АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А53-20345/18

17 декабря 2019 г.

г. Ростов-на-Дону

Резолютивная часть решения объявлена   09 декабря 2019 г.

Полный текст решения изготовлен            17 декабря 2019 г.

Арбитражный суд Ростовской области  в составе судьи Тановой Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бурлак А.И.,

рассмотрев  в открытом судебном заседании исковое заявление общества с ограниченной ответственностью СК  «ЭнергоПрогресс» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)        

к муниципальному казенному учреждению «Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры города Ростова-на-Дону» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), Департаменту автомобильных дорог и организации дорожного движения города Ростова-на-Дону (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), 

третье лицо общество с ограниченной ответственностью «РостовАвтоДорСтрой»,

о взыскании 3 671 388,70 руб. 

при участии:

от истца: представитель ФИО1 по доверенности № 1 от 09.01.2019

от Департамента: представитель ФИО2 по доверенности № 84 от 29.12.2018, после перерыва участвовал представитель ФИО3, доверенность № 12 от 21.01.2019

от МКУ ДИСОТИ: представители ФИО3, доверенность № 202 от 07.05.2019

от третьего лица: представитель ФИО4, доверенность № 24/06-19Д от 24.07.2019

установил:

Общество  с ограниченной ответственностью СК "ЭНЕРГОПРОГРЕСС"  обратилось в суд с иском к Муниципальному казенному учреждению  "ДИРЕКЦИЯ ПО СТРОИТЕЛЬСТВУ ОБЪЕКТОВ ТРАНСПОРТНОЙ ИНФРАСТРУКТУРЫ Г. РОСТОВА-НА-ДОНУ"  о взыскании задолженности в размере 3 255 021 руб., штрафа в размере 416 367,70 руб., а также расходов по уплате государственной пошлины в размере 41 356,94 руб.  

Представитель истца исковые требования поддержал, просил суд удовлетворить исковые требования, с заключением экспертизы не согласен.

Представители ответчиков просили в иске отказать, ссылаясь на то, что работы выполнены третьим лицом, что подтверждено заключением экспертизы.

Представителем третьего лица заявлено о выполнении работ на спорном объекте своими силами, в связи с чем, в иске надлежит отказать.

В судебном заседании, в течение дня, 09.12.2019 объявлялся перерыв в порядке ст. 163 АПК РФ, для вызова в заседание экспертов для дачи пояснений по представленному заключению.

В заседание явились эксперты ООО "Новая судебная экспертиза" экспертам  ФИО5 и ФИО6. Эксперты предупреждены судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, предусмотренную ст. 307 УК РФ, под роспись в приложении к протоколу судебного заседания.

Вопросы сторон  и ответы зафиксированы аудиозаписью.

Истец заявил об исключении из числа доказательств, как недопустимые, поскольку ООО "Масикс" 21.11.2017 ликвидировано ввиду аннулирования лицензии, следующие доказательства:

