СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Пушкина, 112, г. Пермь, 614068

e-mail: 17aas.info@arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-4595/2018-ГК

г. Пермь

21 декабря 2018 года

Дело № А60-2705/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 20 декабря 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 декабря 2018 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего Григорьевой Н.П.,

судей  Балдина Р.А., Муталлиевой И.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Балтаевой Р.Н.,

при участии до объявления перерыва:

от истца: Мельниченко М.В., доверенность от 06.10.2017, паспорт,

от ответчика: Кузнечик А.А., доверенность от 13.02.2018, паспорт,

от третьего лица ООО "Инженерный центр исследования и проектирования": Митрохин А.С., доверенность от 16.09.2018, паспорт,

от третьего лица ООО "Специальный технологический центр": Помазан И.А., доверенность от 18.12.2017, паспорт,

при участии после перерыва:

от истца: Мельниченко М.В., доверенность от 06.10.2017, паспорт,

от иных лиц, участвующих в деле: не явились,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы

истца, Федерального государственного унитарного предприятия  "Главный радиочастотный центр",

ответчика, ООО "Научно производственное предприятие "СвязьСтройИнжиниринг",

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 29 августа 2018 года,

принятое судьей Бирюковой Л.А.,

по делу № А60-2705/2017	

по иску Федерального государственного унитарного предприятия  "Главный радиочастотный центр" (ОГРН 1027739334479, ИНН 7706228218)

к ООО "Научно производственное предприятие "СвязьСтройИнжиниринг" (ОГРН 1067746745945, ИНН 7743600931),

третьи лица: ООО "Инженерный центр исследования и проектирования" (ОГРН 1026604971887, ИНН 6660091774), ООО "Специальный технологический центр" (ОГРН 1037804018614, ИНН 7802170553),

о взыскании неосновательного обогащения, процентов за пользование чужими денежными средствами, неустойки, штрафа по договору подряда, убытков,

установил:

Федеральное государственное унитарное предприятие  "Главный радиочастотный центр" (далее – истец, ФГУП "ГРЧЦ") обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Научно производственное предприятие "СвязьСтройИнжиниринг" (далее – ответчик, ООО "НПП "СвязьСтройИнжиниринг") о взыскании: 

- 7 884 394 руб. 30 коп. неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору № 38 от 26.10.2013 за период с 15.06.2014 до 19.11.2014; 

- 22 353 111 руб. 68 коп. неосновательного обогащения как стоимость фактически не выполненных работ; 

- 6 949 698 руб. 70 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами; 

- 1 229 118 руб. 22 коп. неосновательного обогащения как оплата непредвиденных затрат ответчика при отсутствии таковых у ответчика;

- 382 139 руб. 24 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами; 

- 64 870 142 руб. убытков в результате ненадлежащего исполнения ответчиком условий договора; 

- 548 807 руб. 20 коп. штрафа на основании п. 7.6 договора в размере 5% от стоимости работ, выполненных с дефектами; 

- 998 024 руб. 60 коп. неустойки на основании п. 7.7 договора в размере 1% от цены договора за использование ответчиком некачественных материалов и нарушение качества выполнения работ;

- 36 078 589 руб. 29 коп. неустойки на основании п. 7.7 договора в размере 0,1 % от цены договора за каждый день просрочки исполнения гарантийных обязательств за период с 30.06.2016 по 22.06.2018; 

- 499 012 руб. 30 коп. неустойки за отказ от исполнения гарантийных обязательств на основании п. 7.7 договора в размере 1 % от цены договора;

- 254 264 руб. 92 коп. расходов на оплату услуг эксперта (с учетом уточнения исковых требований, принятого арбитражным судом на основании ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)).

Судом к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: ООО "Инженерный центр исследования и проектирования", ООО "Специальный технологический центр".

Решением суда от 29.08.2018 исковые требования удовлетворены частично:  удовлетворен частично, с ответчика в пользу истца взысканы убытки в сумме 64 997 274 руб. 46 коп.; в удовлетворении остальной части иска отказано. Кроме того, с ответчика в пользу истца взысканы судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 91 515 руб. А также с истца в пользу ответчика взысканы расходы на оплату экспертизы в сумме 65 091 руб. 02 коп.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец и ответчик обратились в суд апелляционной инстанции с жалобами.

