ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№09АП-23130/2019

Дело № А40-243442/18

г. Москва

27 мая 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 21 мая 2019 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 мая 2019 г. 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Бодровой Е.В., Кузнецовой Е.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "АВЕРС-1", 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.03.2019 

по делу № А40-243442/18, принятое судьей Крикуновой В.И. (шифр судьи: 27-1150) 

по иску общества с ограниченной ответственностью "АВЕРС-1" (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>, адрес: 684000, 

<

...> д 15А)

к акционерному обществу "31 государственный проектный институт специального строительства" (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>, адрес: 119112, 

<

...> д 19 стр 1),

о взыскании,

при участии:

от истца: ФИО2 по доверенности от 10.02.2019,

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 09.01.2019,

У С Т А Н О В И Л :

ООО «АВЕРС-1» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к АО «31 ГПИСС» о взыскании с ответчика в пользу истца задолженности по договору №3/20с-14 от 27.01.2014 в размере 4.320.000 руб. и неустойки в размере 1.316.306 руб. 80 коп. с учетом ходатайства истца об увеличении исковых требований. 

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.03.2019 в иске отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы от 29.03.2019, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт. 

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 29.03.2019 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 27.01.2014 между ООО «Научно-производственное объединение Гидротекс» (далее – исполнитель) и АО «31 ГПИСС» (далее – генпроектировщик, ответчик) был заключен договор № 3/20с-14, согласно условиям которого исполнитель обязался выполнить комплексное обследование гидротехнических сооружений бухты ФИО4 г. Петропавловск-Камчатский (шифр объекта 699/Р).

06.10.2014 года было подписано дополнительное соглашение №2, заключенное между АО «31 ГПИСС» и ООО «Научно-производственное объединение Гидротекс» и ООО «Аверс-1».

Согласно условиям соглашения ООО «Аверс-1», действуя как новый исполнитель по договору № 3/20с-14 приняло на себя обязательство на выполнение комплексного обследования гидротехнических сооружений бухты ФИО4 г. Петропавловск-Камчатский.

АО «31 ГПИСС» в свою очередь приняло на себя обязательство принять и оплатить вышеуказанные работы.

Согласно приложения №1 к вышеуказанному соглашению, стоимость работ выполняемых ООО «Аверс-1» составляет 4.320.000 руб.

Дополнительным соглашением №3 от 02.06.2016 года вышеуказанному договору был присвоен №1214187375732090942000000/3/20с-14.

В октябре 2017 ООО «Аверс-1» повторно направило акты выполненных работ по договору субподряда № 1214187375732090942000000/3/20с-14 от 27.01.2014, а также счет для оплаты.

В ответе на претензию ответчик, ссылаясь на п. 5.2 и п. 6.2.2 договора подряда указал, что оплата выполненных работ производится генпроектировщиком (ответчиком) после согласования с государственным заказчиком исполнительных смет и, кроме того, указал, что приемка и оплата выполненных работ по настоящему договору может быть проведена только после получения положительного заключения государственной экспертизы.

По мнению истца, после получения результатов работ АО «31 ГПИСС» не имеет правовых оснований не выплачивать ООО «Аверс-1» задолженность по договору в размере 4.320.000 руб., а также неустойку в размере 1.208.277 руб. 21 коп. в соответствии с п.9 договора.

Претензия истца, в порядке ч. 5 ст. 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), была направлена в адрес ответчика 10.11.2017, которая ответчиком оставлена без удовлетворения. 

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения истца с исковым заявлением в суд.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, при этом, односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не допускаются.

Согласно п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно п. 1 ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Как следует из преамбулы рассматриваемого договора, он заключен во исполнение Государственного контракта № ДГЗ-31-ТОФ от 27.09.2012 г. на выполнение проектно-изыскательских работ по объектам Министерства обороны Российской Федерации, заключенного между Министерством обороны РФ (далее -Государственный заказчик) и АО «31 ГПИСС».

При этом в соответствии со ст. 709 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) цена работ может определяться договором или путем составления сметы. В данном случае, цена работ определяется исполнительной сметой, согласованной непосредственно заказчиком этих работ, т.е. Министерством обороны РФ, и подтверждающей фактические объемы выполненных работ, что установлено в п. 4.3 Договора, согласно которому цена Договора является приблизительной и подлежит уточнению после согласования исполнительных смет Государственным заказчиком.