Документы о качестве бетонной смеси (ЩПЦС М50) №11/12 от 11.12.2017, № 12/12 от 12.12.2017, № 13/12-1 от 13.12.2017, №14/12 от 14.12.2017, №15-12-2 от 15.12.2017, №15/12-2 от 15.12.2017, №16/12-1 от 16.12.2017 ООО «МАСИКС»;  документы о качестве Эмульсии битумной катионной №88 от 11.12.2017, №90 от 12.12.2017 , №96 от 13.12.2017, №97 от 14.12.2017, №112 от 16.12.2017 производственной лаборатории ООО «МАСИКС»; документ о качестве на асфальтобетонную смесь №1418 от 11.12.2017, №1429 от 12.12.2017, №1432 от 13.12.2017, №1433 от 14.12.2017, №1434 от 15.12.2017, №1441 от 16.12.2017 производственной лаборатории ООО «МАСИКС»; документ о качестве эмульсии битумной дорожной катионной № 115 от 16.12.2017 производственной лаборатории ООО «МАСИКС»; документы о качестве бетонной смеси №15-12/2 от 15.102.2017, №17-12 от 17.12.2017 производственной лаборатории ООО «МАСИКС»; документы о качестве эмульсии битумной дорожной катионной №121 от 19.12.2017, №124 от 21.12.2017, №128 от 23.12.2017 производственной лаборатории ООО «МАСИКС»; документы о качестве на асфальтобетонную смесь №1473 от 19.12.2017, №1474 от 20.12.2017, №1478 от 21.12.2017, №1458 от 22.12.2017, №1478 от 23.12.2017 производственной лабораторией ООО «МАСИКС»; протоколы №080118, №090118, №100118, №110118, №120118, №130118 испытания образцов бетонной смеси (ЩПЦС М50) испытательной лаборатории ПСИЛ ООО «РостовАвтоДорСтрой» за подписью лаборанта ФИО7; результаты испытаний битумной эмульсии ЭБДК Б-55 №161217, №141217, №131217, №121217, №111217 испытательной лаборатории ПСИЛ ООО «РостовАвтоДорСтрой»; результаты испытаний верхнего слоя основания из горячей пористой крупнозернистой асфальбетонной смеси П , Толщиной 0,06 м№ 181217/9 от 18.12.2017, №181217/8 от 18.12.2017, №181217/7 от 18.12.2017, №181217/6 от 18.12.2017, №181217/5 от 18.12.2017, №181217/4 от 18.12.2017, №181217/2 от 18.12.2017, №181217/1 от 18.12.2017, №181217 от 18.12.2017 испытательной лаборатории ПСИЛ ООО «РостовАвтоДорСтрой»; результаты испытаний битумной эмульсии ЭБДК Б-55 №161217 испытательной лаборатории ПСИЛ ООО «РостовАвтоДорСтрой»; результаты испытаний верхнего слоя основания из горячей пористой крупнозернистой асфальтобетонной смеси МП, толщиной 0,06 м №19127/1 от 13.12.2017 , №191217/3 от 19.12.2017, испытательной лаборатории ПСИЛ ООО «РостовАвтоДорСтрой»; результаты испытаний битумной эмульсии ЭБДК Б-55 № 191217 от 19.12.2017, № 211217 от 21.12.2017, №231217 от 23.12.2017 испытательной лаборатории ПСИЛ ООО «РостовАвтоДорСтрой»; результаты испытаний верхнего слоя покрытия из горячей плотной мелкозернистой  асфальтобетонной смеси Ml, типа А, толщиной 0,04 м №251217/1 от 25.12.2017, №251217/2 от 25.12.2017 года, №251217/3 от 25.12.2017, №251217/4 от 25.12.2017, №251217/5 от 25.12.2017, №251217/6 от 25.12.2017 испытательной лаборатории ПСИЛ ООО «РостовАвтоДорСтрой»;  товарные накладные ООО «Масикс-Дон», подтверждающих поставку бетонной смеси.

Истец, в порядке ст. 161 АПК РФ о фальсификации не заявил, ссылаясь на ст.ст.64, 67, 68 АПК РФ.

Из материалов дела следует, что товарные накладные подписаны между третьим лицом и ООО "Масикс-Дон", действующей организацией, что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ. 

ООО "Масик" ликвидировано 24.09.2018, что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ. Все документы, датированы 2017 г.

Таким образом, ходатайство истца об исключении вышеперечисленных документов из числа доказательств, суд отклоняет.

Суд, рассмотрев материалы дела, выслушав пояснения сторон, третьего лица,  установил следующее.

25.04.2017 муниципальное казенное учреждение «Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону» от имени муниципального образования «Город Ростов-на-Дону» (далее - заказчик) заключило с обществом с ограниченной ответственностью Строительная копания «ЭнергоПрогресс» (подрядчик) муниципальный контракт № 30 «Ремонт ул. Шоссейная ж/д № 88-ул. Пойменная», на основании протокола подведения итогов аукциона в электронной форме (далее - контракт).

Согласно пункту 1.1 контракта подрядчик обязался качественно в установленный контрактом срок и в пределах установленной данным контрактом цены выполнить работы по ремонту ул. Шоссейная ж/д № 88-ул. Пойменная в соответствии с требованиями, составом и объемом работ, установленными в сметной документации, и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязался принять результат надлежащим образом выполненных работ и оплатить их.

В соответствии с пунктом 1.2 контракта, объемы и сроки выполнения работ, определяются сметной документацией (приложение №1 к контракту) и графиком выполнения работ (приложение №2 к контракту).