Истец в своей апелляционной жалобе просит решение суда изменить в части и взыскать с ответчика: 22 353 111 руб. 68 коп. неосновательного обогащения, 6 949 698 руб. 70 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 998 024 руб. 60 коп. неустойки за использование ответчиком некачественных материалов и нарушение качества выполнения работ, 36 078 589 руб. 29 коп. неустойки за просрочку исполнения гарантийных обязательств, 499 012 руб. 30 коп. неустойки за отказ от исполнения гарантийных обязательств.

Заявитель апелляционной жалобы не согласен с выводом суда первой инстанции об отказе в удовлетворении иска в части взыскания неосновательного обогащения в качестве стоимости невыполненных работ и процентов на эту сумму. Считает, что поскольку экспертным заключением Уральской Торгово-промышленной палаты сумма качественно выполненных работ составила 27 548 118 руб. 08 коп. при сумму договора 49 901 229 руб. 76 коп., следовательно, стоимость фактически невыполненных ответчиком работ составила 22 353 111 руб. 68 коп., которая является для него неосновательным обогащением и подлежит взысканию в пользу истца, с начислением процентов за пользование чужими денежными средствами. 

Истец полагает, что судом необоснованно отказано во взыскании неустоек и штрафа, со ссылкой на то, что сумма неустоек и штрафа не превышает сумму убытков. По мнению истца, указанный вывод суда сделан без учета абз. 8 п. 7.7 договора, которым предусмотрено, что применение штрафных санкций не лишает заказчика права на возмещение в полном объеме убытков, возникших в результате неисполнения (ненадлежащего исполнения) подрядчиком своих обязательств.

Ответчиком в материалы дела представлен отзыв на апелляционную жалобу истца, в котором он отклонил приведенные в жалобе доводы.

Третьими лицами ООО "Специальный технологический центр", ООО "Инженерный центр исследования и проектирования" представлены отзывы на апелляционную жалобу истца, в которых они доводы жалобы поддержали.

Ответчик в своей апелляционной жалобе просит решение в части взыскания убытков в сумме 64 997 274 руб. 46 коп. отменить, в удовлетворении исковых требований отказать.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что решение суда противоречит заключению проведенной по делу экспертизы, которой установлен полный перечень недостатков и стоимость их устранения (10 976 144 руб. 06 коп.), а также экспертом указана необходимость с учетом проектной организации определить стоимость работ по устранению недостатков фундаментов. Полагает, что судом необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о проведении дополнительной экспертизы, в том числе по определению стоимости работ по устранению недостатков фундаментов. 

Оспаривает вывод суда о непригодности спорного объекта для использования со ссылкой на то, что объект с момента постройки эксплуатируется истцом.

По мнению ответчика, в материалах дела отсутствуют надлежащие доказательства в подтверждение размера взысканных убытков, а представленные истцом в материалы дела сведения о стоимости работ являются не относимыми доказательствами.

Ответчик полагает, что истцом не доказана его вина во вменяемых недостатках, с учетом того, что работы выполнены и приняты истцом, после выполнения работ на спорном объекте производились иные работы, заключением экспертизы ООО «Уралстройэкспертиза» выявлены недостатки проектной организации и результатов изысканий.

Ответчиком к апелляционной жалобе приложено ходатайство о проведении дополнительной экспертизы.

Истцом в материалы дела представлен отзыв на апелляционную жалобу ответчика, в котором он отклонил  приведенные в ней доводы.

Третьими лицами ООО "Специальный технологический центр", ООО "Инженерный центр исследования и проектирования" представлены отзывы на апелляционную жалобу ответчика, в которых они с доводами жалобы не согласились.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца на доводах, изложенных в своей апелляционной жалобе, настаивает, с доводами жалобы ответчика не согласен, заявил ходатайство о воспроизведении аудиозаписи опроса судом первой инстанции экспертов, которое состоялось в ходе судебного заседания 22.06.2018.

Представитель ответчика на доводах, изложенных в своей апелляционной жалобе, настаивает, с доводами жалобы истца не согласен, заявил ходатайство о проведении дополнительной экспертизы.

Представители третьих лиц доводы апелляционной жалобы истца поддержали, с доводами жалобы ответчика не согласны.

