Арбитражный суд Республики Тыва

Кочетова ул., д. 91, г. Кызыл, 667000, тел. (39422) 2-11-96 (факс) 

http://www.tyva.arbitr.ru

Именем Российской Федерации 

Р Е Ш Е Н И Е

г. Кызыл

Дело № А69-759/2020

Резолютивная часть решения объявлена 14 июля 2020 г. Полный текст решения изготовлен 17 июля 2020 г.

Арбитражный суд Республики Тыва в составе: судьи Чамзы-Ооржак А.Х., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1 с использованием средств аудиозаписи, рассмотрев в судебном заседании заявление Общества с ограниченной ответственностью «Девино Телеком» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении от 28.02.2020 г. № 017/04/14.3-38/2020,

при участии в судебном заседании: ФИО2 и ФИО3 – представителей антимонопольного органа по доверенностям от 13.01.2020 № 3, от 17.02.2020 № 10.

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Девино Телеком» (далее – ООО «Девино Телеком» или общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (далее – УФАС по РТ, Управление или административный орган) об оспаривании постановления о прекращении производства от 28.02.2020 г. № 017/04/14.3-38/2020. 

Дело рассмотрено в открытом судебном заседании в порядке, предусмотренном главой 25 Арбитражного процессуального кодекса Российской в отсутствие представителей общества, надлежащим образом извещенного о дате, времени и месте рассмотрения дела в порядке ст. 123, ч. 3 ст. 156, п. 2 ст. 215 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (отчет об отслеживании отправления с почтовым идентификатором 66701244926762 с официального сайта Почта России от 08.06.2020, а также имеется публичное извещение о времени и месте рассмотрения дела на официальном сайте Арбитражного суда Республики Тыва в сети Интернет по адресу: http://tyva.arbitr.ru (портал федеральных арбитражных судов Российской Федерации: http:www.arbitr.ru).

Из заявления ООО «Девино Телеком» следует, что в действиях Общества отсутствует нарушение, поскольку общество не является рекламораспространителем и не обязано обеспечивать наличие согласий абонентов на осуществляемые рассылки, общество не участвует в формировании текста SMS-сообщений и списка получателей для последующей рассылки, не ведет собственную базу номеров получателей, в данном случае формирование базы абонентов осуществляет ООО «Т2 МОБАЙЛ», в рамках этих отношений заявитель оказывает исключительно технические услуги, поскольку формирование текст-сообщений осуществляется конечным заказчиком и каким образом формируется список номеров-получателей общество не контролирует, поэтому привлечение к административной ответственности является неправомерным и противоречит сложившейся судебной практике, при этом факт привлечения общества к штрафу, превышающему минимальному размеру, установленному КоАП РФ, является необоснованным, в связи с чем заявитель просит суд отменить постановление УФАС по РТ от 28.02.2020 г. № 017/04/14.3-38/2020.

Управлением ФАС по РТ представлен отзыв на заявление, и, в судебном заседании представитель управления с заявленными требованиями не согласилась полностью, пояснив доводы, изложенные в отзыве на заявление, просит суд отказать в удовлетворении заявленных требований в полном объеме, поскольку факт совершения правонарушения подтвержден материалами административного дела, процессуальные требования при производстве дела об административном правонарушении управлением не нарушены.

Изучив материалы дела, заслушав пояснения сторон, арбитражный суд установил:

Из материалов дела следует, что Общество с ограниченной ответственностью  «Девино Телеком» зарегистрировано 21.09.2010 в Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 46 по г. Москве за основным государственным регистрационным номером 1107746769162 (ИНН 

<

***>). 

Из материалов дела следует, что Управление в ходе проверки письменного обращения 10.09.2019 (вх.№ 4045) гр. ФИО4 о распространении рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента, направленного с ФАС России. 

14.07.2019 в 12 час. 21 мин. гр. ФИО4 на свой абонентский номер 

<

***> (далее указываться не будет) получил смс-сообщение с рекламой, отправленного с абонентского номера с индивидуальной надписью bankexpert следующего содержания:

«Елена, вам готов кредит до 2 млн denbanki.ru».