Согласно пункту 2.1 контракта, в соответствии с результатами электронного аукциона и сметной документацией (приложение №1 к контракту) стоимость работ по контракту составляет 20 818 385, 00 руб., в т.ч. НДС 18% - 3175 685, 85 4 руб.

Источник финансирования: федеральный бюджет, бюджет Ростовской области, бюджет города Ростова-на-Дону.

Пунктом 3.1 контракта предусмотрено, что подрядчик обязуется выполнить все работы в соответствии с графиком выполнения работ (приложение №2 к контракту).

Истец с сопроводительным письмом №392 от 05.12.2017, направил в адрес ответчика исполнительную документацию на выполненные работы, в том числе акты по форме КС-2 от 30.11.2017 на сумму 731 775 руб. и от 30.11.2017 на сумму 2 523 246 руб., КС-3 для проверки, подписания и дальнейшей оплаты.

06.12.2017 указанная документация получена МКУ "ДИСОТИ", о чем свидетельствует штамп с номером: входящий №59-48-647.

26.12.2017 истцом в адрес ответчика направлена претензия №25-17/17ЭП, с требованием оплатить стоимость выполненных работ в размере 3 255 021 руб.

Претензия получена 09.01.2018, о чем свидетельствует почтовое уведомление о вручении (т.1 л.д. 81).

Повторно акты КС-2, справки КС-3 и претензия направлены истцом ответчику письмом №26-17/ЭП17 от 27.12.2017

27.12.2017 указанная документация получена МКУ "ДИСОТИ", о чем свидетельствует штамп с номером: входящий №59-48-654.

При подаче документов истцу в устной форме стало известно, что заказчик расторг с ним контракт в одностороннем порядке и заключил новый контракт с другой подрядной организацией.

Решение об одностороннем отказе от исполнения контракта ответчиком (МКУ) принято 07.11.2017.

Решение арбитражного суда Ростовской области от 24.03.2018 по делу №А53-3295/18, решение муниципального казённого учреждения «Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону» от 07.11.2017 об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта № 30 от 25.04.2017, признано недействительным.

Поскольку ответчиком оплата выполненных истцом работ не произведена, истец обратился в суд с настоящим иском, заявив о взыскании долга и штрафа.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства в совокупности, суд пришел к выводу, что исковые требования  не подлежат удовлетворению    по следующим основаниям.

Между сторонами заключён муниципальный контракт о выполнении подрядных работ, отношения по которому регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации. Отношения сторон также регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В соответствии со статьей 702, 711  Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с частью 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Статья 309 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового обороты или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В статье 310 Гражданского кодекса Российской Федерации установлена недопустимость одностороннего отказа от исполнения обязательства.

В соответствии со статьей 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник)  обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

В соответствии с нормами статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

Как следует из материалов дела, а также установлено решением арбитражного суда Ростовской области от 24.03.2018 по делу №А53-3295/18, 07.11.2017 заказчиком вынесено решение об одностороннем отказе  от контракта.

Поскольку указанное решение признано судом недействительным (решением арбитражного суда Ростовской области от 24.03.2018 по делу №А53-3295/18), заказчик обязан был рассмотреть вопрос о принятии работ по направленным актам КС-2. Однако, заказчиком фактически выполненные работы не приняты, в нарушение ч.4 ст. 753 ГК РФ, возражения против подписания актов истцу не направлены.

По смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В обоснование иска истцом представлены два акта КС-2 от 30.11.2017 на сумму 731 775 руб. и от 30.11.2017 на сумму 2 523 246 руб., в подтверждение выполнения работ. Из пояснений истца, а также из представленных документов следует, что работы выполнялись силами субподрядных организаций.

Возражая против удовлетворения иска, ответчик (МКУ) ссылался на заключение 11.12.2017 муниципального контракта №178 с ООО "Ростовавтодорстрой", предметом которого ремонт ул. Шоссейной (ж/д №88- ул.Пойменная), после одностороннего отказа от контракта, заключенного с истцом. Все работы на объекте, в том числе и предъявляемые к оплате истцом, выполнены ООО "Ростовавтодорстрой".

Третьим лицом представлены в дело акт о приемке выполненных работ на объекте, принятых заказчиком по контракту №178 от 11.12.2017, акты освидетельствования скрытых работ.