Рассмотрев ходатайство истца о воспроизведении аудиозаписи опроса экспертов в порядке ст. 159 АПК РФ, суд апелляционной инстанции отказал в его удовлетворении. При этом суд исходил из следующего.

Причиной воспроизведения аудиозаписи послужила необходимость подтверждения довода жалобы о том, что эксперты в своих пояснениях в судебном заседании указали на то, что стоимость фактически выполненных работ составила 27 548 118 руб. 08 коп.

Судом апелляционной инстанции из пояснений представителя ответчика установлено, что ответчик подтверждает то обстоятельство, что эксперты в заседании суда первой инстанции указали стоимость фактически выполненных работ в размере 27 548 118 руб. 08 коп. При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что отсутствует необходимость в воспроизведении аудиозаписи.

Протокольным определением судом апелляционной инстанции от 18-20.12.2018 отказано в удовлетворении ходатайства о назначении дополнительной экспертизы в связи с отсутствием оснований, предусмотренных ч. 1 ст. 87 АПК РФ, соответствующие мотивы приведены в мотивировочной части настоящего постановления.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

В соответствии с ч. 5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку истцом и ответчиком в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения суда (в части отказа в удовлетворении требований: о взыскании 22 353 111 руб. 68 коп. неосновательного обогащения, 6 949 698 руб. 70 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 998 024 руб. 60 коп. неустойки за использование ответчиком некачественных материалов и нарушение качества выполнения работ, 36 078 589 руб. 29 коп. неустойки за просрочку исполнения гарантийных обязательств, 499 012 руб. 30 коп. неустойки за отказ от исполнения гарантийных обязательств (обжалуется истцом), а также в части удовлетворения требования о взыскании убытков в сумме 64 997 274 руб. 46 коп. (обжалуется ответчиком)), арбитражный суд апелляционной инстанции в порядке ч. 5 ст. 268 АПК РФ проверяет законность и обоснованность судебного акта только в обжалуемой части. Возражений против этого от лиц, участвующих в деле, не поступало.

Как следует из материалов дела, между ФГУП «РЧЦ УрФО» (в настоящее время ФГУП "ГРЧЦ") (заказчик) и ООО «НПП «СвязьСтройИнжиниринг» (подрядчик) заключен договор № 38 от 26.10.2013 (далее - договор), согласно которому подрядчик принял на себя обязательства по выполнению работ по модернизации станции технического радиоконтроля ОНЧ-НЧ-СЧ-ВЧ диапазонов по адресу: Свердловская обл., Белоярский р-н, р.п. Верхнее Дуброво, ул. Техническая, д. 15 (далее - объект, СТРК), в соответствии с проектной документацией 4/А/2011, с действующими строительными, санитарными нормами и правилами, а заказчик обязался оплатить выполненные работы.

Согласно п. 2.1 договора цена составляет 49 289 177 руб. 76 коп., в том числе НДС в размере 7 612 052 руб. 00 коп.

Сроки выполнения работ указаны в п. 1.2 договора: начало - в течение недели с момента вступления договора в силу, окончание: 25.12.2013.

Дополнительным соглашением от 25.12.2013 стороны согласовали срок окончания выполнения работ – 15.06.2014.

В соответствии с п. 7.6 договора за осуществление строительства с отступлением от требований проектно-сметной документации, технической документации (ППР, технологические регламенты, СТО и т.д.) подрядчик штрафуется в размере 5% стоимости конструкции, в которой обнаружен брак.

При нарушении подрядчиком договорных обязательств, заказчик вправе взыскать с подрядчика неустойку:

- за использование некачественных материалов – 1% от цены договора за каждый случай,

- за нарушение качества выполнения работ – 1% от цены договора за каждый случай,

- за отказ от исполнения гарантийных обязательств – 1% от цены договора,

- за неисполнение гарантийных обязательств в установленные заказчиком сроки – 0,1% от цены договора за каждый день просрочки (п. 7.7 договора).

Согласно п. 7.10 договора в случае нарушения сроков выполнения работ подрядчик по требованию заказчика обязуется выплатить неустойку в размере 0,1% от цены договора за каждый день такой просрочки.

Из материалов дела следует, что работы были выполнены ответчиком и оплачены истцом.

