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального и процессуального права, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела, просит решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований либо направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Магаданской области.

 

Министерство в жалобе и его представители в судебном заседании суда округа, проведенном в порядке статьи 153.1 АПК РФ посредством организации видеоконференц-связи с Арбитражным судом Магаданской области, полагают выводы судов о согласии с управлением о нарушении заказчиком положений частей 5 и 10 статьи 83.2 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон) ошибочными, ссылаясь на действия общества, направленные на отложение подписания контракта путём выставления протокола разногласий и последующего обжалования действий министерства, связанных с  его отклонением, на выданное 21.02.2020 в адрес министерства предостережение прокурора и представление обществом в составе заявки поддельных документов об опыте работ, что следует из возбужденного 06.05.2020 по данному факту УМВД по Магаданской области уголовного дела.  Данные обстоятельства, по доводам кассационной жалобы, позволяют утверждать, что общество не могло стать победителем торгов, который имел право размещать протокол разногласий по предложенному к подписанию контракту, и поэтому можно считать, что министерство вмененных ему нарушений частей 5, 10 статьи 83.2 Закона не допустило.

 

Управление  в отзыве и его представитель в судебном заседании доводы кассационной жалобы отклонили, полагая судебные акты подлежащими оставлению без изменений.

 

Общество отзыв на кассационную жалобу не представило, извещенное в установленном порядке о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, явку представителей не обеспечило, что в силу части 3 статьи 284 АПК РФ не препятствует рассмотрению дела в их отсутствие.

 

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке и пределах статей 284, 286 АПК РФ правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального права и соблюдение норм процессуального права, суд кассационной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для её удовлетворения.

 

Как установлено судами и следует из материалов дела, 27.01.2020 министерством (заказчик), на официальном сайте Единой информационной системы zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении электронного аукциона: «Строительство объекта «Физкультурно-оздоровительный комплекс с универсальным игровым залом 42x24» по адресу: п. Палатка, Хасынский район, Магаданская область».

 

Начальная (максимальная) цена контракта -  211 356 120 руб.

 

Согласно извещению о проведении электронного аукциона, дата и время окончания подачи заявок - 04.02.2020 09:00; дата проведения электронного аукциона - 04.02.2020.

 

На основании протокола подведения итогов электронного аукциона от 07.02.2020 № 0347200001020000002-3-1 на участие в электронном аукционе были поданы 2 заявки: от ООО «Орланс» и от ООО «КБК Соцстрой», признанные соответствующими требованиям.

 

Победителем электронного аукциона признано ООО «Орланс», предложившее цену контракта 209 242 558, 80 руб.

 

18.02.2020 в ЕИС победителем аукциона был загружен протокол разногласий.

 

Указанный протокол разногласий был отклонён министерством  со ссылкой на часть 4 статьи 83.2 Закона, согласно которой рассмотрению подлежат разногласия только на положения проекта контракта не соответствующие документации о закупке, извещению о закупке; заявке победителя на участие в электронной процедуре, с указанием соответствующих положений данных документов.

 

Заказчик указал, что обоснование, приведённое в пунктах 1-22, 25, 27-31, 33-34 протокола разногласий, не содержит указаний на несоответствие положениям вышеуказанным документам (документации, извещения, заявки). Кроме того, пункты протокола 23, 24, 26, 32 не содержат указаний соответствующих положений данных документов (документации, извещения, заявки).

 

Победителю аукциона был направлен новый проект контракта, доработанный в соответствии с решением антимонопольного органа от 10.02.2020 по делу № 049/06/34-35/2020 и во исполнение предписания № 2 по делу № 049/06/34-35/2020.

 

25.02.2020 в антимонопольный орган ООО «Орланс» подана жалоба на действия заказчика со ссылкой на допущенные нарушения Закона.

 

По результатам рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки, на основании представленных материалов и пояснений, антимонопольный орган вынес решение от 03.03.2020 по делу № 049/06/83.2-58/2020, в соответствии с которым жалоба ООО «ОрлАнс» признана обоснованной в части ненадлежащего рассмотрения протокола разногласий. В действиях заказчика установлено нарушение частей 5, 10 статьи 83.2 Закона.

 

Во исполнение решения антимонопольного органа министерству выдано предписание об устранении выявленных нарушений путём повторного рассмотрения протокола разногласий в соответствии с мотивировочной частью решения от 03.03.2020 по делу №049/06/83.2-58/2020 и требованиями законодательства о закупках.