 Как установлено судом, 11.12.2017 между муниципальное казенное учреждение «Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону» от имени муниципального образования «Город Ростов-на-Дону» (далее - заказчик) заключило с обществом с ограниченной ответственностью Строительная копания «Ростовавтодор» (подрядчик) муниципальный контракт № 178 «Ремонт ул. Шоссейная ж/

<

...>», на основании протокола подведения итогов аукциона в электронной форме (далее – контракт №178).

Цена контракта составила 20 818 385 руб.

Объемы работ отражены в локальной смете и уточнены в дополнительном соглашении №1 от 20.12.2017.

Как следует из акта КС-2 №1 от 25.12.2017, представленных в дело третьим лицом, работы выполнены в период с 11.12.2017 по 24.12.2017 на общую сумму 20 818 385 руб. 

Работы приняты заказчиком и оплачены в полном объеме.

Истец и третье лицо заявили о выполнении работ на одном и том же объекте по фрезированию и устройству покрытий из горячей смеси.

Между сторонами возник спор о том, кем именно выполнены работы, ответчик, мотивируя не выполнение работ истцом и с ненадлежащим качеством, отказался от исполнения контракта №30 от 25.04.2017 в одностороннем порядке и заключил контракт с третьим лицом №178 от 11.12.2017 на выполнение тех же работ. Истец настаивает на выполнение работ в рамках муниципального контракта №30 от 25.04.2017 частично, силами субподрядных организаций.

Учитывая приведенные пояснения, изучив материалы дела, суд пришел к выводу, что без специальных познаний не может дать правовую оценку доводам сторон, положенным в обоснование исков сторон и возражений против них,  поскольку суду необходимо установить фактическое выполнение (невыполнение) работ истцом, при заявлении третьим лицом о выполнении тех же работ.

Согласно части 1 статьи  82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. 

Учитывая характер необходимых исследований, а также объем поставленных вопросов сторонами перед экспертами в информационных запросах в экспертную организацию и их стоимость,  суд поручил проведение судебной строительно-технической экспертизы с учетом положений части  5 статьи  720 Гражданского кодекса Российской Федерации  в экспертной организации, предложенной истцом -  ООО «Полиэксперт», эксперту ФИО8, о чем вынесено определение от 04.12.2018.

Перед экспертами поставлен на разрешение следующий вопрос:

Определить  объем и стоимость фактически и качественно выполненных работ ООО СК "ЭНЕРГОПРОГРЕСС" по актам №1 от 30.11.2017 и №2 от 30.11.2017 по муниципальному контракту №30 от 25.04.2017, с учетом выполнения работ по муниципальному контракту №178 от 11.12.2017 ООО «РостовАвтоДорСтрой».

 В суд из экспертной организации 27.03.2019 представлено  заключение эксперта №3/2019 от 25.03.2019.

В судебном заседании, состоявшемся 25.04.2019,   у ответчика возникли  вопросы  к экспертам  по ходу  проведения исследования, заявлены ходатайства о вызове экспертов.  

В рассматриваемом случае, с целью устранения неясностей  по ходу проведения экспертизы, суд пришел к выводу о необходимости вызова экспертов ООО «Полиэксперт», экспертам ФИО8, ФИО9  в судебное заседание для  дачи пояснений.

В обоснование ходатайства ответчиком МКУ указано, что представленное в суд экспертное заключение, не дает возможности проверить объективность проводимого исследования всесторонне и в полном объеме на строго научной и практической основе. Следовательно, достоверность сделанных экспертами выводов также ставится под сомнение. Это свидетельствует о неполноте исследования материалов настоящего судебного дела при производстве судебной экспертизы, об отсутствии объективности и всесторонности. Сделанные в результате неполноты исследования выводы, являются не достаточно ясными и полными. По мнению МКУ «ДИСОТИ», выводы эксперта находятся в противоречии с действительными обстоятельствами дела и исходными данными, представленными для исследования. В заключении эксперта имеется ряд неточностей и противоречий, а выводы судебной экспертизы носят не совсем понятный характер и требует уточняющих вопросов, которые можно разрешить только при вызове проводившего исследование эксперта в суд для дачи дополнительных пояснений.