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение ответчиком договорных обязательств, истец обратился в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

В исковом заявлении истец, ссылаясь на акты о приемке выполненных работ формы КС-2 № 1 от 23.12.2013, № 2 от 13.03.2014, № 3 от 29.07.2014, № 4 от 03.12.2014, указал на нарушение ответчиком сроков выполнения работ, что явилось основанием (п. 7.10 договора) для начисления неустойки в сумме 7 884 394 руб. 30 коп. за период с 15.06.2014 до 19.11.2014 .

Кроме того, истец ссылается на то обстоятельство, что в ходе эксплуатации объекта обнаружены недостатки. 

Гарантийный срок обнаружения недостатков в соответствии с п. 4.2.18 договора с момента подписания акта сдачи-приемки от 19.11.2014 составляет на земляное полотно - 9 лет, на ограждение - 6 лет, на фундаменты - 6 лет.

Из материалов дела следует, что ответчик направил в адрес истца гарантийное письмо с приложением плана-графика по устранению замечаний от № 1217/15-2 от 17.12.2015, которым гарантировал устранение выявленных недостатков. Письмом от 28.12.2015 № 07-00-0100/4570 истец согласовал предложенный ответчиком план-график устранения недостатков в рамках гарантийных обязательств в срок до 30.06.2016, однако ответчик принятые на себя обязательства по устранению замечаний не выполнил.

Для проверки качества и объемов выполненных ответчиком работ истец заключил договор с ООО «ГЕОТЕРМИНСПЕКЦИЕЙ», расходы на оплату услуг эксперта согласно платежному поручению № 4741 от 19.09.2016 составили 254 264 руб. 92 коп.

Экспертным заключением от 11.07.2016 установлено наличие множественных дефектов, невыполнение ответчиком части работ по договору, допущенные ответчиком отклонения от проектной документации, строительных норм правил. Состояние объекта неудовлетворительное.

28.10.2016 истец письмом № 07-00-1201/4563 направил ответчику требование о безвозмездном устранении недостатков в срок до 25.12.2016 с приложением копии экспертного заключения от 11.07.2016. 

Ответчик письмом № 124/11 направил истцу отказ от устранения выявленных в ходе экспертизы недостатков, что явилось основанием для начисления истцом неустойки по п. 7.7 договора в размере 499 012 руб. 30 коп.

Ссылаясь на экспертное заключение от 11.07.2016, которым установлено, что ответчиком фактически не выполнена часть работ, истец указал, что  денежные средства в размере 22 353 111 руб. 68 коп., оплаченные истцом, за работы, которые фактически ответчиком не выполнены, и денежные средства в размере 1 229 118 руб. 22 коп., оплаченные истцом ответчику как непредвиденные затраты без предоставления ответчиком документов, подтверждающих их наличие у ответчика, являются неосновательным обогащением ответчика и подлежат возврату ответчиком истцу (сумма требований уточнена по результатам судебной экспертизы).

Кроме того, истцом начислены проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 6 949 698 руб. 70 коп., оплаченные истцом ответчику за работы, которые фактически ответчиком не были выполнены и в размере 382 139 руб. 24 коп., оплаченные истцом ответчику как непредвиденные затраты, без их наличия у ответчика (с учетом уточнения).

Также истец ссылается, что экспертным заключением от 11.07.2016 установлено, что работы выполнены ответчиком ненадлежащим качеством, то есть с отклонениями от проектной документации, строительных норм и правил, со значительными дефектами. Экспертным заключением от 11.07.2016 определен перечень работ по устранению недостатков на объекте.

Поскольку ответчик по требованию истца в срок до 25.12.2016 устранение недостатков на объекте не произвел и направил истцу письменный отказ от устранения недостатков, выявленных в результате экспертизы, истец просил взыскать расходы в размере 64 870 142 руб. на восстановление своего нарушенного права (в редакции уточнений).

Кроме того, истцом начислен штраф на основании п. 7.6 договора за выполнение работ с отступлением от требований проектно-сметной документации, технической документации в сумме 548 807 руб. 20 коп.; неустойка на основании п.7.7 договора за использование ответчиком некачественных материалов и нарушение качества выполнения работ в сумме 998 024 руб. 60 коп.; неустойка на основании п. 7.7 договора за каждый день просрочки исполнения гарантийных обязательств за период с 30.06.2016 по 22.06.2018 в сумме 36 078 589 руб. 29 коп. 