Вышеуказанная реклама была распространена по сетям электросвязи без его предварительного согласия на получение рекламы.

По данному факту определением Тывинского УФАС России от 08.11.2015 года возбуждено дело № 017/05/18-21-2019 по признакам нарушения требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) в отношении ООО «Девино Телеком», АО «Мегалабс», ООО «Т2 Мобайл».

Решением комиссии Тывинского УФАС России от 14.01.2020 года по делу № 017/05/18-21-2019 ООО «Девино Телеком», АО «Мегалабс», ООО «Т2 Мобайл» и ИП ФИО5 признаны нарушившими требования ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» в части распространения 15.07.2019 рекламы следующего содержания: «Елена, вам готов кредит до 2 млн denbanki.ru» по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента на получение рекламы и передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Тывинского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), в отношении лиц, виновных в нарушении законодательства о рекламе. 

По факту совершения ООО «Девино Телеком» административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, Тывинским УФАС России по юридическому адресу Общества направлено уведомление о составлении протокола от 14.01.2020 года (исх. № 4-125) о прибытии законного представителя ООО «Девино Телеком» в Тывинское УФАС России для составления и подписания протокола об административном правонарушении 13.02.2020 г. в 15 часов 00 минут, которое получено обществом 20.01.2020 согласно почтовому отправлению № 80080944297304. 

Протокол № 017/04/14.3-38/2020 от 13.02.2020 составлен в отсутствие надлежащим образом извещенного законного представителя ООО «Девино Телеком».

Дело об административном правонарушении № 017/04/14.3-38/2020 рассмотрено в отсутствие надлежащим образом извещенного законного представителя ООО «Девино Телеком».

Постановлением от 28.02.2020г. ООО «Девино Телеком» признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, с наложением административного штрафа в размере 101000 (сто одна тысяча) рублей.

Не согласившись с принятым постановлением от 30.05.2020, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Оценив представленные доказательства, арбитражный суд считает заявленные требования о признании незаконным постановления административного органа не обоснованными и подлежащими отказу в их удовлетворении по следующим основаниям:

Согласно ч. 6 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу ч. 4 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

В соответствии с ч. 1 ст. 28.3 КоАП протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных Кодексом, и Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, составляются должностными лицами органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях в соответствии с главой 23 КоАП, в пределах компетенции соответствующего органа. Дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.3 КоАП, рассматривают Федеральный антимонопольный орган и его территориальные органы (ч. 1 ст. 23.48 КоАП).

Следовательно, протокол об административном правонарушении от 17.02.2020 и оспариваемое постановление № 017/04/14.3-38/2020 от 28.02.2020 составлены УФАС по РТ как уполномоченным органом.

Процедура привлечения общества к административной ответственности, в том числе требования, установленные статьями 28.2, 29.7 КоАП РФ антимонопольным органом соблюдены, права заявителя, установленные статьей 25.2 КоАП РФ и иные права, предусмотренные данным Кодексом, обеспечены.

В соответствии со ст. 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Статьей 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктами 1, 4, 5, 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации. Рекламодателем признается изготовитель или продавец товара, либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламораспространителем - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом, реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Согласно оспариваемому постановлению от 28.02.2020 № 017/04/14.3-38/2020 заявителю вменяется нарушение требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе, согласно которому распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» электросвязь - это любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам (пункт 35); абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации (пункт 1).

В силу части 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований статьи 18 Закона о рекламе несет рекламораспространитель. 

При этом, исходя из совокупности пункта 7 статьи 3 и части 1 статьи 18 Закона о рекламе следует, что в спорном случае рекламораспространителем и субъектом административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, является каждое лицо, участвующее без согласия абонента в распространении рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи.

Согласно пункту 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламодателя либо рекламораспространителя.

Таким образом, согласие абонента на получение рекламы должно, во-первых, относиться к конкретному рекламодателю, либо рекламораспространителю, во-вторых - должно быть выражено явно.