Согласно пункту 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", в случаях, когда по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе суда эксперт вызван в судебное заседание, например, в связи с необходимостью дать пояснения по данному им заключению (часть 3 статьи 86 АПК РФ), явка эксперта в суд является обязательной.

В рассматриваемом случае, с целью устранения неясностей  по ходу проведения экспертизы, суд вызвал экспертов ООО «Полиэксперт», экспертам ФИО8, ФИО9  в судебное заседание для  дачи пояснений.

24.06.2019, в судебном заседании Эксперты ФИО9, ФИО8, предупреждены судом об уголовной ответственности, предусмотренной статьей 307  Уголовного кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании на вопросы суда и сторон, ФИО9 пояснил, что является инженером-геодезистом, соответствующей квалификацией обладает, экспертом не является, за дачу заведомо ложного заключения не расписался. Экспертом  ФИО8 даны пояснения об использованных инструментах при исследовании объекта и визуальном методе исследования, с выходом на объект и документальном исследовании, на основании чего и было установлено качество, объем выполненных работ и кем именно они были выполнены. При этом, эксперт пояснил, что его практического опыта достаточно для определения фракции материала и других показателей визуальным методом.

В полном объеме, вопросы и ответы экспертов, зафиксированы аудиозаписью судебного заседания от 24.06.2019.

Ответчики, третье лицо заявили ходатайство о проведении повторной экспертизы ввиду неясности и неточности экспертного исследования.

Представитель истца возражал против ходатайств ответчиков и третьего лица о назначении повторной экспертизы. Представил ранее письменные пояснения, полагает выводы экспертов обоснованными и ходатайство ответчиков и третьего лица методом затягивания процесса.

Суд, выслушав экспертов и лиц, участвующих в деле, вынес определения от 28.06.2019, 17.07.2019 и от 19.07.2019 о  направлении в различные экспертные организации предложения представить информационные письма о возможности проведения повторной экспертизы по поставленному судом вопросу, а также для получения информации о методах исследования, об участии геодезиста. В судебных заседаниях суд знакомил лица участвующие в деле с ответами экспертных организаций, квалификацией каждого эксперта, лица участвующие в деле предлагали конкретизировать вопросы, обсуждалась необходимость в проведении лабораторных испытаний и вырубок для этих целей. В заседании был заслушан эксперт о возможности проведения экспертизы, о наличии лаборатории, разъяснялись случаи, при которых необходимы лабораторные испытания.

В соответствии с частью 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Учитывая   недостаточную обоснованность представленной в дело судебной экспертизы,  суд удовлетворяет ходатайство ответчиков о назначении повторной судебной технической экспертизы и поручает ее, с учетом мнения лиц, участвующих в деле, стоимость и квалификацию,  наличие договора с аккредитованной лабораторией, ООО «Новая Судебная экспертиза», экспертам  ФИО5, ФИО6, ФИО10, обладающим надлежащей квалификацией.

Поставлены перед экспертами следующие вопросы:

1. Определить тип и марку асфальтобетонной смеси заявленной  ООО СК "ЭНЕРГОПРОГРЕСС" по актам №1 от 30.11.2017 и №2 от 30.11.2017 по муниципальному контракту №30 от 25.04.2017, с учетом выполнения работ по муниципальному контракту №178 от 11.12.2017 ООО «РостовАвтоДорСтрой».

2. Определить, с учетом ответа на первый  вопрос, какой организацией  выполнены работы, заявленные ООО СК "ЭНЕРГОПРОГРЕСС" по актам №1 от 30.11.2017 и №2 от 30.11.2017 по муниципальному контракту №30 от 25.04.2017, с учетом выполнения работ по муниципальному контракту №178 от 11.12.2017 ООО «РостовАвтоДорСтрой» и определить их стоимость.

3. В случае выполнения спорных работ ООО СК "ЭНЕРГОПРОГРЕСС", определить потребительскую стоимость результатов работ, выполненных ООО СК "ЭНЕРГОПРОГРЕСС" по муниципальному контракту №30 от 25.04.2017.

Определена стоимость проведения экспертизы в размере 175 000 руб.

Разрешено экспертам производство вырубок.