Поскольку между сторонами возник спор относительно недостатков выполненных подрядчиком работ, судом назначена экспертиза, проведение которой поручено экспертам ООО «УралСтройЭкспертиза».

В результате исследования экспертами установлено, что объем работ, предъявленный к оплате ООО «НПП «СвязьСтройИнжиниринг» по актам № 1 от 23.12.2013, № 2 от 13.03.2014, № 3 от 29.07.2014, № 4 от 03.12.2014, частично не соответствует требованиям договора подряда №38 от 26.10.2013, проектной документации (4/А/2011, разделы 1,2,3,4,5 (только в объеме кабельной канализации и заземление), 6, требованиям строительных норм и правил. Имеются недостатки выполненных работ.

В ходе рассмотрения дела суд удовлетворил ходатайство ответчика и назначил повторную экспертизу (с постановкой дополнительных вопросов), проведение которой поручил Уральской торгово-промышленной палате.  

В заключении экспертизы № 0130500005 от 05.06.2018 установлено, что фактически выполненные ООО «НПП «СвязьСтройИнжиниринг» работы, указанные в актах № 1 от 23.12.2013, № 2 от 13.03.2014, № 3 от 29.10.2014, № 4 от 03.12.2014, частично не соответствуют требованиям договора подряда № 38 от 26.10.2013, проектной документации (4/А/2011, разделы 1,2,3,4,5 только в объеме кабельной канализации и заземления), 6. 

В ходе проведения экспертизы установлены следующие дефекты и недостатки выполненных работ:

1. Водоотвод с участка не обеспечен, заболоченность, застой воды

2. Отсутствие уплотнение грунта на антенной площадке

3. Прочность бетона фундаментов на сжатие меньше проектного

4. Неравномерная осадка покрытия тротуаров из плитки, разрушение раствора, бордюрного камня

5. Заполнение водой колодцев

Экспертами приведены перечень выявленных недостатков, причины их возникновения и классификация.

Стоимость качественно выполненных работ составила: 27 548 118 руб. 08 коп. Стоимость работ по устранению недостатков и дефектов составила: 10 976 144 руб. 06 коп.

Проектные решения по водоотводу, предусмотренные проектной документацией 4/А/2011, обеспечивают водоотвод с участка (осушение) применительно в условиях местности, указанных в проектной документации (результатами изысканий, положенных в основу проектной документации). Указанных проектных решений достаточно. Нарушения действующих строительных норм и правил при определении данных проектных решений экспертами не установлено.

Решения, предусмотренные проектной документацией, в условиях местности, указанных в проектной документации (результатам изысканий, положенных в основу проектной документации) обеспечивают герметизацию колодцев кабельной канализации колодцев. Данное техническое решение достаточно и не нарушает требований действующих строительных норм и правил в области проектирования.

Результат и объем фактически выполненных ООО «НПП «СвязьСтройИнжиниринг» работ, указанных в актах № 1 от 23.12.2013, № 2 от 13.03.2014, № 3 от 29.10.2014, № 4 от 03.12.2014, не соответствуют требованиям договора подряда № 38 от 26.10.2013, проектной документации 4/А/2011, входящей в состав конкурсной документации тендера (открытого конкурса) 313300583318 от 01.10.2013 на право заключить договор на выполнение работ по модернизации станции технического радиоконтроля ОНЧ-НЧ-СЧ-ВЧ диапазонов по адресу: Свердловская область, Белоярский район, р.п. Верхнее Дуброво, ул. Техническая, д. 15.

Результат и объем фактически выполненных ответчиком ООО «НПП «СвязьСтройИнжинupинг» работ, указанных в актах № l от 23.12.2013, № 2 от 13.03.2014, № 3от 29.10.2014, № 4 от 03.12.2014, не соответствуют требованиям договора подряда № 38 от 26.10.2013, проектной документации 4/А/2011, имеющейся в материалах дела и содержащей оттиск печати ООО «СТЦ».