Доказательства получения согласия гр-на ФИО4 на рассылку ему смс-сообщений рекламного характера обществом не представлены.

Из содержания полученной ФИО4 В.И. информации на абонентский номер: «Елена, вам готов кредит до 2 млн denbanki.ru», с учетом ее размещения путем СМС-сообщения, следует, что указанная информация является рекламой, направлена на привлечение внимания потребителя к выгодным предложениям банков, и может быть воспринята любым потенциальным потребителем. Наличие у указанной информации признаков рекламы сторонами не оспаривается.

Факт получения вышеуказанного смс-сообщения указанным гражданином установлен в соответствии с детализацией оказанных услуг по абонентскому номеру. Абонентский номер гражданина принадлежит номерной емкости оператора сотовой связи – ПАО «МТС», а оператором связи по абонентскому номеру является ООО «Скартел», который выделил в пользование гр-ну ФИО4 согласно договору от 10.09.2015. 

При этом, согласно предоставленной информации ОО «Скартел» (Оператор) вышеуказанное смс-сообщение разослано по инициативе АО «МегаЛабс» (Партнер) согласно договору от 20.10.2014 № 14-6900, в свою очередь у последнего заключен договор с ООО «Девино Телеком», где ООО «Мегалабс» - исполнитель, а ООО «Девино Телеком» - заказчик.

Как следует из материалов дела, рассылка 14.07.2019 СМС-сообщения рекламного характера, полученная ФИО4, осуществлена совместными последовательными действиями нескольких заказчиков рассылки - ООО «Девино Телеком», АО «Мегалабс», ООО «Т2 Мобайл» и ИП ФИО5, на основании договоров: от 01.09.2016 № ДМИ-ДВНО-01092019 от 01.09.2016, заключенного между ООО «Мегалабс» - исполнитель, а ООО «Девино Телеком» - заказчик; от 22.08.2017 № ДТ-К/026336, заключенного между ООО «Т2 Мобайл» - заказчик, а ООО «Девино Телеком» - исполнитель.

Заказчик обязан соблюдать требования Федерального закона от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных», в частности, получать в необходимых случаях согласие физических лиц на обработку их персональных данных.

При этом, Тывинское УФАС установило, что рассматриваемое смс-сообщение согласно информации ООО «Т2 Мобайл» было сформировано и направлено ООО «Бимер Сервис» посредством услуги «Бизнес СМС», которое прекратило свою деятельность с 05.06.2019 согласно данным ЕГРЮЛ, фактическое использование услуги «Бизнес СМС» осуществлялось с номера +79048189364 директором ООО «Бимер-Сервис» ФИО5, который обратился с заявлением о переоформлении оказания услуги связи по данному номеру услуги «Бизнес СМС» на ИП ФИО5, о чем предоставлено соответствующее заявление. 

Тем самым, фактическую отправку рекламного смс-сообщения осуществлял ИП ФИО5

 А также установлено, что ООО «Т2 Мобайл» в адрес ООО «Девино Телеком» предоставило письмо с разъяснением причины рассылок на вышеуказанный абонентский номер от своего клиента – ООО «Бимер-Сервис», согласно которому гр. ФИО6, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, с абонентским номером 

<

***> оставила 14.07.2019 заявку на получение кредита в размере 150 000 руб. на сайте kredovik.ru, однако на момент подачи такой заявки ООО «Бимер-Сервис» было ликвидировано. 

Между тем, на момент заполнения анкеты 15.07.2019 и осуществления рассылки на абонентский номер 

<

***> принадлежал гр-ну ФИО4, а не лицу, указанному в заявке, то есть согласия не было получено от абонента телефонного номера.

Материалами дела установлено, что отсутствуют доказательства, свидетельствующие о подаче заявки на получение займа гр-ки ФИО6 на сайте kredovik.ru, и не подтверждают факт подачи на получение займа от абонентского номера, принадлежащего ФИО4

Проанализировав последовательность договорных отношений между указанными лицами, суд приходит к выводу о взаимосвязанности действий рекламораспространителей, последовательно направивших каждый со своего оборудования СМС-сообщение рекламного характера, поступившее на телефонный номер абонента ФИО4

Надлежащие доказательства получения согласия ФИО4 на получение спорной рекламы путем СМС-сообщения в материалы дела не представлены.