30.10.2019 из экспертного учреждения представлено  заключение экспертов 73-19 от 21.10.2019, согласно которому даны следующие выводы:

1. Фактически выявленная на объекте исследования асфальтобетонная смесь (нижний слой покрытия автодороги из асфальтобетона) не соответствует по своим характеристикам заявленной ООО СК «ЭНЕРГОПРОГРЕСС» в актах формы КС-2 №1 от 30.11.2017 и №2 от 30.11.2017 на том основании, что подрядчиком указан к применению асфальтобетон крупнозернистый плотный тип Б1, без указания марки, а фактически по данным лабораторного исследования отобранных на объекте исследования образцов определен асфальтобетон пористый крупнозернистый марки 1 по ГОСТ 9128-2009 (см. данные Протоколов испытаний в Приложении №3 к данному заключению повторной судебной экспертизы).

2. Фактическим исполнителем работ на исследуемом объекте является ООО "РостовАвтоДорСтрой" (второй подрядчик), согласно тому обстоятельству, что фактически выявленная на объекте исследования асфальтобетонная смесь (нижний слой покрытия из асфальтобетона) полностью соответствует характеристикам, заявленным в отчетных документах подрядчика ООО "РостовАвтоДорСтрой", а именно: асфальтобетон пористый крупнозернистый марки 1 (что соответствует и марке 2, и марке 3, согласно классификации ГОСТ 9128-2009 «Смеси асфальтобетонные дорожные, аэродромные и асфальтобетон. Технические условия»).

Стоимость работ, фактически выполненных ООО "РостовАвтоДорСтрой" (второй подрядчик), но заявленных ООО СК "ЭНЕРГОПРОГРЕСС" (первый подрядчик) по актам формы КС-2 №1 от 30.11.2017 и №2 от 30.11.2017, составляет 2 523 246,00руб., согласно тому обстоятельству, что факт выполнения работ первым подрядчиком не подтвержден в результате экспертного исследования предоставленных судом материалов дела (см. сравнительную таблицу в исследовательской части настоящего заключения).

3. На том основании, что при ответе на второй поставленный на исследование судом вопрос, не выявлены работы, выполненные ООО СК "ЭНЕРГОПРОГРЕСС", то на данный вопрос эксперты не отвечают (исходя из его формулировки, определенной судом).

Поскольку у истца возникли вопросы к заключению, по вызову суда, в судебное  заседание явились эксперты ООО "Новая судебная экспертиза"  ФИО5 и ФИО6. Эксперты предупреждены судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, предусмотренную ст. 307 УК РФ, под роспись в приложении к протоколу судебного заседания.

На вопрос о неизвещении истца о дате проведения осмотра объекта, эксперты пояснили, что истцу неоднократно звонили, кроме того, направлялась телеграмма, с отметкой о ее невручении адресату. Телеграмма передана на обозрение суду, после чего возвращена экспертам.

Эксперт пояснил, что акт КС-2 ООО «РостовАвтоДорСтрой» не нужен был для ответа на поставленные судом вопросы, поскольку использовалась исполнительная документация, акты освидетельствования скрытых работ, фактически выполненные объемы, а также стоимость  сверялись со сметой. 

Истец заявил, что эксперты исказили данные, представленные ООО "Энергопрогресс" о пористой крупнозернистой смеси, что отражено в актах, а эксперт основывает выводы на плотной, а не пористой смеси.

Эксперт пояснил, что акты о пористой смеси подписаны между истцом и его субподрядчиком, при этом в актах же написано, что пористая крупнозернистая смесь типа Б, а на типы делятся только плотные виды асфальтобетона, пористые могут быть только первой и второй  марки, акты скрытых работ также указывают на применение крупнозернистого асфальтобетона типа Б1. КЗ и Б1 это плотность асфальтобетона. В накладных на закупку материала также указана плотность асфальтобетона. Эксперты однозначно заявили, что в актах тип Б1, документы на плотную смесь, поскольку документы оцениваются в совокупности и противоречий нет.

Истец: проведены недостаточные лабораторные испытания, всего два протокола испытания.

Эксперт определили тип и марку асфальтобетона. Марка асфальтобетона определяется по марке прочности щебня и песка. Мы определили зерновые составы всех трех проб асфальтобетона, установили тип, потом этот тип определяли на дробимость марки. Марка асфальтобетона определяется маркой прочности щебня. Определять марку песка не нужно. Оба протокола взаимосвязаны. 