Экспертами указано, что ввиду того, что работы производились в зимний период с конца 10.2013 года по 03.2014 года, производителем работ было допущено промерзание грунта. По данным результатов инженерно-геологических изысканий: «Наиболее значительное снижение прочности грунтов проявляется в период промерзания с последующим оттаиванием в условиях повышенной влажности». Прочность грунта относится к физико-механическим характеристикам. Следовательно, у изменения свойства грунта на объекте «Станция технического радиоконтроля ОНЧ-НЧ-СЧ-ВЧ диапазонов по адресу: Свердловская область, Белоярский район, р.п. Верхнее Дуброво, ул. Техническая, д. 15» произошло в результате производства строительных работ в период 2013-2014 гг.

Также в дополнительных пояснениях экспертами указано, что все работы по договору ответчиком выполнены.

Истец по результатам повторной экспертизы заявил ходатайство об уточнении исковых требований.

Удовлетворяя иск частично, суд первой инстанции руководствовался статьями 15, 393, 394, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), результатами проведенной по делу судебной экспертизы и пришел к выводу о том, что совокупностью собранных в материалы дела доказательств подтверждается факт ненадлежащего исполнения ответчиком принятых на себя по договору обязательств, в связи с чем истцом правомерно заявлено требование о взыскании убытков в виде предстоящих расходов истца по устранению недостатков работ в сумме 64 870 142 руб. Кроме того, судом частично удовлетворено требование истца в части взыскания убытков в виде расходов на проведение досудебной экспертизы в размере 50%, что составило 127 132 руб. 46 коп. В удовлетворении требований о взыскании штрафа и неустоек судом отказано. Оснований для взыскания с ответчика неосновательного обогащения и процентов за пользование чужими денежными средствами судом не установлено.

В связи с тем, что решение суда в части отказа в удовлетворении требований о взыскании 1 229 118 руб. 22 коп. неосновательного обогащения как оплата непредвиденных затрат ответчика, 382 139 руб. 24 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами,  истцом и ответчиком не оспаривается, выводы суда первой инстанции в указанной части предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции не являются.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционных жалоб, отзывов на жалобы, выслушав участников процесса, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены (изменения) принятого судебного акта в обжалуемой части.

Доводы, изложенные истцом в апелляционной жалобе, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции.

Довод истца о том, что ответчиком выполнен не весь объем работ, предусмотренный договором, не принимается, поскольку противоречит представленным в материалы дела доказательствам, в том числе Заключению экспертизы Уральской торгово-промышленной палаты.

Так, экспертами указано, что все работы по договору ответчиком выполнены. При этом, вопреки утверждению истца, экспертами определена стоимость качественно выполненных работ в сумме 27 548 118 руб. 08 коп. Из содержания экспертного заключения не следует, что эксперты определили стоимость фактически выполненных ответчиком работ. Ссылка истца в апелляционной жалобе на то, что экспертами в судебном заседании указывалась сумма 27 548 118 руб. 08 коп. в качестве стоимости фактически выполненных работ, противоречит содержанию экспертного заключения, подписанного экспертами, следовательно, не может быть принята во внимание апелляционным судом. Таким образом, судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении требования о взыскании неосновательного обогащения как стоимости невыполненного объема работ и процентов за пользование чужими денежными средствами на эту сумму.

Что касается довода истца о том, что судом необоснованно отказано во взыскании неустоек и штрафа, то суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Как следует из заявленных исковых требований, истцом одновременно предъявлены ко взысканию с ответчика штрафные санкции в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по договору (нарушение срока выполнения работ, некачественное выполнение работ, использование некачественных материалов, отступление от проектной и технической документации, прострочка исполнения гарантийных обязательств, отказ от исполнения гарантийных обязательств), а также заявлена ко взысканию сумма убытков в виде предстоящих расходов истца по устранению недостатков выполненных работ.

Представленными в материалы дела доказательствами и установленными судом обстоятельствами подтверждено нарушение ответчиком указанных выше договорных обязательств, в связи с чем истцом правомерно заявлены требования о взыскании неустоек и штрафа, предусмотренные пунктами 7.6, 7.7, 7.10 договора, за исключением неустойки на основании п. 7.7 договора за использование некачественных материалов. Суд апелляционной инстанции считает, что материалами дела не доказано использование ответчиком при производстве работ некачественных материалов, в том числе бетона; данный вопрос не был предметом исследования судебной экспертизы, на разрешение эксперта не ставился. Экспертами был сделан вывод о нарушении ответчиком технологии производства работ, что само по себе, не влечет вывода о некачественности использованных материалов.

В силу ст. 394 ГК РФ если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой.