Таким образом, суд приходит к выводу, что у распространителей рекламного СМС-сообщения отсутствовало согласие ФИО4 на получение вышеуказанной рекламы, поскольку абонентский номер зарегистрирован на него, используется в личных целях, никто другой отношения к данному номеру не имеет.

Судом отклоняется довод ООО «Девино Телеком», что заявитель не является рекламораспространителем, поскольку, как было указано выше, в результате последовательных действий всех вышеперечисленных участников правоотношений, складывающихся в процессе передачи СМС-сообщения ФИО4 было доставлено рекламное сообщение. 

Таким образом, суд соглашается с выводом антимонопольного органа о том, что все общества принимали непосредственное участие в распространении спорной рекламы, следовательно, являются рекламораспространителями.

Следовательно, рекламораспространителем, в том числе и субъектом правонарушения по данному делу, является ООО «Девино Телеком».

Как было выше указано, согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Поскольку суд считает доказанным факт распространения заявителями спорного рекламного СМС-сообщения, следовательно, ООО «Девино Телеком», как и иные участники последовательной передачи СМС-сообщения, обязано было соблюдать, в том числе и требования Закона о рекламе.

Между тем, положения части 1 статьи 18 Закона о рекламе в части получения предварительного согласия абонента на получение рекламных СМС-сообщений ООО «Девино Телеком» были нарушены, согласие абонента не было получено.

Включение в каждый последующий договор условия об обязанности заказчика получить согласие абонента на получение СМС-сообщений, а также об ответственности за неполучение такого согласия не освобождает исполнителя по договору от совершения аналогичных действий.

Следовательно, заявитель, как и иные исполнители, обязаны были получить предварительное согласие абонента до направления ему рекламного СМС - сообщения.

По вышеуказанным основаниям суд также отклоняет доводы ООО «Девино Телеком» о том, что заявитель оказывает исключительно технические услуги, общество не участвует в формировании текста SMS-сообщений и списка получателей для последующей рассылки, не ведет собственную базу номеров получателей, как ошибочные, основанные на неверном толковании норм права, а также противоречащие содержанию вышеуказанных договоров, заключенных между участниками.

При изложенных обстоятельствах арбитражный суд не находит предусмотренных частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для признания оспариваемого постановления незаконным.

В соответствии с частью 3 статьи 4.1 Кодекса, при назначении административного наказания должны учитываться смягчающие и отягчающие административную ответственность обстоятельства.

Санкция статьи 14.3 КоАП РФ предусматривает наказание юридическим лицам в виде штрафа от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Размер административного штрафа определен 101 000 руб., т.е. на одну тысячу рублей больше от минимальной санкции, предусмотренной статьей 14.3 КоАП РФ, с учетом обстоятельства, отягчающего ответственность (повторное совершение однородного административного правонарушения), что подтверждается постановлением о наложении штрафа по делу об административном правонарушении № 048/04/14.3-249/2019 от 30.05.2019, не опровергнутое заявителем контраргументом либо документом. Суд считает, что избранная административным органом мера наказания соответствует тяжести совершенного правонарушения и обусловлена достижением целей, предусмотренных частью 1 статьи 3.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Оспариваемое постановление вынесено в пределах годичного срока давности привлечения к административной ответственности, предусмотренного статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, исчисляемого с даты выявления административным органом распространения заявителем ненадлежащей рекламы (14.07.2019).

Вопрос о взыскании государственной пошлины не рассматривался, так как в соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь ст. ст. 167-170, 176 и 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявления Общества с ограниченной ответственностью «Девино Телеком» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении от 28.02.2020 г. № 017/04/14.3-38/2020 отказать полностью.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в течение 10 дней со дня его принятия.

Судья                                                                                                   А.Х.Чамзы-Ооржак