Истец: допущены ошибки при оформлении протоколов испытаний №447, а именно указано на крупнозернистый, а в выводах крупнозернистый пористый. 

Эксперт пояснил, что это техническая ошибка и на выводы не повлияла. Также наличие акта КС-2 ООО "Ростовавтодорстрой" не повлияет на заключение, единственное может повлиять на коэффициенты, но эксперты сметы не составляли, с учетом поставленного судом вопроса. Кроме того, в заголовке таблицы (приложение №1 к протоколу испытаний №447, допущена ошибка, в самой же таблице ошибок нет.

При определении экспертной организации, суд принял во внимание квалификацию экспертов, в частности  эксперта ФИО6 имеющего высшее строительное образование РГСУ  по квалификации "Инженер путей сообщения" по специальности "Автомобильные дороги и аэродромы", имеющий ученую степень кандидата технических наук. При этом, в дело представлен договор от14.01.2019 с лабораторией ДГТУ, позволяющей проведение лабораторных исследований и испытаний.

 Исследовав и оценив заключение судебной экспертизы, выслушав экспертов, суд пришел к выводу, что в выводах экспертов не имеется противоречий либо неясности, ряд неточностей носит технический характер и не повлияли на выводы экспертов, заключение составлено со ссылками на примененные методы исследования, соответствует требованиям научности, объективности, обоснованности, достоверности и проверяемости, ответы даны по тем вопросам, которые поставлены судом; выводы эксперта носят категоричный, а не вероятностный характер; исследование проведено квалифицированными специалистами, обладающим специальными знаниями, экспертами даны подписки об ответственности за дачу заведомо ложного заключения. 

Доказательств иного не представлено.

Достоверность выводов экспертов надлежащим образом не опровергнута, доказательств какой-либо заинтересованности экспертов не выявлено.

Заключение  составлено в результате объективного и полноценного исследования представленных в материалы дела доказательств, в связи с чем, принимается судом в качестве надлежащего доказательства по делу, заключение исследовано и оценено наряду с другими доказательствами по делу на основании статей 67 - 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Учитывая изложенное, доводы истца о необъективности и неполноте заключения, суд отклоняет. 

Суд не принимает во внимание представленную истцом рецензию на заключение судебной экспертизы, составленную экспертом, не предупрежденным судом об уголовной ответственности.

Кроме того, Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации не предусмотрена возможность предоставления стороной, не согласной с выводами судебной экспертизы, каких-либо рецензий.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Оценив, представленные в материалы дела документы, а также выводы, изложенные экспертами в заключениях, суд приходит к выводу о том, что оснований для удовлетворения иска не имеется, поскольку работы, предъявленные к приемке и оплате истцом, выполнены третьим лицом ООО "Ростовавтодор", что подтверждается лабораторными испытаниями, заключением экспертизы и соответствует представленным третьим лицом документам, подтверждающим выполнение работ.

Иных доказательств фактического выполнения работ истцом на объекте в материалы дела не представлено.

С учетом изложенного, оснований для взыскания с ответчика в пользу истца стоимость выполненных работы и заявленного штрафа за неисполнение обязательств по оплате выполненных работ, не имеется. 

При таких обстоятельствах, в иске надлежит отказать.

Согласно статьями 101, 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом. К судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, в том числе, подлежащие выплате экспертам.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску подлежат отнесению на истца. Судебные расходы, связанные с назначением судебной экспертизы, суд возлагает на истца. В связи с чем,  понесенные Департаментом автомобильных дорог и организации дорожного движения города Ростова-на-Дону расходы, в связи назначением судебной строительной экспертизы в размере 135 000 руб., подлежат возмещению истцом департаменту.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 167-170, 176  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

РЕШИЛ:

В удовлетворении иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью СК  «ЭнергоПрогресс» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)        в пользу Департамента автомобильных дорог и организации дорожного движения города Ростова-на-Дону (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) расходы, понесенные в связи назначением судебной строительной экспертизы в размере 135 000 руб.

 Решение суда по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения через суд, принявший решение.

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу решения через суд, принявший решение, при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы. 

СудьяД.Г. Танова