Законом или договором могут быть предусмотрены случаи: когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков; когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки; когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки.

Данная статья устанавливает соотношение между убытками и неустойкой, когда ставится вопрос о взыскании того и другого.

По общему правилу за одно нарушение обязательств применяется лишь одна мера ответственности. Законом или договором может быть предусмотрена штрафная неустойка, когда убытки могут быть взысканы сверх неустойки.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 60 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твердой сумме – штраф или в виде периодически начисляемого платежа – пени (п. 1 ст. 330 ГК РФ).

Принимая во внимание положения ст. 394 ГК РФ, исходя из того, что в рассматриваемом случае неустойка и убытки фактически предъявлены истцом за нарушение одних и тех же обязательств, поскольку вытекают из факта ненадлежащего исполнения обязательств по спорному  договору, учитывая, что сумма заявленных убытков превышает общую сумму правомерно предъявленных штрафных санкций, суд апелляционной инстанции исходит из зачетного характера неустойки, в связи с чем приходит к выводу о том, что судом первой инстанции правомерно удовлетворено требование истца о взыскании с ответчика убытков, с учетом зачета суммы неустойки в сумму убытков.

Само по себе то обстоятельство, что договором в п. 7.7 указано на то, что применение санкций не лишает заказчика права на возмещение в полном объеме убытков, выводы суда не опровергает, поскольку в условиях рассматриваемого договора прямо не предусмотрена возможность взыскания убытков в полной мере сверх неустойки (иного из буквального толкования условий договора не следует), когда неустойка действительно могла бы приобрести штрафной характер. Поскольку иное не предусмотрено законодательством и в заключенном договоре не определено соотношение неустойки и убытков, договорные санкции являются по существу зачетной неустойкой. При таких обстоятельствах, принятое судом первой инстанции решение о взыскании убытков не нарушает прав истца, поскольку такое взыскание восстанавливает его нарушенное право в полном объеме.

Доводы, изложенные ответчиком в апелляционной жалобе о недоказанности состава убытков, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции.

Согласно п. 1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В соответствии со ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В силу ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может потребовать полного возмещения ему убытков. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для привлечения виновного лица к гражданско-правовой ответственности в форме возмещения убытков истцу необходимо доказать наличие состава правонарушения, включающего факт убытков, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственную связь между противоправным поведением причинителя вреда и наступившим вредом, вину правонарушителя. При недоказанности любого из этих элементов в возмещении убытков должно быть отказано.

Представленным в материалы дела Заключением экспертизы Уральской торгово-промышленной палаты установлен факт некачественного выполнения работ ответчиком, с нарушением условий договора, проектной и технической документации. При этом в Заключении указан конкретный перечень недостатков работ, причины их возникновения.

Заключение экспертов оформлено в соответствии с требованиями статей 82, 83, 86 АПК РФ, в нем отражены все предусмотренные ч. 2 ст. 86 АПК РФ сведения. Данный документ основан на материалах дела, является полным и ясным, не содержит противоречивых выводов, сомнений в его обоснованности не установлено с учетом нижеследующих обстоятельств. 

Из содержания Заключения № 0130500005 от 05.06.2018 следует, что оценка проведена по результатам натурного осмотра, с выездом на место фактического расположения объекта, в присутствии представителей истца и ответчика. Заключение обладает признаками относимости и допустимости доказательств, поскольку содержит подробное описание проведенного исследования, обосновано ссылками на применяемые в процессе исследования стандартами и методиками. 

В соответствии с ч. 1 ст. 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Из материалов дела следует, что при проведении первоначальной судебной экспертизы в материалах дела отсутствовала документация, необходимая для проведения исследования, документация представлена в материалы дела ООО «Инженерный центр исследования и проектирования» после привлечения его в порядке ст. 51 АПК РФ; кроме того, при проведении судебной экспертизы отсутствовали сведения об изменении проектной документации, которые представлены вновь привлеченным третьим лицом - ООО «СТЦ»; кроме того, истцом в материалы дела после проведения экспертизы представлен экземпляр проектной документации, ранее отсутствовавшей в материалах дела, в связи с чем суд первой инстанции назначил повторную и дополнительную экспертизу (с учетом дополнительно поставленных вопросов лицами, участвующими в деле).