Пунктом 5.2 договора в редакции дополнительного соглашения № 3 от 02.06.2016 предусмотрено, что оплата выполненных исполнителем работ производится в течение 20 (двадцати) банковских дней после предоставления Генпроектировщику оформленных Актов о приемке выполненных работ, исполнительных смет, согласованных с государственным заказчиком, накладных на разработанную и переданную документацию, оригиналов счета и счет-фактуры в размере, не превышающем 87 % от стоимости согласованной государственным заказчиком исполнительной сметы.

Порядок согласования исполнительных смет напрямую с государственным заказчиком направлен на недопущение несанкционированного увеличения объема работ и, соответственно, нецелевого расходования бюджетных средств.

Таким образом, истец, зная специфику выполнения работ в сфере гособоронзаказа, тем не  менее, согласился выполнить  указанные  работы на  условиях, изложенных в договоре, т.е. был согласен на получение оплаты выполненных им работ в размере, определенном по итогам согласования государственным заказчиком исполнительных смет истца, в связи с чем он обязан добросовестно выполнять принятые на себя обязательства.

Учитывая тот факт, что на дату подачи истцом искового заявления окончательная цена договора по исполнительным сметам с государственным заказчиком не согласована и может быть уменьшена, основания для взыскания указанной суммы отсутствуют.

Кроме того, исполнительная смета истца в любом случае составлена неверно, поскольку истец включил в нее объемы работ, выполненные прежним исполнителем.

Так, согласно Акту передаваемых объемов работ (приложение № 1 к дополнительному соглашению № 2) прежний исполнитель обязался завершить выполнение работ по 1-му этапу стоимостью 2.880.000 руб., а истцу было поручено выполнить работы в рамках 2-го этапа (комплексные обследования стационарного стояночного причала № 2; плавучего стояночного причала № 6; берегоукрепление от причала № 1 до причала № 7, кроме участка внутренней акватории причала № 2) стоимостью 4.320.000 руб.

Работы 1 этапа договора на сумму 2.880.000 руб. были приняты по акту приемки выполненных работ от 01.10.2014 и оплачены прежнему исполнителю в полном объеме, что подтверждается платежным поручением № 304 от 18.03.2014. Как следует из указанного акта ООО «НПО «Гидротекс» выполнены работы по комплексному обследованию причалов № 1, 4, 5 берегоукрепление внутри акватории причала № 2.

В нарушение условий договора истец необоснованно включил в свою исполнительную смету (по форме № 3п) затраты по работам, выполненным Прежним исполнителем, а именно: обследование причала (пирса) № 1 на сумму 273 828,9 руб., причала № 4 на сумму 303 907,15 руб., причала № 5 на сумму 278 125,81 руб., всего в сумме 855.861 руб. 86 коп.

За вычетом необоснованно включенных в исполнительную смету трудозатрат, общий фонд оплаты труда (ФОТ) составит 1.359.875 руб. 91 коп.

С учетом отчислений и налогов стоимость работ составит:

- отчисление взносов в ЕСН и фонд страхования (30,2% от ФОТ) – 410.682 руб. 52 коп.

- накладные расходы (20% от ФОТ) – 271.975 руб. 18 коп.

- общая себестоимость – 2.042.533 руб. 61 коп.

- накопление (прибыль) 10% - 204.253 руб. 36 коп.

- всего – 2.246.786 руб. 97 коп.

Таким образом, стоимость работ по исполнительным сметам в любом случае не может превышать 2.651.208 руб. 62 коп., в том числе НДС 18 %, а с учетом п. 5.2 договора (в редакции Дополнительного соглашения № 3 от 02.06.2016) сумма, подлежащая оплате истцу за выполненные им работы равна 2.306.551 руб. 50 коп., что составляет 87 % от стоимости исполнительных смет.

Довод истца о том, что условие договора, которое ставит оплату работ в зависимость от получения положительного заключения экспертизы не соответствует требованиям ст. 190 ГК РФ, отклоняется судом в связи со следующим.

Согласно п. 8.6 договора по завершении выполнения всех работ по договору и получения генпроектировщиком положительного заключения государственной экспертизы по проектной документации генпроектировщик подписывает итоговый акт приемки выполненных работ.

Определение итогового акта приемки выполненных работ содержится в п. 1.6 договора: это документ, подтверждающий выполнение исполнителем всех работ и обязательств, предусмотренных договором (в том числе обязательств по устранению недостатков работ, обнаруженных при государственной приемке проектной документации), приемку их генпроектировщиком и являющийся основанием для окончательного расчета за выполненные работы.