 

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, министерство обратилось с заявлением в арбитражный суд, который отказал в удовлетворении требований, придя к выводу о законности и обоснованности оспариваемых ненормативных правовых актов антимонопольного органа.

 

Выводы суда первой инстанции поддержаны апелляционным судом.

 

Суд округа соглашается с судами, которые обоснованно исходили из следующего.

 

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Законом.

 

В соответствии с частью 1 статьи 83.2 Закона по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем электронной процедуры, а в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, с иным участником этой процедуры, заявка которого на участие в этой процедуре признана соответствующей требованиям, установленным документацией и (или) извещением о закупке.

 

В течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанных в части 12 статьи 54.7, части 8 статьи 69, части 8 статьи 82.4, части 23 статьи 83.1 данного Федерального закона протоколов, заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном частью 23 статьи 68 указанного Федерального закона, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), информации, предусмотренной пунктом 2 части 4 статьи 54.4, пунктом 7 части 9 статьи 83.1 названного Федерального закона, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры. (часть 2 статьи 83.2 Закона)

 

Согласно  части 3 статьи 83.2 Закона в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи.

 

В соответствии с частью 4 статьи 83.2 Закона в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта размещает на электронной площадке протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронной процедуры. Указанный протокол может быть размещен на электронной площадке в отношении соответствующего контракта не более чем один раз. При этом победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим документации и (или) извещению о закупке и своей заявке на участие в электронной процедуре, с указанием соответствующих положений данных документов.

 

В течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронной процедуры на электронной площадке в соответствии с частью 4 настоящей статьи протокола разногласий заказчик рассматривает протокол разногласий и без своей подписи размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы доработанный проект контракта либо повторно размещает в единой информационной системе и на электронной площадке проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя электронной процедуры. При этом размещение в единой информационной системе и на электронной площадке заказчиком проекта контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя допускается при условии, что такой победитель разместил на электронной площадке протокол разногласий в соответствии с частью 4 настоящей статьи (часть 5 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ).

 

Из материалов дела следует, что 18.02.2020 победителем аукциона в адрес министерства направлен протокол разногласий к положениям размещённого заказчиком проекта контракта.

 

Министерство, рассмотрев протокол разногласий, его отклонило и повторно разместило в единой информационной системе и на электронной площадке проект контракта.

 

Между тем, антимонопольный орган, учитывая протокол разногласий победителя, установил следующие несоответствия в контракте, направленном победителю закупки.

 

В пункте 2.7 контракта отсутствует ссылка на соответствующий раздел с указанием расчётного счёта, что не соответствует пункту 4.9 контракта (пункт 2 протокола разногласий):

 

Согласно пункту 2.7 контракта «расчёты производятся путём перечисления денежных средств на расчётный счёт застройщика, указанный в разделе. «Ошибка! Источник ссылки не найден, настоящего контракта».

 

В соответствии с пунктом 4.9 контракта, денежные средства, указанные в пунктах 4.1, 4.2 настоящего контракта перечисляются на отдельный счёт, открытый застройщиком в банке, осуществляющем банковское сопровождение контракта.

 

Пункт 5.8.1 контракта содержит отсылку к отсутствующему пункту контракта (пункт 30 протокола разногласий):

 

Согласно пункту 5.8.1 контракта, ответственность за содержание строительной площадки, сохранность расположенного на ней имущества, а также ответственность в соответствии с пунктом 10.2.1 контракта, переходит к застройщику с момента подписания сторонами акта приёма-передачи строительной площадки.

 

Пункт 11.2.25 содержит указание на несоответствующий пункт контракта, а также на положения, которые в контракте отсутствуют (пункт 36 протокола разногласий):

 

На основании пункта 11.2.25 контракта, государственный заказчик обязан рассмотреть документы, указанные в пункте 7.8 настоящего контракта, в порядке, установленном пунктами 7.3 и 7.5 контракта, и после устранения застройщиком недостатков (дефектов) работ или недостатков (противоречий) представленных документов при отсутствии замечаний подписать акт приёмки законченного строительством (реконструкцией) объекта.

 

В соответствии с пунктом 7.3 контракта, готовность принимаемых скрытых работ, подтверждается подписанием представителем Государственного заказчика или представителем организации, осуществляющей стройконтроль, застройщика, актов освидетельствования и скрытых работ.