Судом установлено, что вопросы, указанные в ходатайстве о назначении экспертизы, частично были поставлены на разрешение эксперта при назначении экспертизы в суде первой инстанции в рамках рассматриваемого дела, частично являются новыми. При этом перечень вопросов, подлежащих разрешению экспертами, был определен судом с учетом мнения сторон, экспертиза проведена в соответствии с требованиями действующего законодательства РФ, на вопросы, поставленные перед экспертом, даны полные и исчерпывающие ответы в письменном виде. Учитывая данные обстоятельства, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении дополнительной экспертизы, со ссылкой на положения ч. 5 ст. 159 АПК РФ, учитывая, что заявление данного ходатайства направлено на затягивание судебного процесса. Оснований для назначения экспертизы по новым вопросам суд не усматривает.

Вина ответчика в недостатках работ подтверждена экспертным заключением.

Согласно п. 1 ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (п. 3 ст. 401 ГК РФ).

Указание ответчика на нарушение истцом принятых обязательств по договору опровергается заключением экспертов, которым не установлено нарушение действующих строительных норм и правил при определении проектных решений, а также при проведении изысканий, результаты которых положены в основу проектной документации.

 Довод ответчика о том, что истцом не доказан размер заявленных убытков, отклоняется.

В силу п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее – Постановление Пленума № 7) согласно пункту 5 статьи 393 ГК РФ суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков, включая упущенную выгоду, определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.

 В соответствии с п. 5 Постановления Пленума N 7 по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Вопреки доводам апелляционной жалобы ответчика, истцом в материалы дела представлены достаточные доказательства в подтверждение предстоящих расходов истца по устранению недостатков, а именно: коммерческие предложения о стоимости работ ООО «А-Проект», НПО «ГаммаИнПром», ООО «Первая Проектная Компания». Исходя из полученных истцом коммерческих предложений истцом определена средняя стоимость работ по устранению недостатков в сумме 64 870 143 руб. и предъявлена ответчику в качестве убытков. Судом первой инстанции правомерно приняты указанные коммерческие предложения в качестве надлежащих (допустимых и относимых) доказательств по настоящему делу, поскольку в них указана стоимость работ по устранению недостатков непосредственно на спорном объекте истца. При этом в нарушение ст. 65 АПК РФ и распределения бремени доказывания в настоящем деле ответчиком не представлено доказательств, освобождающих его от ответственности, а также не опровергнут размер расходов истца.

Вопреки доводу ответчика, указанная в экспертном заключении стоимость устранения недостатков (10 976 144 руб. 06 коп.), не восстановит нарушенное право истца, поскольку не позволит привести объект в надлежащее состояние, а именно: организовать водоотвод, восполнив недостающий грунт, переложить фундамент, загерметизировать кабельные колодцы, на что было указано экспертами в судебном заседании со ссылкой на необходимость демонтажа результата работ с выполнением работ заново. 

Более того, согласно заключению экспертов в указанную выше сумму не входят работы по фундаментам, для выполнения которых необходимо провести изыскательские работы, подготовить проект и провести его экспертизу, следовательно, только после выполнения указанных мероприятий возможно произвести расчет стоимости устранения всех недостатков. Между тем, коммерческие предложения проектных компаний, представленные истцом в материалы дела, содержат расчет стоимости работ с учетом указанных мероприятий.

Таким образом, истцом доказана совокупность обстоятельств, являющихся основанием для удовлетворения требования о взыскании убытков, требование истца о взыскании убытков в сумме 64 870 143 руб. обоснованно и правомерно удовлетворено судом первой инстанции на основании статей 15, 393, 723 ГК РФ.

Расходы, понесенные истцом на проведение досудебной экспертизы распределены судом первой инстанции между сторонами поровну обоснованно, с приведением соответствующих мотивов, что ответчиком не оспорено.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции не находит предусмотренных ст. 270 АПК РФ оснований для отмены или изменения судебного акта в обжалуемой части.

Таким образом, решение арбитражного суда от 29.08.2018 в обжалуемой части следует оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине за подачу апелляционных жалоб возлагаются на заявителей.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 29 августа 2018 года по делу № А60-2705/2017 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

 

Председательствующий

Н.П. Григорьева 

 

Судьи

 

Р.А. Балдин 

 

И.О. Муталлиева