Ввиду того, что положительное заключение государственной экспертизы МО РФ до настоящего времени не выдано, итоговый акт приемки выполненных работ не может быть подписан, следовательно, обстоятельства, установленные договором для осуществления окончательного расчета с истцом, не наступили.

Условие договора о подписании акта приемки выполненных работ после прохождения проектной документации в органах госэкспертизы логично и обоснованно, так как конечной целью разработки проектной документации и, соответственно, целью заключения государственного контракта является получение положительного заключения экспертизы о соответствии документации нормам и требованиям. Сама по себе документация без положительного заключения экспертизы не представляет для ответчика потребительской ценности.

Разработанная истцом документация вошла в состав проектной документации генпроектировщика, то есть в случае получения замечаний госэкспертизы к качеству представленной документации, они должны быть устранены разработчиком раздела документации, к которому у органов госэкспертизы имеются замечания.

Обязанности Исполнителя устранять замечания, выданные ГЭ МО РФ, а также обеспечить совместно с генпроектировщиком защиту проектной документации в государственной экспертизе, закреплены в п.п. 7.2.3,7.2.5 договора.

Вместе с тем, статьей 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) установлено, что проектная документация объектов капитального строительства и результаты инженерных изысканий, выполненных для подготовки такой проектной документации, подлежат экспертизе.

Указанные положения позволяют сделать вывод о том, что в случае, если в соответствии с ГрК РФ проведение экспертизы проектной документации и (или) результатов инженерных изысканий является обязательным, проектная документация и (или) документ, содержащий результаты инженерных изысканий, признаются результатом выполненных проектных и (или) изыскательских работ по такому договору только при наличии положительного заключения экспертизы проектной документации и (или) результатов инженерных изысканий.

Данный вывод закреплен на законодательном уровне, а именно в ст. 110.2 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

В постановлении Президиума ВАС РФ от 23.07.2013 № 4030/13 по делу № А40-131858/11-56-1157 (далее - Постановление № 4030/13) был разрешен спор, связанный с договором субподряда, в соответствии с которым субподрядчик выполнял для генподрядчика строительные работы. По условиям договора часть цены выполненных работ генподрядчик должен был оплатить субподрядчику после приемки законченного строительством объекта заказчиком, т. е. уже после того, как генподрядчик сдаст объект заказчику.

При таких обстоятельствах, Президиум ВАС РФ в Постановлении № 4030/13 со ссылкой на принцип свободы договора (ст. 421 ГК РФ) сделал вывод о том, что такое условие договора субподряда не противоречит действующему законодательству, если стороны согласовали его.

Как уже было отмечено судом выше, рассматриваемый Договор был заключен во исполнение государственного контракта в рамках гособоронзаказа.

Федеральным законом № 159-ФЗ от 29.06.2015 г. «О внесении изменений в Федеральный закон «О  государственном оборонном  заказе и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее - Федеральный закон), вступившим в законную силу с 01.07.2015, введены существенные изменения, которые напрямую касаются прав и обязанностей всех участников, которые выполняют работы по договорам, заключенным в рамках гособоронзаказа, в том числе по осуществлению расчетов. Указанный Федеральный закон обязал осуществлять все расчеты только с использованием отдельных счетов, открытых в уполномоченном банке, по контрактам, заказчиком по которым является Министерство обороны РФ. Более того, такие счета должны открыть все, кто выполняет работы - от головного исполнителя до самого последнего исполнителя (субподрядчика) - участники кооперации.

Каждому государственному контракту Министерством обороны РФ должен быть присвоен идентификатор, выбран уполномоченный банк, в котором все исполнители должны открыть отдельные счета, по которым должны вестись все расчеты.

Государственному контракту по объекту 699/Р присвоен следующий идентификатор № 1214187375732090942000000, уполномоченным банком, осуществляющим банковское сопровождение Государственного контракта и всех договоров подряда, заключенных в рамках его исполнения, выбран ПАО Банк ВТБ.

Во исполнение указанных требований стороны заключили Дополнительное соглашение № 3 к Договору, по условиям которого окончательный расчет за результат работ производится с отдельного счета Генпроектировщика в течение 10 (десяти) банковских дней со дня получения положительного заключения государственной экспертизы по проектной документации, подписания Итогового акта приемки выполненных работ и получения от Исполнителя счета и счет-фактуры.