 

Пункты 12.4, 12.5, 12.7, 12.11, 12.22 - 12.27 содержат ссылки на несоответствующие и отсутствующие положения контракта (пункт 37 протокола разногласий):

 

Так, в пункте 12.4 указано, что в случае возникновения в период действия контракта обстоятельств непреодолимой силы, вследствие которых надлежащее исполнение сторонами своих обязательств, предусмотренных контрактом, стало невозможным в сроки, установленные графиком выполнения работ, такие сроки продлеваются сторонами на период действия этих обстоятельств и ликвидации их последствий, но не более чем на один месяц, о чём стороны заключают дополнительное соглашение к контракту в порядке, установленном пунктами 16.2 - 16.4 контракта (указанные пункты отсутствуют в контракте).

 

В пункте 14.2 имеется отсылка к пункту 13.3, в котором отсутствуют реквизиты сторон. Кроме того, в пунктах 14.3, 14.4, 15.3, 15.5 указаны некорректные ссылки на положения проекта контракта (пункты 39-43 протокола разногласий).

Исходя из таких обстоятельств, суды правомерно признали правовую позицию антимонопольного органа, согласно которой министерство при рассмотрении протокола разногласий не приняло во внимание вышеуказанные существенные несоответствия и не внесло изменения в контракт, обоснованной. Доказательств обратного материалы дела не содержат.

 

Таким образом, суд округа соглашается с выводами судов, о том, что действия заказчика, выразившиеся в ненадлежащем рассмотрении протокола разногласий, нарушают часть 5 статьи 83.2 Закона.

 

Кроме того, суд согласился с антимонопольным органом о нарушении министерством части 10 статьи 83.2 Закона.

 

В соответствии с частью 10 статьи 83.2 Закона, контракт заключается на условиях, указанных в документации и (или) извещении о закупке, заявке победителя электронной процедуры, по цене, предложенной победителем, либо по цене за единицу товара, работы, услуги, рассчитанной в соответствии с частью 2.1 настоящей статьи, и максимальному значению цены контракта.

 

Как установлено антимонопольным органом и подтверждается материалами дела, в проекте контракта аукционной документации и контракте, направленному победителю, имеются несоответствия, а именно: в контракте отсутствуют пункты 5.5.1, 5.6.4 - 5.6.8, предусмотренные проектом контракта.

 

 

Кроме того, пункт 5.5.4 (о предоставлении актов выполненных работ КС-2, КС-3), пункты 12.13.3-12.13.4 (основания принятия решения об одностороннем отказе) отсутствовали в проекте контракта, однако, были добавлены в контракт, направленный победителю закупки.

 

Таким образом, выявив вышеуказанные нарушения, антимонопольный орган правомерно признал действия заказчика нарушающими часть 10 статьи 83.2 Закона, поскольку предложенный к подписанию лицу, признанному победителем закупки, не соответствовал по указанным в нем условиям, проекту, ранее размещенному в составе документации.

 

Таким образом, суды по результатам рассмотрения арбитражного дела, пришли к верному выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа от 03.03.2020 является законным. В связи с этим, выданное на основе решения управления предписание также соответствует закону и не нарушает права и законные интересы заявителя.

 

Оснований для утверждения о несоответствии выводов судов, установленным по делу обстоятельства, равно как и полномочий для переоценки сделанных выводов, у суда округа не имеется.

 

Доводы, приведенные  в кассационной жалобе об обстоятельствах, возникших после проведения спорной закупки, верных выводов судов по оценке установленных на дату проверки управлением фактов, не опровергают, и основанием для признания незаконным  проверяемого судом на дату его принятия ненормативного акта, являться не могут.

 

На основании изложенного, доводы кассационной жалобы министерства не опровергают выводов арбитражных судов первой и апелляционной инстанций и не свидетельствуют о неправильном применении судами норм материального права, а по существу сводятся к несогласию заявителя с установленными по делу обстоятельствами и оценкой арбитражными судами доказательств, представленных участвующими в деле лицами в материалы настоящего дела, в силу чего такие доводы подлежат отклонению.

 

Поскольку судами правильно установлены все имеющие существенное значение для разрешения спора обстоятельства, верно применены нормы материального права, нарушений процессуальных норм, в том числе влекущих безусловную отмену обжалуемых судебных актов, не выявлено, кассационная жалоба - удовлетворению, а судебные акты  - отмене, не подлежат.

 

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 19.08.2020, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2020 по делу №  А37-1011/2020 Арбитражного суда Магаданской области оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья                                       И.М. Луговая

 

Судьи                                                                                Т.Н. Никитина

 

И.В. Ширяев