Следовательно, оплата работ исполнителя может быть произведена Генпроектировщиком только после получения на отдельный счет денежных средств от государственного заказчика.

Однако до настоящего времени ответчик денежных средств по отдельному счету по указанному шифру объекта от государственного заказчика не получал, что подтверждается выпиской из лицевого счета, следовательно, и перечислить их истцу не может.

Другие денежные средства, кроме как от государственного заказчика на указанный отдельный счет по идентификатору не перечисляются. Оплата с других отдельных счетов гособоронзаказа с другими идентификаторами законом не допускается.

В соответствии со ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины. Ответчик со своей стороны принял все меры для надлежащего исполнения обязательства. В действиях Ответчика нет умысла и вины. Он действует строго в рамках требований Федерального закона «О государственном оборонном заказе».

По общему правилу установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить (ст. 190 ГК РФ).

Вместе с тем, согласно п. 1 ст. 314 ГК РФ исчисление срока исполнения обязательства допускается в том числе, с момента исполнения обязанностей другой стороной или наступления иных обстоятельств, предусмотренных законом или договором. Подобным же образом, в силу ст. 327.1 ГК РФ, исполнение обязанностей, а равно и осуществление, изменение и прекращение определенных прав по договорному обязательству, может быть обусловлено совершением или несовершением одной из сторон обязательства определенных действий либо наступлением иных обстоятельств, предусмотренных договором, в том числе полностью зависящих от воли одной из сторон.

Таким образом, как следует из позиции ВС РФ, выраженной в «Обзоре судебной практики Верховного суда Российской Федерации № 2 (2017)» (утв. Президиумом ВС РФ 26.04.2017) условие договора субподряда о том, что срок оплаты выполненных субподрядчиком строительных работ исчисляется с момента сдачи генеральным подрядчиком результата этих работ заказчику по договору или с момента получения генеральным подрядчиком оплаты от заказчика само по себе не противоречит нормам гражданского законодательства.

При таких обстоятельствах приемка и оплата работ по договору может быть произведена после выполнения исполнителем принятых на себя обязательств по согласованию исполнительных смет с государственным заказчиком и их представлению генпроектирощику, подписания итогового акта приемки выполненных работ и поступления денежных средств от государственного заказчика на отдельный счет ответчика.

С учетом изложенного суд приходит к выводу об отсутствии оснований, для удовлетворения заявленных требований о взыскании задолженности и неустойки.

Довод истца, изложенный в апелляционной жалобе, что суд первой инстанции не рассмотрены ходатайства об увеличении исковых требований и о вызове свидетеля, отклоняется, поскольку протокольным определением уточнения были приняты судом первой инстанции, ходатайство о вызове свидетеля отклонено, доводов о необоснованности указанных выводов суда первой инстанции истцом в апелляционной жалобе не изложено.

Довод истца, изложенный в апелляционной жалобе, что истец не был надлежащим образом извещен о дате и времени судебного разбирательства в суде первой инстанции, подлежит отклонению, поскольку все сведения о движении дела своевременно опубликованы судом в общедоступной автоматизированной системе «Картотека арбитражных дел» в информационно-телекоммуникационной сети Интернет.

В силу ч. 6 ст. 121 АПК РФ лица, участвующие в деле, после получения определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу самостоятельно предпринимают меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела, если суд располагает информацией о том, что указанные лица надлежащим образом извещены о начавшемся процессе.

Арбитражный суд г. Москвы определением от 19.10.2018 принял к производству исковое заявление истца, назначил его к рассмотрению. Информация о принятии заявления к производству своевременно опубликована в общедоступной автоматизированной системе «Картотека арбитражных дел» в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, таким образом, истец был надлежащим образом извещен о начавшемся процессе и имел реальную возможность получать информацию о движении дела.

Более того, как утверждает сам истец, 06.02.2019 и 12.02.2019 им были поданы ходатайства в суд первой инстанции через портал Мой арбитр, что свидетельствует о том, что истец знал о дате и времени рассмотрения дела по существу, т.к. определение Арбитражного суда г. Москвы о назначении дела к судебному разбирательству было опубликовано в общедоступной автоматизированной системе «Картотека арбитражных дел» в информационно-телекоммуникационной сети Интернет 27.12.2018.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда 29.03.2019  г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 29.03.2019  по делу № А40-243442/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

Председательствующий судьяО.Н. Семикина

СудьиЕ.В. Бодрова

 Е.Е. Кузнецова